Me parece de interés para los compañeros de la Guardia Civil, detenernos en el voto particular concurrente formulado a la sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 22 de marzo del año en curso, objeto de nuestra entrada anterior, de los magistrados D. Javier Juliani Hernán y D. Benito Gálvez Acosta.
Estos magistrados, si bien comparten la decisión de la sala de desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida, matizan alguna de las consideraciones hechas en la sentencia para estimar el recurso y, para mí, el interés del voto radica en el estudio de la jurisprudencia de la sala sobre la compleja relación entre los componentes de las parejas de la Guardia Civil, en lo que atañe a obediencia y subordinación entre los mismos.
Debo recordar que en dicha sentencia la sanción, de reprensión, fue impuesta por el general jefe de la Agrupación de Tráfico cuando un sargento del observó que el guardia sancionado y su jefe, así como otra pareja, en el mismo punto kilométrico en sentido contrario, se encontraban en el interior de sus vehículos sin haber montado ninguna señalización de control y sin estar realizando el mismo (servicio).
Tras advertir la presencia del suboficial, los cuatro guardias civiles salieron de los vehículos oficiales y comenzaron a dar el alto a los automóviles que circulaban, así como a realizar el test de alcoholemia.
La falta leve tipificada por el mando sancionador fue la “incomparecencia a prestar un servicio, la ausencia de él, la desatención o la colocación en situación de no ser localizado para prestarlo”, del artículo 9.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen disciplinario de la Guardia Civil.
El recurso de casación fue interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia estimatoria del Tribunal Militar Central que revocó la sanción impuesta, fundado en la apreciación de “obediencia debida” del guardia auxiliar hacia su jefe de pareja.
Como he dicho, el voto recoge la doctrina que desde los años noventa del pasado siglo ha venido manteniendo la sala sobre la responsabilidad que cabe atribuir en una pareja de la Guardia Civil al jefe de la misma y al componente que presta con él el servicio de que se trate, esto es, al auxiliar de pareja.
El Jefe de Pareja, como superior funcional del auxiliar.
La sentencia de 3 de mayo de 2000 recordaba la reiteración del parecer de la Sala (con cita de las sentencias de 9.05.1990; 6.06.1991; 22.11.1992; 11.06.1993; 11.11.1995; 13.02 y 24.10 de 1996; 4.06.1998 y 15.03.1999), sobre el concepto de “superior” todo militar que ejerce mando respecto de otro, ya sea en virtud de su empleo más elevado, ya sea en atención al cargo o función que desempeña, desempeño que puede tener lugar como titular del cargo o función, o por sustitución reglamentaria de aquél a quien corresponda.
La sentencia de 12 de diciembre de 2003 subraya que “no existe duda sobre la condición de superior durante el servicio de quién hace las funciones de Jefe de Pareja”.
Citan textualmente el artículo 79 de las Reales Ordenanzas, “la responsabilidad para el ejercicio del mando militar no es renunciable ni compartible”, actualmente recogido en la regla décima del comportamiento del militar, incluida en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. Dicen que éste precepto se significa en la regla duodécima de comportamiento del guardia civil, del artículo 7.1 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de régimen del Personal de la Guardia Civil, al establecer que el guardia civil “no renunciará ni podrá compartir la responsabilidad en el ejercicio del mando”, advirtiéndole a continuación que “todo mando tiene el deber de exigir obediencia a sus subordinados y el derecho a que se respete su autoridad, pero no podrá ordenar actos contrarios a la Constitución, a las leyes o que constituyan delito”.
Más adelante en el texto del voto particular afirman haber reiterado, en sentencia de 15 de julio de 2004, que el cometido de Jefe de Pareja atribuye a quien lo ejerce la condición de superior en relación al auxiliar por razón del mando que le corresponde al desarrollar esa función, como “superior funcional”, conforme a lo establecido en el artículo 12 del Código Penal Militar ( y citan las sentencias de 6.05.1991; 22.11.1992; 24.10.1994; 17.01.1995;5.11.1996; 4.06.1998;15.03.1999; 3.04.2000; 2.12.2000;10.04.2002;3.12.2003; y 31.05.2004, entre otras).
Y finalmente, en sentencias de 12 de diciembre de 2013 y 9 de diciembre de 2015 se confirma que el desempeño del cometido de Jefe de Pareja en el ámbito del Instituto Armado, atribuye a quien lo ejerce la condición de superior respecto del Auxiliar en función del mando que ocasionalmente le corresponde,según lo dispuesto en el art. 12 del Código Penal Militar ( Sentencias 09.05.1990; 06.06.1991; 22.11.1992; 11.06.1993; 26.10.1994; 11.11.1995; 04.06.1998; 15.03.1999; 03.04.2000; 02.12.2000; 10.04.2002; 03.12.2003; 15.07.2004 y 09.05.2005, entre otras), posición relativa que viene fijada por el principio de jerarquía y que resulta determinante de la responsabilidad inherente al ejercicio del mando militar ( arts. 9 y 55, párrafo segundo de las RROO para las Fuerzas Armadas aprobadas por RD 96/2009, de 6 de febrero, de aplicación al Cuerpo de la Guardia Civil según art. 2.2 de dichas RROO y RD 1437/2010, de 5 de noviembre ).
Matizan que ello no significa que los jefes de pareja -como ya se indicaba, entre otras, en sentencia de 26 de marzo de 1999- puedan variar a su albedrío las órdenes recibidas de sus superiores, pues en el supuesto de que así sucediera sería responsable el jefe de pareja de tal variación con las consecuencias inherentes a tal conducta. Ni que, ante un flagrante incumplimiento por la pareja de las órdenes recibidas, ambos componentes de la misma no puedan ser sancionados, cuando manifiestamente se aparten de común acuerdo de la orden consignada o de lo esencial de la misión encomendada, siendo ejemplos de ello las sentencias de 29 de mayo de 2001, entre las más antiguas, y doce de febrero de 2018, entre las más recientes.
El Jefe de pareja, responsable del incumplimiento de órdenes.
Llegados a éste punto afirman (con cita de las sentencias de 2.12.2000; 17.01.1995 y 6.11.1996) que es al Jefe de Pareja quien debe hacerse responsable del incumplimiento de las órdenes recibidas para la prestación de un determinadoservicio por una pareja de la Guardia Civil, pero no al Auxiliar, quien en base al principio de jerarquía debe cumplir lo que al efecto disponga su superior.
Esta sumisión del auxiliar de pareja a las órdenes del jefe de la misma, la justifican en el mencionado principio de jerarquía, realzado por preceptos de las ordenanzas como el artículo 32 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 28 de diciembre de 1978, que citan textualmente, a cuyo tenor “cualquiera que sea su grado acatará las órdenes de sus jefes....”, para matizar rápidamente que no nos encontremos en el supuesto, que evidentemente no concurre en el presente caso, de que la orden en cuestión “entrañe la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución....”( del art.34 de las Reales Ordenanzas ).
El Jefe de pareja ejerce mando.
El voto particular da un paso más en la argumentación y, con cita de las sentencias de 31.05.2004; 29.11.2012; 16.01.2017, dicen que quien ostenta la Jefatura de la Pareja en un acto de servicio ejerce mando, aunque carezca de empleo, porque en ese ámbito es el que dirige la actividad, adopta las decisiones y asume la consiguiente adicional responsabilidad que de tal posición se deriva. Plus de responsabilidad que se conecta inmediatamente al bien jurídico protegido, incrementándose el reproche penal por el mayor desvalor de la conducta, y eventualmente del resultado, por parte de quien resulta esperable una mayor exactitud y diligencia en la prestación del servicio.
La obediencia debida y el cumplimiento de un deber.
Con respecto a la conducta del auxiliar de pareja sobre las órdenes que pueda recibir del jefe de la misma, citan la sentencia de 31 de mayo de 1999, en la que se planteó si era o no causa de justificación de la conducta del auxiliar sancionado haber tenido que obedecer la orden del superior.
En dicha sentencia ya dijo la sala que la causa de justificación no estaba en una supuesta “obediencia debida”, que ya no tenia cabida en el entonces recién reformado Código Penal común, y por tanto en el Código penal militar, sino en el cumplimiento de un deber impuesto a un inferior (art. 20, apartado 7º, Código Penal común, aplicable al delito militar).
Y aquí es donde matizan los magistrados autores del voto concurrente, tras afirmar que no caben los mandatos jurídicos obligatorios y que cualquier infracción en obediencia debida debe reconducirse hoy a la eximente del cumplimiento de un deber, arriba mencionada, que, como sucede ante cualquier posible confrontación entre derechos, deberes y obligaciones jurídicas, habrá de tenerse en cuenta la naturaleza y transcendencia de la orden y el deber incumplido y la posible ilicitud de aquello que el subordinado se ve compelido a cumplir.
Afirman rotundamente que ”efectivamente, la oposición al cumplimiento de una orden únicamente se puede producir cuando la ilicitud de ésta sea manifiesta y resulte evidente su antijuridicidad”.
Afirmación que justifican en el vigente Código Penal militar, apartado 3 de su artículo 44, que solo excluye de responsabilidad criminal en el delito de desobediencia a los militares que desobedecieran “una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados”.
Vuelven a la cita de la sentencia de 31 de mayo de 1999 para remarcar que no cabe que el inferior valore si es o no correcta o justa la orden del superior, para decidir o no su cumplimiento, sino solamente comprobar que la misma sea lícita,pues fuera del supuesto de la ilicitud, la orden siempre ha de ser acatada sin perjuicio de formular objeciones, después de cumplirla; en ello está la base del valor de la disciplina, y de permitir o autorizar al inferior un juicio de valor acerca de su legitimidad, antes de decidirse a cumplirla, pondría en peligro ese superior valor castrense.
La responsabilidad disciplinaria sólo es en éste caso del Jefe de pareja.
Concluyen diciendo que la posible responsabilidad por no haberse iniciado el servicio, correspondería exclusivamente al jefe de pareja, que no podía compartir la responsabilidad en el ejercicio del mando, al margen de lo que opinara quien entonces era su subordinado y de que éste se encontrara de acuerdo con la decisión de su Jefe.
No era el auxiliar el llamado por su situación subordinada a decidir sobre la incidencia producida y el posible reproche disciplinario, en este caso, únicamente podría recaer sobre quien ejercía el mando de la pareja.
Señalan, como la sentencia, las condiciones en las que se desarrollaba el servicio reconocidas por la propia autoridad disciplinaria, que podían incidir en la realización del servicio, haciendo especial hincapié entre ellas en el hecho acreditado de que los componentes de la pareja “montaron la señalización de control, pero al no funcionar el etilómetro decidieron retirar las señales”.
Concluyen diciendo que “Y en estas circunstancias, al margen de que la actuación de la pareja pudiera ser reprochable, considero que no cabe entender que el auxiliar de pareja, ante la decisión adoptada por su jefe, debió comportarse de forma distinta a como lo hizo y mostrar su oposición, cuando no se encontraba ante una infracción manifiesta, clara y terminante, que le obligara necesariamente a no cumplirla, incurriendo con ello en una confrontación insuficientemente justificada en el desarrollo del servicio encomendado, que al jefe de pareja correspondía”.
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