Después de –seguramente- un tortuoso proceso interno
de elaboración en el Ministerio de Defensa, el BOE de 30 de diciembre de 2015 y
el BOD de 4 de enero de 2016, por una resolución de la Subsecretaría del
departamento, publicaban el Acuerdo del
Consejo de Ministros de 20 de noviembre de 2015, que aprobaba el Protocolo de
actuación frente al acoso sexual y por razón de sexo en las Fuerzas Armadas.
No me extenderé mucho sobre los antecedentes,
pues son de sobra conocidos.
Como consecuencia de la repercusión en los
medios y en la sociedad española del asunto de la Comandante Zaida Cantera tras
sus declaraciones en el programa “salvados” de sexta TV, y la comparecencia del
Ministro en el Parlamento, el Congreso de los Diputados aprobó una proposiciónno de Ley el 28 de abril de 2015 relativa a la elaboración por el Ministerio de
Defensa del Protocolo de actuación en relación con el acoso sexual por razón de
sexo y profesional, en las Fuerzas Armadas.
Tras una lectura sosegada del extenso
Protocolo, dieciocho páginas del BOD, parece oportuno realizar las
observaciones siguientes:
1º. No regula
el acoso laboral o profesional.
En una nota de prensa de junio de 2015, AUME criticaba
que dejase sin tratamiento específico el llamado acoso laboral, salvo que
derivara del sexual, recogido por contra en el protocolo de actuación vigente
en la materia en la Guardia Civil,
aprobado el 8 de abril de 2013 por su Director General.
Efectivamente, el Protocolo no deja duda
alguna sobre la cuestión.
El apartado 1 del mismo, preámbulo, establece
que “toda referencia que se realice en el
presente Protocolo al acoso se entenderá hecha al acoso sexual y por razón de
sexo así como al acoso profesional derivado de aquellos”. Hace en el
apartado 4, definición de conceptos, una referencia explícita a éste acoso
profesional al citar textualmente el artículo 173.1 del Código Penal, pero
siempre para el derivado o como consecuencia de un previo acoso sexual o por
razón de sexo.
A mi juicio, ha faltado voluntad política y
determinación para incluir también en el Protocolo los casos de acoso
profesional, que pueden tener en las víctimas una repercusión tan importante
como los acosos sexuales o por razón del sexo.
Los artículos 48 y 50 del flamante (por
novedoso) Código Penal Militar, en vigor desde el 15 de enero de 2016,
tipifican como delito la realización de “actos
de acoso tanto sexual y por razón de sexo como
profesional” (la negrita es mía) casos, estos últimos de acoso
profesional, laboral, de mobbing, que
deberían tener la misma “tolerancia cero”
que los de acoso sexual o por razón de sexo, regulados en el Protocolo.
En definitiva, resulta llamativo que los casos
de acoso profesional puedan ser delito militar, de la competencia de la
Jurisdicción militar, pero a las víctimas de los mismos no les resulte
aplicable el nuevo Protocolo.
Me parece una contradicción sin explicación
ni motivo alguno, cuando además el apartado 1 de la proposición no de Ley del
Congreso conminaba a ello:
“ 1. Continuar
promoviendo una cultura de tolerancia cero frente a las posibles conductas
constitutivas de acoso sexual, por razón de sexo y el profesional “.
2º. Un
procedimiento confuso.
El Protocolo es equivoco en el aspecto
procedimental al utilizar elementos y conceptos procesales penales, para
cuestiones disciplinarias o viceversa.
El apartado 9.1 es la parte más importante
del mismo y es muy confuso.
La “denuncia”
tiene una clara y única formulación que es la procesal penal.
Quien hace una denuncia, lo hace porque
entiende que los hechos son integrantes de delito, militar o común, y la
presenta directamente ante los órganos jurisdiccionales civiles o militares.
Hubiese sido muy sencillo remitirse, en estos casos, simplemente a lo dispuesto
en los artículos 134 a 140 de la Ley Orgánica Procesal militar, que regulan la
denuncia y el parte militar en el procedimiento penal.
En otras palabras, para saber quién, como y
con qué medios puede presentar la denuncia, tenemos que recurrir a la legislación
procesal penal que para eso está y es nada menos que una Ley Orgánica.
Quién dirija la denuncia directamente a la
Unidad de Protección frente al acoso o a la autoridad con competencia
disciplinaria, no presentará en puridad una denuncia, sino que dará traslado
por escrito de un “parte disciplinario”
o un documento similar en el que dará cuenta de los hechos presuntamente
constitutivos del presunto acoso.
El Protocolo, para estos casos, establece que
no es necesario presentar (la denuncia o el parte disciplinario) por conducto
reglamentario, si bien es necesario informar al superior jerárquico del infractor
(o al superior de éste si coincide en la persona del infractor) del hecho de
haber presentado la denuncia sin necesidad de entregarle copia de la misma.
El Protocolo, como fundamento de lo anterior,
cita expresamente el artículo 42 de la Ley Orgánica 8/2014, del Régimen
Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que establece “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 30, todo militar que
observe o tenga conocimiento de un hecho o conducta que constituya infracción
disciplinaria y no tenga competencia sancionadora, formulará directa e inmediatamente parte
disciplinario a quien la tenga para sancionar la falta u ordenar la
instrucción del oportuno expediente disciplinario, informando de tal
circunstancia a su inmediato superior”.
Cuando dice “directa” e “inmediatamente”, lo hace en
contraposición al estricto conducto reglamentario que establecía el derogado
artículo 45 de la Ley disciplinaria anterior.
De otra parte, el Protocolo prevé en el procedimiento de actuación que
el “denunciante” elija donde deba
presentar la “denuncia” y le presenta
varias opciones que sólo crearán confusión.
En la vía disciplinaria (Unidad de protección frente al acoso o
autoridad con competencia disciplinaria) o en la penal, donde deberá elegir, a
su vez, entre los órganos judiciales civiles o los militares. Aunque de esto
nada dice el protocolo, pero sería posible, nada impediría que un mismo
denunciante por los mismos hechos acudiese a ambas vías (la penal y la
disciplinaria).
A mi juicio, siempre debería prevalecer la vía penal sobre la
disciplinaria, entre otros motivos porque la propia Ley disciplinaria establece
esta prevalencia en sus artículos 3 y 4 y, como han puesto de relieve diversos
autores, la falta disciplinaria de “acoso sexual”, del apartado 12 del artículo
8º de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, del Régimen disciplinario de
las Fuerzas Armadas, es de difícil o imposible comisión, al no tener trazada
una clara línea diferencial con los delitos regulados ahora en el nuevo Código
Penal militar (arts. 47 a 50).
Es decir, por la gravedad intrínseca de éste tipo de conductas, tienen
claramente más carácter penal que disciplinario, lo que no impide que pueda
seguirse también un procedimiento disciplinario que quedará supeditado a la
declaración de hechos probados de la resolución penal.
A mi juicio el Protocolo debió partir de esta concepción del acoso
sexual o por razón de sexo como delito, tratar a las víctimas como tales, como
sujetos pasivos de un execrable delito, sin perjuicio de reconocer la posible
existencia de la mencionada falta muy grave que, a mi juicio, únicamente
tendría razón de ser en los casos de absolución en la vía penal, donde el
relato de hechos probados permitiese la degradación de su calificación jurídica
a falta disciplinaria.
Si yo fuese un abogado en ejercicio y me consultase un cliente ( y
víctima) sobre un caso de acoso sexual en las Fuerzas Armadas, le aconsejaría
presentar la denuncia en la vía penal militar, por la gravedad intrínseca de
los hechos, seguridad jurídica y en la certeza de una valoración justa e
independiente, sin perjuicio de trasladar esta circunstancia a los mandos con
autoridad disciplinaria y a la Unidad de Protección frente al acoso
correspondiente.
3º. La aplicación del estatuto de las víctimas
del delito.
Esto nos lleva a plantearnos si no hubiese
sido más sencillo que Defensa hubiese admitido directamente la aplicación en
estos casos del “estatuto de las víctimas
del delito”, Ley 4/2015, de 27 de abril (BOE de 28 de abril de 2015), en
vigor desde el 28 de octubre de 2015, plenamente aplicable a mi juicio a los
delitos objeto de condena en la jurisdicción militar, aunque la Ley no haga ni
la más mínima referencia a la misma.
Simplemente, Defensa debía desarrollar
únicamente en el Protocolo algunas cuestiones muy singulares derivadas de las
propias particularidades y estructura de los Ejércitos, pero con esta Ley en un
primer plano.
Son “víctimas directas”, según la Ley
Orgánica antes mencionada, toda persona física que haya sufrido un daño o
perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o
psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por
la comisión de un delito.
A mi juicio sería muy positivo que Defensa
reconociera la obviedad de la aplicación de dicha ley de víctimas del delito en
los casos de condenas por delito militar, y tuviera en cuenta la misma, como
marco de referencia ineludible, a la hora de determinar la protección de los derechos
de las víctimas también por la comisión de todo tipo de faltas disciplinarias, singularmente
la prevista en el caso del artículo 8, apartado 12, de la Ley Orgánica 8/2014
del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas que antes hemos mencionado.
“Realizar,
ordenar o tolerar actos que afecten a la libertad sexual de las personas o
impliquen acoso tanto sexual y por razón de sexo como profesional u otros que,
de cualquier modo y de forma reiterada, atenten contra la intimidad, la
dignidad personal o en el trabajo, o supongan discriminación por razón de
nacimiento, origen racial o étnico, género o sexo, orientación e identidad
sexual, religión, convicciones, opinión, discapacidad o cualquier otra
condición o circunstancia personal o social”.
4º. Las cinco UPAS.
Defensa ha tenido muy en
cuenta esta Ley a la hora de hacer éste Protocolo, lo demuestra la creación de la
Unidad de Protección frente al Acoso (UPA), con similares funciones y
características que las Oficinas de asistencia a las víctimas de la Ley
mencionada, como “órgano ajeno a la
cadena orgánica de mando que sirve de canal voluntario de transmisión de
denuncias y además presta asistencia integral de carácter médico y psicológico
y asesoramiento profesional, social y jurídico a la víctima”, según dice el
preámbulo del Protocolo.
El problema es que el
Protocolo no crea una sola UPA, sino nada menos que cinco distintas, incorporándolas
a los distintos mandos de personal, en DIGENPER, JEMAD y en los de cada uno de
los ejércitos y la armada.
Esta dependencia no parece que
pueda favorecer su necesario carácter de órgano especializado y externo a la
cadena de mando que establecía el apartado 4º del Acuerdo del Congreso de los
Diputados, que suponía su externalización y su independencia de la acción del
mando militar.
5º. El asesoramiento jurídico y representación en juicio de la víctima.
Me parece insuficientemente
regulado en el Protocolo el asesoramiento jurídico a la víctima, tanto si los
hechos denunciados son delito como falta disciplinaria.
Dice el apartado 6º que la UPA
contará con personal del Cuerpo Jurídico Militar, entre otros, para “proporcionar respuesta inmediata a las
víctimas”. Suponiendo que esto pueda conseguirse, que ya es difícil por el
probable alejamiento geográfico entre el asesor y la víctima, el protocolo nada
dice de la asistencia jurídica a las víctimas dentro de los propios
procedimientos judiciales o disciplinarios a través de la personación en los
mismos, para solicitar la práctica de diligencias de prueba, asistir a las que
puedan practicarse de oficio, o, incluso comparecer en la vía penal como
acusación particular.
A éste respecto, debe tenerse
en cuenta que entre las funciones de los miembros del Cuerpo Jurídico no
figuran las de éste tipo de prestaciones profesionales.
Por supuesto, si de lo
anterior no hay nada, tampoco respecto de si los gastos derivados de la asistencia
jurídica en los procedimientos judiciales y disciplinarios, serían a cargo de
los presupuestos de cada mando de adscripción de las UPAS, máxime si tenemos en
cuenta que el apartado 12 del Protocolo impide el aumento de dotaciones,
retribuciones o otros gastos de personal (ver el interesante post sobre la materia de Acuña Abogados).
Con independencia de los
reparos anteriores, mi valoración del Protocolo es positiva.
Creo que las medidas para la
protección de la víctima en relación con su carrera profesional son
suficientes, singularmente la petición voluntaria del cambio de puesto dentro
de la unidad o de una comisión de servicio dentro o fuera de la localidad de
destino, así como que el presunto acosador no pueda ser único calificador de la
víctima, formar parte de la junta de calificación, ser superior jerárquico de
la misma, ni formar parte de la junta de evaluación de la víctima.
Son buenas prácticas las de la
elaboración de una guía para la víctima y el manual de buenas prácticas para el
mando, así como los distintos planes de mentalización y formación en la
enseñanza militar.
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