Retroceso en la tutela de los derechos fundamentales de militares y guardias civiles.

El 16 de octubre último, el diario digital “La información”, en una crónica suscrita por Gema Huesca, daba cuenta de un reciente sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 19 de septiembre del año en curso. Afirmaba que la condena a un guardia civil dividía al Tribunal Supremo, obviamente a su Sala de lo Militar, en un asunto relativo a una grabación audiovisual efectuada a un superior sin su consentimiento.

En éste blog, el 23 de marzo de 2017, nos preguntábamos acerca de la licitud o no de éste tipo de grabaciones en los cuarteles, al comentar el caso de un soldado tinerfeño al que se había propuesto una sanción, por haber grabado una conversación con un superior en un acuartelamiento de la isla, con la pretensión de acreditar un supuesto acoso profesional. Concluíamos que la actuación de dicho soldado estaría amparada por el ejercicio de su legítimo derecho de defensa, unido al deber que le incumbe de denunciar cualquier hecho constitutivo de delito, previsto en el artículo 134 de la vigente Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar y/o el deber correlativo de denuncia de cualquier falta disciplinaria previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas.

La sentencia que comentamos contó con el apoyo favorable de tres magistrados (Francisco Menchén Herreros, Francisco Javier Mendoza Fernández y Benito Gálvez Acosta, que fue el ponente) y otros dos ( Jacobo Barja de Quiroga López y Ángel Calderón Cerezo) emitieron, cada uno de ellos, un voto particular.

Veamos:

Al guardia le impusieron una sanción como autor de una falta grave de desconsideración con los superiores en el ejercicio de sus funciones ( art. 8.6 L.O. 12/2007, de 22 de octubre), porque hallándose de servicio utilizó un mecanismo de grabación audiovisual para captar la conversación que mantenía con el capitán jefe de su unidad, quién le amonestaba verbalmente por irregularidades en la prestación de aquel servicio. Esta grabación el recurrente la acompañó como prueba, a un parte disciplinario por abuso de autoridad atribuido a dicho capitán. 

La mayoría de la Sala de lo Militar consideró la práctica de la grabación audiovisual clandestina como desconsiderada y desleal para con el mando, con cita de diversa normativa a propósito del deber de respeto hacia los superiores (L.O. 11/2007, de Derechos y Deberes de los miembros de la Guardia Civil; L.O. 9/2011, de Derechos y Deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y L.O. 8/2014, de 4 de diciembre, reguladora de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas). 

Menciona, como único precedente, la sentencia de esa misma Sala de 12 de noviembre de 2001, que confirmó una sanción por falta leve por deslealtad, por el hecho de grabar sin conocimiento del mando en una imputación disciplinaria. 

Omite la fundamentación de la sentencia, no así el voto particular de Ángel Calderón Cerezo, presidente de la Sala, la sentencia de 15 de octubre 2013 que descartó, como falta de consideración a un ciudadano, que un agente de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil procediera a grabar, sin consentimiento del interlocutor, la conversación mantenida con el conductor de un vehículo a quien se consideró infractor de la normativa viaria. 

Resalta éste voto particular, la aportación como medio probatorio en los procedimientos contencioso disciplinarios de esta clase las grabaciones sin que, con independencia de su virtualidad probatoria en cada caso, se cuestione su validez como si se tratara de prueba ilícitamente obtenida ( y cita las sentencias, entre otras, 10 de marzo de 2005; 16 de julio de 2008; 23 de septiembre de 2011, y la reciente 54/2018, de 29 de junio recaída en materia penal). 

El voto del presidente de la Sala, algo que tampoco hace la sentencia, reseña la clara doctrina constitucional (por todas STC 114/1984, de 29 de noviembre, y 56/2003, de 24 de marzo) que sostiene desde la primera de las sentencias que se acaba de citar, que la grabación no consentida de las conversaciones mantenidas con quien sea interlocutor, no infringe el derecho constitucional al secreto de la comunicaciones (art. 18.3 CE), ni su aportación al proceso con finalidad probatoria puede considerarse prueba ilícitamente obtenida, en los términos del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 

Determina el Tribunal Constitucional que está prohibida la interceptación o conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, garantizándose su impenetrabilidad por terceras personas sean públicas o privadas. 

En este sentido no es lo mismo la grabación de las comunicaciones de otros que las mantenidas con otro. “Quien graba una conversación de otro atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado”. ( STC 114/1984, FJ 7). 

Esta doctrina constitucional está reiterada y extensamente reproducida por la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del mismo Tribunal Supremo (por todas 30 de mayo de 1995; 2.081/2013, de 13 de marzo; 45/2014, de 7 de febrero; 421/2014, de 16 de mayo; 517/2016, de 14 de junio y 214/2018, de 8 de mayo). 

Creo que la Sala de lo Militar ( así como el Tribunal Militar Central en la sentencia recurrida en casación) ha perdido una excelente oportunidad para dictar una sentencia que justificase y amparase casos como el enjuiciado, en los que las grabaciones no tienen otra intencionalidad que la de ser el soporte probatorio contra el superior, en otro procedimiento penal o disciplinario.

El deber militar de consideración, el respeto y la lealtad, en este caso para con los superiores, es un bien jurídico merecedor de protección y su observancia es consustancial en la organización castrense. 

No tengo duda que la grabación clandestina de las conversaciones, hecha sin conocimiento del interlocutor o interlocutores representa una falta de respeto hacia el otro comunicante, más aún en las Fuerzas Armadas y Guardia Civil, a no mediar causa o razón que pueda justificarlo. 

Coincido con el voto particular de Ángel Calderón Cerezo, que la justificación que privaría de antijuridicidad a esta conducta producida en el ámbito militar, está en la intención de obtener prueba preconstituida de un suceso de la que puede servirse quien así procede en legítima defensa de sus intereses. 

Como dijimos en nuestra entrada de marzo de 2017 el hecho de la grabación se conecta al ejercicio del derecho de defensa constitucionalmente reconocido (art. 24.2 CE) y este derecho fundamental prevalece sobre los bienes jurídicos que no gozan de este reconocimiento y nivel de protección.

Lo dice el mencionado voto particular:  “carecería de sentido sancionar disciplinariamente a quien practica una grabación inconsentida y, sin embargo, su contenido puede servir de prueba en el proceso al que se aporta. Lo contrario, esto es, castigar disciplinariamente a quien graba con finalidad probatoria equivaldría a tildar la grabación de prueba ilícitamente obtenida”. 

No son falta disciplinaria, a mi juicio, las grabaciones no consentidas de las comunicaciones mantenidas con los interlocutores, sean superiores, iguales o subordinados en el empleo militar, cuando su práctica tenga finalidad probatoria, con independencia de la valoración que merezcan sus contenidos (afectante a la intimidad) y la divulgación que de las mismas se haga (obligación de secreto o reserva).

Me gustaría mucho que el Tribunal Constitucional, en amparo, entrase a la valoración jurídica de esta sentencia a mi juicio absolutamente contraria a derechos constitucionales fundamentales como el de defensa, y en la que se da primacía sobre los mismos a “valores”, que no derechos, como la lealtad, la disciplina o la subordinación que deberían estar subordinados a los primeros. Mal vamos.

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Tropa profesional: todo sigue igual.

En enero de 2017 escribí una entrada en la que reconocía mi pereza al escribirla por la dificultad que entrañaba; trataba de explicar la difícil situación de la tropa profesional y analizar la naturaleza jurídica de su relación con la Administración, con el Ministerio de Defensa.

Hoy, casi dos años después, más que pereza me produce tristeza y hastío decir que seguimos en la misma situación, en el mejor de los casos, pese a lo que ha llovido.

Me refiero al informe de la Subcomisión creada en la Comisión de Defensa del Congreso de los Diputados que el pasado 27 de septiembre emitió el dictamen que le fue requerido para el estudio del régimen profesional de los militares de tropa y marinería, después de año y medio de estudio, múltiples comparecencias, prórrogas para su finalización. 

Al final el dictamen no ha satisfecho a nadie, ni a los directamente afectados, tropa profesional en general, ni a las asociaciones de militares mayoritarias. 

No hubo consenso entre los partidos y el dictamen, que podéis ver aquí, desgrana nada menos que cuarenta medidas y recomendaciones, a corto y medio plazo, vinculadas con aspectos formativos, de reinserción en el ámbito civil, sobre cultura de defensa, relacionadas con otras administraciones públicas, sector privado, así como de seguimiento y control de implementación, para paliar lo que ya avanzábamos en aquella entrada hace casi dos años: que la Ley de Tropa y Marinería vigente había sido incumplida en la parte de su articulado más sensible, que consiste en el mandato para el MINISDEF de facilitar a todos aquellos que salieran de las FFAA por imperativo de la misma, una salida laboral al ámbito civil digna acorde con la formación recibida al cabo de tantos años en el seno de las FFAA.

La Subcomisión no se queda corta en la crítica al reseñar que “la realidad ha demostrado que algunas de las soluciones en su momento aportadas no han sido todo lo efectivas que se pretendía: la Ley no ha conseguido satisfacer todas las expectativas generadas e incluso en algunas ocasiones, como consecuencia de factores no siempre imputables al entorno castrense han podido distorsionar los objetivos que se pretendía alcanzar. Posiblemente, de todas ellas, la más llamativa ha sido la más que defectuosa implementación de los aspectos formativos y capacitadores para volver al mercado laboral civil”.

Antes de la creación de Subcomisión, la comandante del Ejército de Tierra y ahora diputada Zaida Cantera, manifestaba su deseo prestar especial atención a los soldados y marineros que deben abandonar las Fuerzas Armadas al cumplir los 45 años sin haber accedido a la condición de militares de carrera.

"Buscamos que se escuche en sede parlamentaria a las asociaciones de militares profesionales, a los distintos departamentos de la Administración Pública como Educación, Hacienda e Industria y a diversos expertos de otros países que puedan mostrar sus modelos de carrera para los militares, así como a las comunidades autónomas y a los representantes de los agentes sociales".

Según la diputada y ex militar en activo, el objetivo de la subcomisión era "llegar a un consenso entre todos los partidos políticos del arco parlamentario que permita proporcionar la mejor de las soluciones" para los soldados y marineros.

Subrayó que la intención del PSOE era elaborar un dictamen que fuese la base principal para elaborar la “nueva ley de carrera profesional para los militares de tropa y marinería”.

El caso es que seguimos, más o menos, dónde estábamos. Ni consenso, ni nueva Ley.

¿Qué problemática jurídica plantea la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería? 

1º.Pues, en general, que está obsoleta al ser anterior a la Ley 39/2007 de la Carrera Militar y contiene una previsión, la baja en las FFAA de todos aquellos soldados con un compromiso de larga duración que cumplan 45 años de edad y no hayan accedido, antes de esa fecha, a la condición de soldados “permanentes”, que está siendo contestada desde todas las asociaciones militares mayoritarias.

2º.Que los soldados y marineros tienen un régimen jurídico “estatutario público”, constituido fundamentalmente por la Ley citada y la Ley de la Carrera Militar y las demás disposiciones de desarrollo reglamentario de las mismas. 

Esto significa que es una relación regulada por el Derecho Público Administrativo y el empleador es una administración u organismo público; sin que tengan un contrato laboral o de trabajo, que nos llevaría a una relación jurídico privada de ámbito laboral. 

3º. Es falso que los soldados, sean “trabajadores”, a los cuales se les pueda aplicar el Estatuto de los Trabajadores, como dicen algunas páginas en internet o en redes sociales (vinculación excluida expresamente del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, así como del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que regula ciertos aspectos de los trabajadores que prestan sus servicios en administraciones públicas, tanto personal laboral como personal funcionario o estatutario. Esta Ley no se aplica directamente al personal militar, sólo cuando las leyes estatutarias citadas lo indiquen, porque así lo marca su artículo 4 para el personal militar de las Fuerzas Armadas, entre otros).

4º.Esta misma Ley establece en el apartado segundo del artículo 6, referido a los servicios profesionales de los militares de Tropa y Marinería que “Esta relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, en cualquiera de sus modalidades, es una relación jurídico-pública de carácter especial que se establece mediante la firma del compromiso y se rige por esta ley”.

La misma norma establece en su artículo 10.1 que “El compromiso de larga duración finalizará cuando el militar profesional de tropa y marinería cumpla cuarenta y cinco años de edad”. 

Como puede apreciarse, desde el mismo momento en que se firma el compromiso, el aspirante entra en un régimen jurídico estatutario administrativo, regido por una normativa específica. Este concepto (el compromiso) exige, de ahí el término utilizado, la asunción por parte de una de las partes, el aspirante a soldado o el ya soldado para adquirir un compromiso de larga duración, de todas las obligaciones que la otra el Estado a través de la Administración militar, ha marcado de antemano; es decir, lo que se conoce como un “compromiso”, en definitiva, una especie de adhesión sin condiciones, en la que el Estado ejerce una absoluta supremacía

5º.En el caso de los soldados con un compromiso temporal, de corta o larga duración, podemos afirmar que se trata de puros contratados administrativos, con un peculiar régimen estatutario. No obstante, la condición de soldado profesional solamente nacerá con el juramento o promesa ante la bandera de España, tras el cual se producirá el nombramiento posterior por el Jefe del Estado Mayor del Ejército correspondiente, previa superación de un plan de formación. Nos encontramos, pues, ante una relación administrativa estatutaria o, si se quiere, una “relación especial de sujeción”.

6º.La relación de los militares profesionales (de todos ellos) es jurídico-pública, con dos tipos de vinculaciones a las Fuerzas Armadas: 

a. La de los militares de tropa y marinería, que constituyen la base de las Fuerzas Armadas, con una relación de servicios profesionales establecida mediante compromisos de carácter temporal (con la posibilidad de acceder a la condición de militar de carrera en la forma que se especifica en esa ley).

b. La relación de carácter permanente con la adquisición de la condición de militar de carrera.

¿Es el soldado con un compromiso temporal, un “funcionario público”?

La respuesta es negativa.

¿Puede decirse que el soldado permanente es un “funcionario público”, como el militar de carrera?

La respuesta es afirmativa.

Sólo los militares de tropa y marinería que accedan a una relación de servicios de carácter permanente, al adquirir en consecuencia la condición de militar de carrera, son “funcionarios públicos”.

 Este es el núcleo duro de la actual configuración jurídico legal de nuestros soldados y marineros, que la Subcomisión perpetúa al no hacer ni la más mínima mención a un cambio de modelo en el futuro.

Se pretendió y estudio una moratoria para la salida obligada de los militares de tropa al cumplir los 45 años, a mi juicio, como ya expresé en su momento en redes sociales, de difícil implementación por afectar a la Ley de plantillas vigentes en las FFAA en la actualidad, y por la obligatoriedad de tramitar un proyecto de Ley de reforma en el Congreso de los Diputados sin consenso alguno, una vez descartada la vía del Real Decreto Ley por razones políticas obvias.

La Asociación de Tropa y Marinería españolas (ATME) anuncia la presentación el próximo 3 de octubre ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de “un procedimiento abierto”, me figuro que una demanda en vía contencioso administrativa, parece ser que firmada por unos trescientos asociados, contra la finalización del compromiso a los 45 años con “el firme compromiso de llevarlo a Europa”, es decir, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Acabaré con una reflexión.

Hace días leí un artículo de un coronel de estado mayor del Ejército de Tierra, que podéis leer aquí, que aportaba un dato sobrecogedor:

  “El tanto por ciento de tropa que se encuentra con un compromiso firmado de larga duración es del 69% de los efectivos y la gran mayoría con destino en Unidades de la Fuerza”, por lo que abogaba“por la imperiosa necesidad de que se tomen urgentes medidas, no solo coyunturales para dar una salida digna a los excedentes del contingente que no podrán alcanzar la situación de permanente, sino también estructurales para perfeccionar el modelo y buscar uno más acorde que no deje larvados problemas que, como estamos incidiendo, acaban manifestándose cuando ya es difícil solventarlos”.

Ese dato demuestra el fracaso del modelo seguido por la vigente Ley de Tropa y Marinería, incapaz de satisfacer las necesidades de nuestro Ejército de Tierra, “donde el 35% debería encontrarse en un compromiso inicial (hasta 6 años), un 55% debería estar en un compromiso de larga duración (hasta los 45 años de edad) y un 10% debería alcanzar la condición de tropa permanente (continuidad hasta el retiro), y no como en la actualidad, que las cifras en que nos encontramos son un 18% en compromiso inicial, un 69% en compromiso de larga duración y un 13% como tropa permanente”, para conseguir “un Ejército mayoritariamente joven como sus características de empleo demandan”, según éste mismo autor.

El Derecho ha de acompañar y vestir la actuación técnica de la Administración Militar y regular los procesos de militarización profesional de los soldados, pero necesita de un necesario pacto político entre el modelo basado en la laboralización del sistema o puede, por el contrario, acudir también a los más antiguos modelos clásicos, como pretende ser el nuestro, de compromisos estatutarios que dan una impronta más “vocacional” y más “institucional” a una profesión como la militar.

¿Queremos cambiar el paradigma? Me parece que nadie lo sabe ni se lo ha planteado en profundidad.

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Bombas, corbetas, legalidad y ética.

La actualidad manda y hoy toca contaros mi opinión sobre el asunto de la venta de armas a Arabia Saudita, tras enfrentarme a la Ley 53/2007, de 28 de diciembre, sobre el control del comercio exterior de material de defensa y doble uso.

En el momento de aprobación de la ley, esta se vendió como un gran éxito. El PP había vetado su desarrollo en las legislaturas previas haciendo uso de su mayoría absoluta, lo que provocaba que la exportación de armas se regulara a través de decretos ley.

El precepto en conflicto, susceptible de interpretación, es el artículo 8 que prohíbe las autorizaciones de venta   “cuando existan indicios racionales de que el material de defensa, el otro material o los productos y tecnologías de doble uso puedan ser empleados en acciones que perturben la paz, la estabilidad o la seguridad en un ámbito mundial o regional, puedan exacerbar tensiones o conflictos latentes, puedan ser utilizados de manera contraria al respeto debido y la dignidad inherente al ser humano, con fines de represión interna o en situaciones de violación de derechos humanos, tengan como destino países con evidencia de desvíos de materiales transferidos o puedan vulnerar los compromisos internacionales contraídos por España. 

Para determinar la existencia de estos indicios racionales se tendrán en cuenta los informes sobre transferencias de material de defensa y destino final de estas operaciones que sean emitidos por organismos internacionales en los que participe España, los informes de los órganos de derechos humanos y otros organismos de Naciones Unidas, la información facilitada por organizaciones y centros de investigación de reconocido prestigio en el ámbito del desarrollo, el desarme y los derechos humanos, así como las mejores prácticas más actualizadas descritas en la Guía del Usuario del Código de Conducta de la Unión Europea en materia de exportación de armas”.

Llama poderosamente la atención el empleo del concepto jurídico penal del “indicio racional” y que además el propio precepto indique qué documentos o informes habrán de tenerse en cuenta para observar la existencia o no de dichos indicios racionales. En cualquier caso, la ley sobre comercio de armas no hace distinciones entre el tipo de armamento para desestimar una autorización. Cuando existan esos "indicios", debe desestimarse la venta de material militar. 

Me imagino a cualquiera de mis compañeros de la asesoría jurídica general del Ministerio o de la dirección general de armamento y material, ante la tesitura de emitir un juicio de legalidad, acerca de la existencia o no de estos indicios, con informes tan elocuentes como los de 24 de agosto del año en curso de Human Rights Watch o el de 28 del mismo mes y año de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

Pero tampoco podemos olvidar qué dice la resolución 2216 (2015) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (CSNU) cuando empieza diciendo que el presidente del Yemen “ha solicitado al Consejo de Cooperación de los Estados árabes del Golfo y la Liga de los Estados Árabes que presten apoyo, inmediatamente, por todos los medios y medidas necesarias, incluida la intervención militar, para proteger al Yemen y a su pueblo de la continua agresión de los huzíes”, lo que quiere decir que la intervención militar de la coalición, liderada por Arabia Saudita, se produjo a petición y en defensa del gobierno legítimo del Yemen y con el aval del Consejo de Seguridad que, como sabemos, es fuente del derecho internacional.

 Con respecto a la venta de las bombas, en el párrafo 14 de la Resolución, el CSNU “decide que todos los Estados Miembros deberán adoptar de inmediato las medidas necesarias para impedir que, de forma directa o indirecta, se suministren, vendan o transfieran armas a […]” (con cita de personas y organizaciones concretas que tratan de derribar al gobierno yemení). Quiere esto decir que la venta de armas a Arabia Saudita, por tanto, no estaría vetada por esta Resolución. 

Y, relativo a los embargos, en el párrafo 15 el CSNU “exhorta a todos los Estados miembros, especialmente a los Estados vecinos del Yemen, a que, de conformidad con su legislación interna (…) inspeccionen toda la carga destinada al Yemen presente en su territorio incluidos puertos y aeropuertos…”

En consecuencia la intervención de Arabia Saudita en la coalición en la guerra del Yemen cuenta con la bendición de la llamada legalidad internacional, aunque de algunos informes se desprenda la existencia de aquellos indicios racionales de la comisión de atentados contra los derechos humanos y las leyes de la guerra, por lo que la venta de armas estaría prohibida por la Ley española como hemos advertido.

Lo que la Ley no detalla es qué protocolo seguir para controlar el empleo de las armas cuando llegan a su destino, con vulneración o no de aquellas reglas internacionales que rigen los conflictos armados y protegen a la población civil, o su reexportación  a terceros países. 

Como parece que ha reconocido el propio Ministerio de Defensa, no tiene forma de revisar que los países receptores del armamento español lo utilizan para aquello a lo que se comprometieron, como parece ser en el caso de Arabia Saudita a través de una declaración adjunta a los contratos en la que se comprometía a no utilizarlas contra civiles o para cometer crímenes de guerra, usos prohibidos por la Ley.

Resulta llamativo en el caso de las bombas que estas fuesen del Ejército del Aire español, de la Administración Militar, del Estado, por lo que estaríamos ante una modalidad contractual instaurada por el gobierno del anterior ministro Pedro Morenés, para dar mayor impulso a las exportaciones de armas españolas, el llamado contrato Gobierno a Gobierno, excluida de la aplicación de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y la seguridad (apartado g/ del artículo 7º). 

Esta modalidad fue creada justamente para impulsar las ventas de armas a Arabia Saudí y es la que ha sido usada para contratar las bombas y las corbetas. Este contrato consiste en que el gobierno saudí contrata con el gobierno español, en concreto con el Ministerio de Defensa, la adquisición de unas determinadas armas, en el caso de las bombas de fabricación norteamericana, y el Ministerio de Defensa, de forma gratuita, supervisa y gestiona todas las fases del pedido hasta su entrega al Gobierno saudí.

No me imagino al representante del gobierno saudita como parte interesada en la tramitación del oportuno expediente administrativo, en el que se le hubiera dado el preceptivo trámite de audiencia, promovido ante la revocación del contrato del suministro de las bombas, caso de haberse acordado, conforme a las normas de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común.  

En fin que la única opción es presentar un recurso contencioso-administrativo e impugnar una venta en concreto, como explica Alberto Estévez, portavoz de la campaña Armas bajo Control, de la que forman parte Oxfam Intermón, Amnistía Internacional, FundiPau y Greenpeace. "Ese proceso te puede llevar dos o tres años de pelea. Además, necesitas tener mucha información sobre ese contrato en concreto, algo que no suele ser posible porque las actas de la Junta Interministerial encargada de autorizar las ventas de armas son secretas", argumenta. 

En el Derecho todo es interpretable, pero al interpretarlo de una manera u otra podemos ser más o menos éticos. 

Coincido en lo sustancial con el magnifico post publicado en “Hay derecho” el pasado día 11 del mes en curso por Rodrigo Tena Arregui:

“En fin, lo que está claro es que el Gobierno y algunos partidos políticos que se han pronunciado al respecto han decidido en este caso no ser éticos. El coste monetario de la decisión sobrepasa, en su opinión, los beneficios espirituales derivados de adoptar la postura éticamente correcta.  Es una decisión comprensible, y lo cierto es que siempre ha estado muy generalizada en este mundo. Pero si uno quiere ser un buen profesor de ética política debería reconocer que aquí no hay “dilema” ético posible. La indudable honestidad de Walter Burns [un poco escrupuloso director de periódico en la película “Primera plana” interpretado por Walter Matthau, que acabó dando clases de ética en la Universidad de Chicago] consistía, al menos, en hacer una cosa y explicar a sus alumnos la contraria”.

Es decir, “real politik”.

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Neutralidad política y libertad de expresión.

Estalló la polémica durante el mes de agosto: la firma de la llamada “declaración de respeto y desagravio al general D. Francisco Franco Bahamonde soldado de España”, por unos 181 militares según la noticia inicial de OK diario (unos 600, días después, según éste mismo medio).

El Ministerio de Defensa, el 18 de agosto difundió una nota de prensa titulada “El Ministerio ensalza la Constitución y los valores que en ella se recogen”, para recordar “El absoluto compromiso de todos los hombres y mujeres que integran las Fuerzas Armadas españolas con su Constitución y con los valores que en ella se recogen, cuya defensa realizan con total dedicación, no solo en España, sino en las misiones que desarrollan en el extranjero en el mantenimiento de la paz y la libertad”, para concluir con la tajante afirmación de que “Este Ministerio no va a consentir que se arroje la más mínima sombra de duda al respecto”. 

Además anunciaba la apertura de una “información reservada” con el nombramiento del instructor correspondiente, contra cinco de los firmantes los únicos, al parecer, en  situación administrativa de “reserva” (un paso intermedio entre la actividad y el retiro, sin ocupar ningún destino la mayor parte).

Los militares “retirados”, como parece lo eran el resto de los firmantes, no están sometidos al régimen de derechos y obligaciones y a las leyes penales y disciplinarias del personal de las Fuerzas Armadas. Según la nota del MINISDEF estos últimos “no tienen ninguna vinculación profesional con el Ministerio de Defensa”.

Dada mi condición de coronel auditor en la reserva, andaré con pies de plomo, al tener limitada mi libertad de expresión y para hacer bueno el sabio dicho popular: “cuando las barbas de tu vecino veas pelar pon las tuyas a remojar”. 

Así que me centraré únicamente en algunas cuestiones jurídicas del “escrito”, “declaración” o “manifiesto” de marras, sin entrar en cuestiones de opinión política en las que me impongo la censura correspondiente. Es decir, no emitiré opinión alguna sobre el fondo del asunto: el pretendido traslado de los restos del general Franco a un lugar distinto al Valle de los Caídos donde, por el momento, permanecen.

Me parece curioso que el MINISDEF inicie una “información reservada” y no una “información administrativa”, la prevista en la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LORDFAS), antes de iniciar un procedimiento disciplinario, para el esclarecimiento de los hechos cuando “no revistan (los hechos) en principio los caracteres de una infracción disciplinaria ni de delito”. 

El artículo 39 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen disciplinario de la Guardia Civil introduce el término de “información reservada”, para describir el mismo procedimiento que prevé la LORDFAS. Cabría especular -por éste motivo- que los cinco militares en la reserva fueran guardias civiles, pero no lo sabemos. 

Sea información “previa” o “reservada” ambas tienen la misma naturaleza jurídica: procedimiento administrativo previo, inicial, para el esclarecimiento de los hechos, al que resulta aplicable la normativa general prevista en nuestras disposiciones administrativas (art. 55 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas). A mi juicio, una vez comprobada la situación administrativa de los cinco reservistas, reconocidas sus firmas, y ratificado el contenido de la “declaración” por los mismos, al estar plasmados los hechos, sancionables o no, en la declaración deberá concluir la información reservada, con la propuesta correspondiente.

Me llama poderosamente la atención el fundamento jurídico esgrimido por los firmantes de la “declaración”, al citar textualmente el artículo 21 de las Reales Ordenanzas de las FFAA, Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero.

 Cualquiera que tenga la paciencia de leerse la exposición de motivos de esta norma reglamentaria y la de la Ley que trae su causa (Ley Orgánica de Defensa Nacional) comprobará que estas ordenanzas son un código deontológico, un compendio de los principios éticos y reglas de comportamiento del militar español fundado en la Constitución y en el marco democrático de un Estado de Derecho, que asegura el imperio de la Ley como expresión de la voluntad popular. 

Mal puede un precepto de esta naturaleza, plenamente fundado en los principios democráticos y constitucionales, amparar, dar cobertura legal, a opiniones o expresiones proferidas por militares en activo o reserva que pretenden justificar, o incluso alabar, la conducta de quién actuó precisamente contra el Estado de Derecho plasmado entonces en la Constitución de la República. Menos aún que el precepto imponga un “deber de gratitud” hacia el general Franco u otorgue al mismo la categoría de “héroe”, como estímulo “para la continuación de su obra” para fundar la petición plasmada en la “declaración”.

De otra parte, ya basta de inventar “tradiciones” en nuestras FFAA, como si la defensa de la trayectoria profesional o política de Franco hubiese pasado a integrar una categoría casi áulica, como “tradición” u obligación consuetudinaria. 

Eric Hobsbawm escribió, en la introducción al libro compilado por él mismo y Terence Ranger ("The Invention of Tradition", 1983), que "Tradiciones, que parecen o reivindican ser antiguas, a menudo son muy recientes en origen y algunas veces inventadas". Y esas tradiciones "inventadas" se utilizan para inculcar ciertos valores y normas de comportamiento que se supone que, al repetirse, implican automáticamente continuidad con el pasado.

Y en ese proceso de formalización y ritualización de las tradiciones se recurre solo a la parte del pasado que interesa, a la que nos une con lo mejor de la historia de cada casa.

Creo que los “reservistas” firmantes de la “declaración” han incurrido en diversas faltas disciplinarias. 

La primera, por formular con carácter colectivo y a través de los medios de comunicación social una petición o manifestación, como la expresada en aquel escrito colectivo (falta grave, art. 7.5 de la LORDFAS), con independencia de su contenido. Un militar no puede hacer peticiones colectivas y a través de los medios de comunicación social.

La segunda, la consistente en el quebranto del deber de neutralidad política. 

La exhumación de los restos del general Franco del Valle de los Caídos, está en el centro del debate político por lo que ningún militar debería posicionarse públicamente a favor o en contra del propio gobierno, partidos o instituciones partidarios o no de ello. Existe un clima de opinión en la sociedad tanto a favor como en contra, con profundos enfrentamientos verbales y distintos posicionamientos de los partidos políticos. Basta leer los diarios de los últimos meses y días.

El deber de neutralidad política se establece en el artículo 7 de la Ley Orgánica 9/2011 de derechos y obligaciones del personal de las FFAA, conminando a todos los militares a mantener “una estricta neutralidad pública en relación con la actuación de los partidos políticos”.  

En la “declaración”, se cita textualmente a la “izquierda política” y “todos sus medios afines”, contra quienes va dirigida, sin tener en cuenta que los partidos políticos, también los de izquierda, son una institución del Estado y expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política, como establece el artículo 6º del Título Preliminar de la Constitución.

Al analizar el tipo disciplinario aplicado al general  Mena, entonces una falta leve de la Ley disciplinaria de 1998, manifestó la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo que el concepto de neutralidad equivalía, “a no tomar parte en las opiniones que se mantengan sobre un asunto sometido a debate o controversia, absteniéndose el sujeto obligado de pronunciarse o emitir su parecer al respecto”, incorporando las ideas de inacción y de imparcialidad como parte de dicho concepto. 

Esto supone una limitación del derecho de libertad de expresión de los militares en activo o reserva.

El legislador puede establecer restricciones singularizadas al ejercicio de la libertad de expresión por los miembros de Fuerzas Armadas, con tal de que éstas tengan su razón de ser en los principios y fines esenciales que caracterizan a la institución militar. 

Fiel reflejo de lo expuesto lo ofrece el artículo 12 de la Ley Orgánica 9/2011 de derechos y obligaciones del personal de las FFAA, precepto que establece los siguientes límites al ejercicio de la libertad de expresión en ese ámbito: los derivados de la salvaguarda de la seguridad y defensa nacional, el cumplimiento del deber de reserva y el respeto a la dignidad de las personas, instituciones y poderes públicos (núm.1), el cumplimiento del deber de neutralidad política y sindical (núm. 2) y en asuntos estrictamente relacionados con el servicio en las Fuerzas Armadas, los derivados de la disciplina (núm. 3). 

Con respecto a la baja en la Orden de San Hermenegildo de los firmantes de la declaración, esto no es posible si no se modifica el Reglamento que rige la misma (art.22).

Me parece un dislate la propuesta formulada por un abogado de aplicar a los reservistas el delito de sedición del artículo 39 del Código Militar. No ha existido, ni remotamente, ningún grave riesgo para el mantenimiento de la disciplina.

Concluyo. La consecuencia de este asunto, aparte las responsabilidades disciplinarias de nuestros cinco reservistas, puede ser la de regular los delitos y faltas disciplinarias en el ámbito castrense y en el Código Penal común de apología del franquismo, nazismo y fascismo que el Partido Popular inadmitió en la propuesta de modificación del Código Penal impulsada en 2013 por el entonces Ministro de Justicia Alberto Ruiz Gallardón.

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¿Derecho a mentir?

La mano mentirosa, en juicio.

Los derechos del acusado a guardar silencio y a no declararse culpable, son derechos reconocidos en la Constitución Española en el artículo 24.2:

“Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.”

La Constitución concretó estas garantías al reconocer no solo el derecho a no declarar contra sí mismo, sino incluso el derecho a no confesarse culpable, proyectando lo que ya venía recogido en el artículo 9 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos.

Estos derechos  fundamentales que tiene todo investigado o acusado, tienen su reflejo igualmente en las distintas leyes procesales, como la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 118 y 520.2), aplicable con carácter supletorio en la jurisdicción militar, cuya Ley Orgánica 2/1989 de 13 de abril, Procesal Militar, necesitada de una urgente revisión, reconoce estos derechos en el artículo 167.

Nunca me cansaré de recordar el artículo 46 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que nos recuerda la vigencia de estos derechos en el régimen disciplinario de las FFAA ( y también de la Guardia Civil):

 “Para la imposición de una sanción por falta leve la autoridad o mando que tenga competencia para ello seguirá un procedimiento preferentemente oral, en el que verificará la exactitud de los hechos, oirá al presunto infractor en relación con los mismos, informándole en todo caso de su derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia, comprobará después si están tipificados en alguno de los apartados del artículo 6 y, si procede, impondrá la sanción que corresponda, graduándola de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22”. 

El problema es que si el imputado, investigado, acusado, o incurso en un procedimiento disciplinario, decide declarar puede exculparse expresamente o dar también su propia versión de lo ocurrido. Esto último plantea la controversia sobre si el derecho a no declarar contra sí mismo incluye la facultad de mentir, en particular en el ámbito de la jurisdicción militar y el régimen sancionador de las FFAA y de la Guardia Civil.

Ninguna norma -ni estatal ni internacional- proclama formalmente la existencia de un derecho a mentir. Ni en el proceso penal, ni en los expedientes sancionadores. Pero el Tribunal Constitucional sí ha consagrado el derecho a mentir del acusado en el proceso penal. 

Estos derechos fueron desarrollados e interpretados por la Jurisprudencia, también por la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo inicialmente en dos sentencias, ya veteranas, de 6 de noviembre de 2.000 y 9 de diciembre de 2002.

En ellas, en esencia, declaró que el militar o guardia civil que sea expedientado en un procedimiento disciplinario sí estaba facultado para mentir, porque tanto el silencio como la mentira integran el contenido esencial de su derecho fundamental a no declarar contra sí mismo.

El Tribunal Supremo planteaba una colisión entre estos derechos constitucionales trasladados al ámbito disciplinario y los deberes que incumben a militares y guardias civiles, de no ocultar nada sobre algún asunto del servicio, de lealtad, de ser veraces en todo momento. Dicho en otras palabras, si el militar o el guardia civil tenía o no sólo el derecho a guardar silencio, sino si tenía, incluso, el derecho a mentir.

El Supremo se pronunciaba sobre el caso, muy probable, que un guardia civil terminara sometido a expediente sancionador, después de ser interrogado en el curso de una información reservada en la que el conjunto de las preguntas formuladas estaba dirigido a obtener contestaciones que podían incriminarle, a las que respondió mintiendo para defenderse.

A juicio de la Sala, en estos casos una condición importantísima se añadía a la de ser guardia civil o militar, la de poder ser imputado actual o futuro, en un procedimiento penal o disciplinario; al interrogado ya no sólo se le pedía una información sobre algún asunto del servicio, sino datos por los que podía ser incriminado. 

Llegados a este punto, la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo dijo que el derecho a no declarar contra sí mismo debía mantenerse sin restricción alguna, esto es, con la posibilidad de callar o incluso mentir, sin privar al interrogado de una de esas formas de autodefensa, pues al ser diferentes los efectos de cada una (según la estrategia defensiva) se limitaría su derecho fundamental de defensa. Decía la Sala que en el caso concreto la ocultación de datos no estaba prohibida, porque el derecho fundamental del recurrente a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable le facultaba incluso para mentir. 

Con toda claridad decía que sólo podía ser interrogado un posible imputado en una información reservada o información administrativa previa o procedimiento sancionador previa información de sus derechos, pues la Administración sancionadora debe evitar que quien razonablemente puede terminar sancionado o sometido a expediente sancionador hiciera declaraciones de contenido incriminatorio directo que no habría hecho- es la suposición más razonable- de estar advertido. 

Es decir, si el instructor no informaba de sus derechos al incurso en el expediente, el derecho fundamental de éste a no declarar contra sí mismo resultaba lesionado. 

El efecto era que su declaración no sería valorable a la hora de fundamentar la resolución sancionadora y que la falta grave de  "hacer manifestaciones basadas en aseveraciones falsas" quedaría excluida de raíz.

Esta doctrina, ha sido ponderada y matizada por la propia Sala, en las últimas resoluciones en las que ha abordado el estudio de estos derechos y el llamado derecho a mentir. 

La Sala de lo Militar, ha insistido en la observancia de tales derechos instrumentales a no declarar contra sí mismo y a guardar silencio, no solo en el seno de cualquier procedimiento sancionador, sino en los casos en que se estén practicando actuaciones predisciplinarias como sucede con las informaciones reservadas, incluso cuando las órdenes comprenden la consignación por escrito (cumplimentando papeleta de servicio) de conductas con posible trascendencia disciplinaria ( STS 16 de diciembre de 2010 ). 

En la STS 61/2016, de 24 de mayo, se refiere a la obligada ponderación casuística de las situaciones que puedan entrar en colisión con el deber de transmitir información veraz a los superiores, y el derecho a no confesarse culpable o a guardar silencio. 

Con todas estas matizaciones, la Sala de lo Militar se decantaba por la prevalencia con carácter general del derecho esencial de que se trata (legalidad constitucional), sobre el deber estatutario (legalidad ordinaria). Dicho de otro  modo, para la Sala, el sujeto obligado a informar podía no reconocer unos hechos posiblemente sancionables, pues no estaba obligado a una confesión autoinculpatoria incontrovertible.

Una sentencia ha venido a quebrar, en parte, ésta doctrina de la Sala. 

Me refiero a la sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2016 (ponente Benito Gálvez Acosta). 

En este caso a un guardia civil, se le sancionó por la comisión de dos faltas graves. 

Una por la falta del apartado 1º del artículo 8º, de la Ley Orgánica de Régimen disciplinario de la Guardia Civil, por el comportamiento desplegado por el sancionado vistiendo de uniforme, descrito en la sentencia, que afectó al deber de integridad y dignidad impuesto a los miembros de la Benemérita, incidiendo muy negativamente en la disciplina, seriedad y decoro requeridos a sus miembros.

La segunda falta grave fue la del apartado 9º del mismo artículo 8º, de la citada Ley, pues el mismo guardia, escribió en la papeleta del servicio relativa a ese mismo día: "a las 20'00 horas regresa a base para confeccionar denuncias legislación sobre protección animal sin novedad"; sin recoger en dicha papeleta ninguna observación sobre que, en horario de servicio, de uniforme y en el vehículo oficial, se dirigió a una finca particular donde permaneció varias horas en las circunstancias descritas en los hechos probados (me remito a la sentencia) por los que fue sancionado con la primera falta grave.

En la Sala se suscitó de nuevo la cuestión, ante la evidencia de las omisiones en que incurrió el guardia al rellenar el parte de servicio y la inveracidad cometida al tratar de encubrir la realidad de lo ocurrido, sobre si resultaba aplicable al caso la virtualidad de los derechos instrumentales respecto del más amplio derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), consistentes en no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable el autor de los hechos con relevancia disciplinaria, esto es, si opera en estas situaciones tal derecho a defenderse en condiciones de garantía preventiva del mismo. 

Dicho de otro modo, si el autor de la falta grave de observar conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil, está obligado coercitivamente a informar a sus superiores, en la papeleta del servicio, sobre la realidad de la falta que ha cometido haciendo una especie de confesión autoinculpatoria, con una anticipada renuncia del derecho a defenderse y facilitando a la Administración sancionadora la prueba de cargo que corresponde producir a ésta. 

Para la mayoría de la Sala, estaba probado que el guardia había vertido una información falsa e inveraz en la papeleta de servicio, con la finalidad de simular haber prestado un servicio de mando y dirección que, en realidad, no había realizado. Afirmó que no puede prevalecer una “exorbitante protección preventiva del derecho de defensa”, en relación con los derechos a no confesarse culpable y a no declarar contra uno mismo, sobre la obligación de informar verazmente al mando sobre asuntos del servicio.

Dijo que “si esto no fuera así, el deber de lealtad se vería ignorado y el ejercicio del mando gravemente perturbado. No sería razonable ni proporcionado que, en razón de un hipotético reproche a quien informa, éste se viera desligado de su deber de veracidad en la información que facilita a sus mandos en relación con el servicio”, criterio jurisprudencial fundado, con cita expresa, como corolario de un extenso fundamento jurídico, en las sentencias del Tribunal Constitucional 142/2009, de 15 de junio, de la Sala 1ª, así como la 197/1995.

La sentencia cuenta con dos votos particulares y constituyó un cambio del criterio sostenido por la Sala de lo Militar desde aquellas lejanas sentencias de 2000 y 2002, antes citadas.

El primero del presidente de la Sala, Ángel Calderón Cerezo, en el que manifestó que no se tuvo en cuenta la sanción de la grave indignidad cometida por el guardia sancionado y que la inveracidad en las circunstancias en que se produjo el servicio estaba dirigida a encubrir la realidad de aquellos hechos. 

A su juicio, no se produjo ponderación alguna de derechos y deberes (entidad de la inveracidad, relación con el servicio, su afectación genérica o potencial ), lo que desembocó en lo que considera un exceso sancionador porque sin indagar en aquellas circunstancias, la sanción recayó y se confirmó sin reparar en que no cabe exigir del infractor que confiese su propia infracción, bajo conminación de ser corregido en caso contrario. 

Una exigencia establecida en términos incondicionales, sin ponderar los bienes jurídicos en juego, comporta el riesgo de reducir a mera declaración retórica el derecho fundamental de defensa.

El segundo de los magistrados discrepantes, Jacobo Barja de Quiroga, lo expresa de forma mucho más rotunda:

Para él, no es equiparable un deber de decir verdad impuesto en leyes ordinarias frente a un derecho de carácter fundamental establecido en la Constitución. Por ello, la obligación de informar verazmente sobre los asuntos del servicio debe enmarcarse en que ello debe entenderse que no abarca la obligación de realizar ninguna declaración contra sí mismo y a no confesarse culpable. Por consiguiente, si se le condena por un hecho, no es posible condenarle por no haber informado verazmente sobre dicho hecho. En consecuencia procedía la absolución de la infracción disciplinaria prevista en el art. 8.9 de la Ley Orgánica de régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

¿Derecho a mentir? Sí, pero según las circunstancias.

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