Poderes del Estado, FFAA y Constitución.

Fulgencio Coll, concejal Ayuntamiento de Palma de Mallorca.

Durante estas Navidades, en las que estamos pendientes de la deseable formación de un nuevo Gobierno, el general de Ejército, retirado, Fulgencio Coll Bucher, jefe del EM del Ejército de Tierra entre 2008 y 2012 y actual portavoz de Vox en el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, ha realizado unas declaraciones que han suscitado una gran polémica en la que ha tenido que intervenir, pasados unos días, hasta la propia Ministra de Defensa, Margarita Robles.

En las mismas, en resumen,  dijo que “cree que Pedro Sánchez es un problema para la seguridad nacional” y “que los poderes del Estado”, a los que no identificó, en un primer momento, “no deben permitir” que el presidente del Gobierno en funciones “ponga impunemente en peligro la legitimidad institucional del Estado” o negocie “una reforma del Estado de contenido y alcance desconocidos […] para quebrar el orden constitucional. Y ese es un comportamiento que ni es legítimo ni se puede consentir de un presidente del Gobierno”. Días más tarde, tras la polémica suscitada y después de las declaraciones de la Ministra, manifestó referirse al Congreso de los Diputados en su referencia a los “poderes del Estado”.

Recordó que el artículo 102 de la Constitución permitía que, a iniciativa de la cuarta parte de los diputados y por mayoría absoluta del Congreso, el presidente del Gobierno fuera acusado ante la Sala Segunda del Supremo “por traición o cualquier otro delito contra la seguridad del Estado”.

En éste blog, cuya única finalidad es la opinar sobre cuestiones que afecten a las Fuerzas Armadas, desde la interpretación jurídica, no puedo sino mostrar mi preocupación por esa referencia, de quién fue jefe del Ejército de Tierra, a “los poderes del Estado” que “no deben permitir” que el Presidente del Gobierno negocie la formación del nuevo Gobierno con los grupos parlamentarios y partidos políticos que tenga por conveniente. 

Si en su cabeza tenía al formular sus declaraciones a las Fuerzas Armadas (como “poder del Estado”) debo decir que el artículo 8º de la CE no legitima actuación unilateral alguna de estas, al margen del Gobierno, con fundamento en una hipotética quiebra de la unidad de España. 

Como ya es sabido, la Constitución española, en el artículo 8, otorga  a las Fuerzas Armadas la misión de garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional.

Pero, en cualquier caso, la decisión nunca sería unilateralmente adoptada por mando alguno, sino por el Gobierno.

La Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, dictada en desarrollo del artículo 8º de la Constitución, establece cuales son las competencias del Presidente del Gobierno y del Ministro de Defensa. 

Corresponde al primero (art. 6. 1 y 2), entre otras competencias, la dirección de la política de defensa y la determinación de sus objetivos, ejerciendo su autoridad para ordenar, coordinar y dirigir la actuación de las Fuerzas Armadas, así como disponer su empleo y al segundo dirigir la actuación de las Fuerzas Armadas bajo la autoridad del Presidente del Gobierno. 

De otra parte, ésta misma disposición (art. 10, b/), reserva al Jefe del Estado Mayor de la Defensa, la competencia de ejercer, bajo la dependencia del Ministro de Defensa, el mando de la estructura operativa de las Fuerzas Armadas y la conducción estratégica de las operaciones militares. 

A los Jefes de los Estados Mayores de cada Ejército y de la Armada, les atribuye ( art.13.2 ) el ejercicio, bajo la autoridad del Ministro de Defensa, del mando de su respectivo Ejército. 

En consecuencia, la actuación propia de las Fuerzas Armadas es un ámbito de actuación directamente vinculado a la persona del Presidente del Gobierno y del Ministro de Defensa, bajo la dirección del primero, mientras la administración militar es el campo de actuación específico del Ministro de Defensa. Los Jefes de los Estados Mayores de cada uno de los Ejércitos y de la Armada, ejercen sus competencias subordinados jerárquicamente al Jefe del Estado Mayor de la Defensa y éste al Ministro, situación ésta común en el Derecho comparado de los países aliados.

Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, establece cuales son los órganos superiores con competencias en materia de personal, entre los que encontramos enumerados (arts. 8 y 9 ), en primer término, como no podía ser de otro modo, por cuanto le corresponde la dirección de la Administración Militar según el artículo 97 de la Constitución, al Gobierno de la Nación y, en segundo término, el Ministro de Defensa. 

Los preceptos mencionados, no son más que la consecuencia del proceso de democratización que ha sufrido el principio monárquico, tras su evolución desde la monarquía absoluta, de modo que la identificación ya no es con el Rey, sino con el órgano que está en la cúspide del poder ejecutivo en nuestro sistema de Gobierno y, más concretamente, con su cabeza, el Presidente del Gobierno.

En los países de Monarquía parlamentaria la actuación de las Fuerzas Armadas se vincula directamente al Primer Ministro o Presidente del Gobierno, como es el caso de España, pues como ya hemos explicado, el Rey no ejerce un poder o mando político efectivo alguno sobre las Fuerzas Armadas. 

De otra parte, dispone el artículo 7, apartado 1, de la Ley Orgánica de derechos y obligaciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, que “El militar está sujeto al deber de neutralidad política. No podrá fundar ni afiliarse a partidos políticos y mantendrá una estricta neutralidad pública en relación con la actuación de los partidos políticos”.

No voy a reproducir de nuevo los tipos disciplinarios de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que castigan las vulneraciones de éste deber de neutralidad (como falta grave, el art. 7.32 y como muy grave el art.8.13) y me remito a un post publicado en éste mismo blog hace unos meses.

Pero si que me voy a referir a la conocida sentencia de la Sala de lo militar del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2006 (FJ 4º.3, ponente D. Ángel Calderón Cerezo, Presidente de la Sala), sobre el llamado caso “Mena”, que todos conocéis.  

Al analizar el tipo disciplinario aplicado a Mena, entonces una falta leve de la Ley de 1998, manifestó la Sala que el concepto de neutralidad equivalía, “a no tomar parte en las opiniones que se mantengan sobre un asunto sometido a debate o controversia, absteniéndose el sujeto obligado de pronunciarse o emitir su parecer al respecto”, incorporando las ideas de inacción y de imparcialidad forman parte de dicho concepto. 

De otro lado, expresó la Sala que “las opciones políticas se identifican con la libertad o facultad que se tiene, para elegir entre diversas alternativas en lo concerniente a la organización y funcionamiento de la sociedad plural conformada como Estado” y que “el apartamiento de los miembros de los Ejércitos y de los Institutos armados de naturaleza militar del debate político, constituye un interés protegible que forma parte de su estatuto jurídico fundado, entre otras razones, en las misiones que constitucional y legalmente se confían a los Ejércitos con el consiguiente monopolio del uso de las armas si fuera necesario”.

Seamos claros. El artículo 8º de la Constitución, no puede dar a entender que exista un poder autónomo dentro de las Fuerzas Armadas para la puesta en funcionamiento de lo que el precepto prevé, desconociendo que por mandato constitucional corresponde al Gobierno la dirección de la Administración militar y la defensa del Estado ( art. 97 CE) y el deber de neutralidad obliga a guardar silencio en el debate político, incluido el de la hipotética secesión de Cataluña. Este deber no resulta aplicable al general Coll al estar en situación administrativa de retirado y ser, además, concejal del Ayuntamiento de Palma.

Hemos mantenido en otras entrada de éste blog que, a nuestro juicio, y pese al delicado asunto catalán, hoy no está justificado un artículo con ese tenor (art. 8º CE) en el Titulo Preliminar. 

Las Fuerzas Armadas como parte de la Administración del Estado, no deben aparecer junto a partidos, sindicatos y organizaciones empresariales, porque la Administración está al servicio de la sociedad y debe tener otra ubicación. El artículo 8º debe salir del Titulo Preliminar para situarse en el Título IV, dedicado al Gobierno y a la Administración, en una posición fronteriza al articulo 104, dedicado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. 

Aunque el actual precepto no dice que las Fuerzas Armadas actúan sin dirección política (como olvidan los que propugnan sibilinamente la autonomía militar, plena o limitada), el nuevo articulo debería recordar que los Ejércitos actúan a las órdenes o bajo la dependencia del Gobierno, como reza el artículo 104.

Como puso de manifiesto el maestro Manuel Ramírez, catedrático de Derecho Constitucional en mi querida facultad de Derecho de Zaragoza, la evolución y la consolidación del ordenamiento democrático y de la propia percepción social sobre la eliminación del peligro de una intervención militar directa en la política nacional, junto con la educación en el ordenamiento constitucional recibida en las últimas generaciones de oficiales y suboficiales, son los elementos que hacen que se haya venido produciendo una lenta, pero imparable evolución, en la cual se viene a considerar que la absoluta abstención es propia de las Fuerzas Armadas en su conjunto, como institución, que siempre debe existir por su sometimiento a las autoridades constitucionales.

Para concluir y con respecto a la referencia al artículo 102 de la CE, únicamente citaré a Antón Losada, en el Diario.es del 25 de diciembre:

“El articulo suena muy claro en su punto 2 y Vox puede activarlo ya mismo: Si la acusación fuere por traición o por cualquier delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones, sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo. Es más, prometieron gallardamente usar las veces que hiciera falta sus más de cincuenta diputados para cosas así porque al Congreso había llegado <<la resistencia>>. ¿Qué clase de cobardía poco española es esa de invocar a esos misteriosos poderes del Estado cuando está en manos de Vox el parar a los traidores hoy mismo?”. 

“No hay excusa. Si tan ciertos están el concejal de boca larga y el portavoz de boca aún más larga, su camino está despejado. O caminan o solo serán otro par de charlatanes. Adelante. Si activan sus acusaciones en sede parlamentaria  y pierden, porque no suman los votos necesarios, sabremos que tras sus bravuconadas solo se esconde la rabia de quién no sabe ganarse la confianza mayoritaria de la gente. Si no las activan estaremos ante otro gatillazo de Vox, el enésimo. Mucho largar y ponerse chulos delante de las cámaras, pero corren a esconderse aún más rápido cuando deben asumir en las instituciones la responsabilidad de lo que dicen y hacen”.

Quede claro que en entrecomillado es la opinión de su autor y sobre la que no debo pronunciarme al tener limitados mis derechos constitucionales, desde mi situación administrativa de reserva.

Desde la toga castrense expresaros mi agradecimiento por vuestra confianza y seguimiento en éste año que finaliza y expresaros mis deseos de salud y felicidad para todos en el próximo 2020.

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La sentencia del caso procés

La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo -la llamada del procés- produce y producirá abundantes ríos de tinta, por su enorme repercusión en la vida política y en la relación entre Cataluña y el resto del Estado, así como por los recursos que contra la misma puedan interponerse ante el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 

No tenía intención alguna de publicar comentario alguno en éste blog, pues entendía que no entraba en la temática propia del mismo ceñida a asuntos jurídico-militares. Sin embargo, después de leerla, estudiar algunas de las opiniones vertidas sobre la misma por grandes penalistas, por esa trascendencia, y dando respuesta a vuestras consultas, expresaré con la máxima claridad algunos comentarios para hacerla más cercana a todos vosotros, mayoritariamente legos en Derecho, pero interesados en cuestiones legales.

Iremos por partes:

CUESTIONES GENERALES:

Los más veteranos recordareis las sentencias dictadas por el Consejo de Guerra y la posterior de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo, con ocasión del recurso de casación interpuesto por motivo de los tristes acontecimientos del 23-F de 1981. 

Algunos han establecido comparaciones entre ambas, acerca de su trascendencia. Para mí la actual del procés es mucho más importante, porque entonces nadie iba a discutir la condena a las penas más graves para los principales autores del 23F; sin embargo la del procés tendrá una importante contestación ante los Tribunales y la opinión pública.

 Creo que la lectura de la sentencia es muy pedagógica en alguno de sus párrafos y contenidos, no sólo para juristas sino para cualquier ciudadano preocupado por estas cuestiones. 

Apuntaré algunas: 

Dedica casi doscientos folios (desde el folio 60 al 253) a responder a cuestiones de vulneración de derechos fundamentales planteadas por las defensas, que son rechazadas con especial cuidado y argumentación jurídica, pues serán con toda probabilidad objeto central de recurso ante el Tribunal Constitucional y, sobre todo, el Europeo de Derechos Humanos. 

Merece una mención especial la parte de la fundamentación dedicada a rebatir, a negar, la existencia del llamado “derecho a decidir” (folios 198 al 223), porque es la razón última de todos los acontecimientos y parece evidente su inexistencia en el Derecho español.

Los apartados que dedica a desmontar el “derecho a decidir” son pedagógicos y, al tiempo, de gran nivel técnico. El Tribunal Supremo no encuentra, como no lo encontró el de Canadá, fundamento alguno en el mismo para su aplicación en Cataluña ni en el Derecho Internacional, ni en el Constitucional, así como en violación alguna de derechos humanos. 

Como expresaba Araceli Mangas en un reciente artículo en el Mundo, “no hay derecho humano a crear Estados por barrios, al gusto de cada cual, ni son un pueblo con derecho a Estado, como bien justifica el Tribunal Supremo. Se esfuerza por hacer comprender un razonamiento que no sería distinto en otros Estados de la Unión Europea”.

La sentencia pone de ejemplo dos sentencias de los Tribunales Constitucionales de Italia (2015) y Alemania (2016) que negaron el derecho a decidir a regiones de esos países y refiere la declaración firmada por más de 400 profesores de Derecho Internacional de España (entre ellos, unos cuarenta de las universidades catalanas) negando fundamento alguno para la independencia.

Los apartados que el Tribunal Supremo dedica a la sentencia del Tribunal Supremo de Canadá son excelentes, así como el uso que hace de la Resolución 2625 de 1970, de Naciones Unidas, una norma de derecho internacional general (obligatoria y universal según la Corte Internacional de Justicia) que estableció un límite racional a la libre determinación, pues no autoriza ni fomenta “cualquier acción encaminada a quebrantar o menospreciar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e independientes que estén, por tanto, dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción por motivo de raza, credo o color”.

El manejo por el Tribunal Supremo de la doctrina del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, profunda y respetada en materia de libre determinación, es encomiable y de agradecer. Así como la doctrina de la Comisión de Venecia, en el mismo sentido (Os sugiero la lectura de las páginas 197 a 254).

Otra impresión de carácter general que debo reseñar es que se nota mucho en la estructura de la sentencia, en la redacción de los hechos, en la calificación jurídica de los mismos, y en el fallo a las condenas que en el mismo se expresan, la búsqueda de la unanimidad de todos los magistrados componentes de la Sala, sin duda para dar más fuerza a la decisión ante un más que posible recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

LOS HECHOS PROBADOS.

Desde aquí os animo a su lectura (folios 24 al 60), pues junto al juicio sobre la tipicidad, si son o no constitutivos de delito de rebelión o de sedición, son el núcleo jurídico penal de la sentencia.

Me gustaría dar algunas claves de los mismos.

A los efectos de la calificación jurídica posterior, como integrantes de un delito de sedición creo, como Elisa de la Nuez en el diario El Mundo el 19 de octubre último,  que el más importante es el número 14 (folio 60) cuando dice que los gobernantes catalanes sabían perfectamente que no podían alcanzar la independencia unilateral con los medios desplegados aunque habían convencido a una parte de la ciudadanía de lo contrario.

Es difícil sustraerse a lo que para el Supremo es una evidencia: las autoridades constituidas en Cataluña, tras concluir que no había posibilidades para pactar alternativas negociadas, tomaron la decisión de salir fuera del marco de sus competencias, utilizando los recursos e instrumentos que tenían atribuidos por su condición de autoridad, para “apretar” en el objetivo de la independencia. Utilizaron su mayoría parlamentaria para aprobar leyes cuya sola lectura, no ya por un jurista, sino por cualquier persona con mediana formación, calificaría inmediatamente como de ruptura con el Estatuto y la Constitución; emplearon fondos públicos y la capacidad ejecutiva (afortunadamente, con exclusión de la fuerza policial) para implementar la decisión de convocar y llevar a cabo un referéndum, pese a la orden de suspensión; proclamaron que no atenderían los mandatos de tribunales e instituciones estatales que se opusieran a su hoja de ruta; y finalmente redactaron y suscribieron una voluntarista e ilusoria declaración de independencia de Cataluña.

Algún comentarista de la sentencia (Segismundo Álvarez Royo-Villanova, en “El triunfo del Estado de Derecho”) ha afirmado que todo esto equivaldría a decir que las autoridades catalanas, los condenados, iban como “de farol”; no le falta razón.

EL JUICIO DE TIPICIDAD (folios 254 al 296).

A. NO ES DELITO DE REBELION.

Para el tribunal los hechos no son constitutivos de un delito de rebelión. Veamos porqué.

1. No existió violencia y esta es un elemento esencial del delito. La Sala no acepta, pues, los argumentos de la querella que construyó el Fiscal De la Maza y que han defendido de manera  frenética los representantes de la Fiscalía del Estado. 

Reconoce algunos actos de violencia, más compulsiva que física, con especial mención de los hechos del 20 de septiembre de 2017, con las movilizaciones que desbordaron los limites constitucionales del ejercicio de los derechos de reunión y manifestación y que crearon el ambiente coactivo e intimidatorio necesario para obligar a la Policía Judicial a desistir del traslado de los detenidos al lugar en que iba a practicarse, por orden judicial, la entrada y registro. La necesidad de una protección física de los funcionarios comisionados por el Juez de instrucción núm. 13 de Barcelona, asumida en el caso de los incidentes ante la Consejería de Economía por los Mossos, es un hecho acreditado. 

Pero, se afirma algo muy importante, continuación: “La violencia tiene que ser una violencia instrumental, funcional, preordenada de forma directa, sin pasos intermedios, a los fines que animan la acción de los rebeldes”.

2. El Tribunal niega potencialidad alguna a los hechos para lesionar o, al menos, crear un riesgo relevante para el bien jurídico (La Constitución). Dice que bastó una decisión del Tribunal Constitucional para despojar de inmediata ejecutividad a los instrumentos jurídicos que se pretendían hacer efectivos por los acusados. Y que la conjura fue definitivamente abortada con la mera exhibición de unas paginas del Boletín Oficial del Estado que publicaban la aplicación del articulo 155 de la Constitución a la Comunidad Autónoma de Cataluña (…). 

Es decir, los actos concebidos para hacer realidad la prometida independencia eran inviables.

La rebelión es, dogmáticamente, un delito de consumación anticipada y de peligro. 

Esto debe excluir de su ámbito de aplicación conductas, como las juzgadas, que carecían de la necesaria relevancia para suponer un riesgo real para el bien jurídico.

3. Pero es que el Tribunal, como ya hemos anticipado, niega a los acusados una voluntad efectiva para hacer realidad alguno de los fines establecidos por el art. 472 del C.P. (…), entre ellos, la independencia de Cataluña.Iban de “farol”, como hemos dicho.

Dice la sentencia que los procesados al mismo tiempo que presentaban el referéndum del día 1 de octubre como expresión del genuino e irrenunciable ejercicio del derecho de autodeterminación, explicaban que, en realidad, lo que querían era una negociación directa con el Gobierno del Estado. Se induce, por tanto, de lo afirmado que todas las actuaciones juzgadas tenían como finalidad reforzar la posición del Govern de Catalunya en una hipotética negociación directa con el Gobierno del Estado.

El Tribunal da escasa trascendencia a los hechos para romper la unidad de España y derogar la vigencia de la Constitución en una parte del territorio nacional (Cataluña). Ya hemos dicho que la sentencia estima que no era esa la intención de los acusados.

La posición del Supremo no ha sido acogida de forma unánime por la doctrina. Estos argumentos son contestados por Enrique Gimbernat, El Mundo, 28 de octubre de 2019, entre otros, quién estima la existencia de un delito de rebelión.

B/LOS HECHOS SON DELITO DE SEDICIÓN.

Como esgrimía la acusación del Abogado del Estado y cuya modificación, con cese del anterior Letrado, ahora en Ciudadanos, tantos quebraderos de cabeza causó a la Ministra de Justicia.

Prefiero partir de la tipificación del delito de sedición en el Código penal, para desmenuzar luego los argumentos.

Dice el Código Penal (art.544):

“Son reos de sedición los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales”.

1. EL ORDEN PÚBLICO.

Parte la sentencia de la base de que “ambos preceptos -rebelión y sedición- se encuentran en una relación de subsidiariedad expresa, recogida en la propia definición contenida en el art. 544”, lo que le permite, haciendo descansar además su opinión en propuestas doctrinales y, sobre todo, en la posición sistemática de ambos preceptos, afirmar que la aparente insignificancia de los hechos para afectar a la Constitución no impide que sean considerados relevantes para afectar al bien jurídico tutelado por la sedición: el orden público,que se vería afectado a través de un “movilizar a la ciudadanía en un alzamiento público y tumultuario que, además, impide la aplicación de las leyes y obstaculiza el cumplimiento de las decisiones judiciales”.

2. EL ALZAMIENTO.

El tipo penal exige que, aunque no haya violencia, se produzca un alzamiento  público y tumultuario. Y justo ahí reside la especial trascendencia de la figura.

Este es el núcleo duro de la sentencia, el razonamiento relativo a la existencia o no de un “alzamiento” y si el mismo fue o no “tumultuario”. 

Y es aquí donde el Tribunal ha tenido, a mi juicio, más dificultades a fin de determinar si lo sucedido en Cataluña en el periodo temporal que abarcan los hechos probados, encajaba o no en la expresión legal que define el delito de sedición: un alzamiento tumultuario para impedir la aplicación de la ley o el legítimo ejercicio de la autoridad.

En un principio vi serias dificultades para incardinar y tipificar, subsumir, los hechos probados como “alzamiento” y más aún como “tumultuario”, sin que llegase a comprender los razonamientos del Tribunal Supremo.

Me fijaba aisladamente en los sucesos del día 20 de septiembre de 2017, en la Consejería de Hacienda, en los que la Letrada del Juzgado de Instrucción 13 tuvo que abandonar el lugar por una vía extraordinaria, y en los que hubieron actos en apariencia violentos. O en la celebración el 1 de octubre del referéndum ilegal, que se produjo después de todo tipo de advertencias del Tribunal Constitucional y del Gobierno de España.

Me preguntaba, mientras leía el razonamiento jurídico de la sentencia y los hechos probados, si los podría calificar como un alzamiento público y tumultuario cuando básicamente, según la opinión de Joan Carles Carbonell, en Al revés y al derecho), lo del referéndum consistió en esperar y oponerse a la intervención policial que pretendió impedir la votación, y a ser, por cierto, algunos votantes destinatarios directos de una violencia física desmedida, en algunos casos.

No veía el alzamiento, ni el tumulto, para tipificar estos hechos como sedición, como el autor antes citado, y me preguntaba por la intervención de algunos de los acusados en el mismo, que no veía por ninguna parte (como la presidenta del Parlament Carme Forcadell).

Me ocurría lo mismo con aquellos incidentes violentos del 20 de septiembre, que no me parecían subsiguientes a un alzamiento público y tumultuario y si en los mismos participaron todos los acusados, más allá de la intervención de Cuixart y Sánchez, que pidieron la disolución de la manifestación, y la posterior llegada a aquel lugar de Junqueras.

Con todo son los hechos que más nos acercan a una sedición. De ahí que hayan adquirido un protagonismo en el relato muy superior al que les corresponde en la cadena de acontecimientos del proceso independista. 

Sin embargo, después de varias lecturas, entendí que el Tribunal extendía la responsabilidad a todos los acusados en virtud de la admisión de un concierto de voluntades que comprendería éste y el resto de acontecimientos. El fundamental sería, en buena lógica, el de la celebración, el 1 de octubre, del referéndum ilegal, que se produjo después de todo tipo de advertencias del Tribunal Constitucional y, por supuesto, del Gobierno de España. 

Es lo que algún autor ( Miguel Pascuau Liaño, en Revista Contexto [ctxt] nº 243, 16 de octubre de 2019) ha denominado un “alzamiento institucional secundado multitudinariamente”, que coincide con la expresión legal que define el delito de sedición: alzamiento tumultuario para impedir la aplicación de la Ley o el legítimo ejercicio de la autoridad. 

Este modo de proceder es un alzamiento, con leyes y decretos contrarios al orden constitucional, con un abuso indisimulado de la autoridad conferida legítimamente por las Leyes Electorales, la Constitución y el Estatuto de Autonomía.

Ese alzamiento institucional no fue violento, según el Supremo.

Dice la sentencia que “Bastó la exhibición de unas páginas del BOE” (con el decreto de aplicación del artículo 155 de la constitución), para que “desistieran incondicionalmente de la aventura que habían emprendido” (pg. 269). El “alzamiento” no se protegió con actos de violencia, y así estuvo diseñado desde el principio. Ni se empleó la fuerza policial que estaba en sus manos (los Mossos), como claramente quedó acreditado en la vista del juicio: de manera explícita decidieron respetar la autonomía de los Mossos en el ejercicio de sus funciones, puestos al servicio de la autoridad judicial. Hubo episodios irrelevantes de violencia, que no pueden calificarse como instrumentales al alzamiento. Lo que los acusados pretendían era la viabilidad de una secesión negociada, es decir, no violenta (pg. 268).

          3. TUMULTUARIO.

Se afirma en la sentencia, en un pasaje fundamental, que si hay un levantamiento “multitudinario”, “generalizado”, y “estratégico” (es decir, organizado) con intención de obstaculizar la actuación de la policía, “no es posible eludir la tipicidad de la sedición” (pg. 283). Y ello aunque sea mediante una acción de resistencia no-violenta, porque, “aunque se adjetive con la evocación de la paz, la resistencia es resistencia, supone fuerza física e intimidatoria, supone presión, supone oposición a la actuación policial” (pg. 393). En definitiva, para la sentencia, “la sedición no es otra cosa que una desobediencia tumultuaria, colectiva, y acompañada de resistencia o fuerza” (pg. 396). De manera especialmente clara y resumida, se dice (en la pg. 283) que “la actitud de oposición [por una multitud] a posibilitar la actuación de la policía, incluso mediante fórmulas de resistencia si se quiere no violenta (…), aunque no se diese un paso más, es por sí sola apta e idónea para colmar las exigencias típicas del delito de sedición”. Y esto ocurrió, al menos, en dos momentos según el TS: el 20-S ante la sede de la Consejería de Economía, y el 1-O en los colegios electorales.

No es una conclusión pacífica. Para el autor antes citado (Miguel Pascuau Liaño) quienes se alzaron fueron las autoridades y el alzamiento fue institucional (no tumultuario), pero la multitud que lo secundó, porque quiso, no se convirtió en un tumulto, entre otras cosas porque hubo determinación para que eso no ocurriera. Según su criterio la multitud, el 20-S, protestó, “entorpeció” (pero no impidió ni pretendió impedir, pues ya se estaba realizando) el registro de la Consejería acordado judicialmente; y, el 1-O, no “acometió” como tal multitud (actitudes individuales aparte) a la fuerza policial, sino que sólo resistió de forma pasiva, en un acto de desobediencia masiva: no hay ejemplo más típico de un acto de desobediencia pacífica y resistencia pasiva que una sentada multitudinaria. 

Para Eduard Ariza Ugalde, en Hay Derecho, el 22 de octubre de 2019, el Supremo ignora la doctrina dominante y la tradición jurisprudencial en un delito, poco frecuente, que venía exigiendo la concurrencia de violencia como parte del concepto de tumulto.

Y es que, en definitiva, siguiendo a Pascuau Liaño, la jurisprudencia va creando criterios y doctrinas en función de los casos a los que se va enfrentando. Con el delito de sedición el Tribunal Supremo tenía escaso recorrido. El “gran caso”, para infortunio de los acusados, ha sido el del procés, y con motivo del mismo ha construido una interpretación del tipo delictivo, forzada por las peculiaridades del caso al que se enfrentaba, sin una previa doctrina consolidada.

¿Por qué? Porque la anormalidad del caso del procés está en la gravedad política de lo sucedido (el alzamiento institucional frente a la Constitución), y eso ha llevado al tribunal a “rebajar” la exigencia para el otro elemento del tipo (“tumulto”), en una especie de aplicación de la teoría de los vasos comunicantes: lo que sobraba del dedo “alzamiento”, ha ido a llenar el dedo vacío del tumulto.

C/ PROPORCIONALIDAD.

Estoy convencido que un alzamiento institucional, me parece magnífica esta descripción, es algo muy grave en una sociedad democrática como la española, como lo demuestra la activación del artículo 155 de la Constitución.

Pero a la hora de imponer la pena se ha de valorar el grado en que el bien jurídico protegido por el delito ha quedado comprometido, vulnerado. Y aquí ese bien jurídico no es la unidad de España, ni el ordenamiento constitucional, sino el orden público y el principio de autoridad.

El referéndum del 1-0 era ilegal y fue desactivado por el Estado. Dijo la Junta Electoral Central en un acuerdo que “no ha tenido lugar ningún proceso que pueda ser considerado como un referéndum”. Carecía de valor decisorio alguno. En los colegios electorales no se estaban cometiendo delitos y en los mismos se ejercieron actitudes de oposición por una multitud a posibilitar la acción de la policía, incluso mediante fórmulas  de resistencia si se quiere no violenta, en las propias palabras del Tribunal, pero alejadas, esto lo añado yo, del concepto jurídico penal del motín violento o del acometimiento violento tumultuario.

Por este motivo cabe preguntarse si la condena impuesta es o no proporcionada. 

 Este “ajuste” entre la intensidad de afectación del orden público y la gravedad de la pena pudo haberse efectuado, bien con una interpretación más estricta de los elementos de la sedición (para descartarla), o mediante la aplicación del artículo 547 del código penal, según el cual “si la sedición no ha llegado a entorpecer de un modo grave el ejercicio de la autoridad pública, y no haya tampoco ocasionado la perpetración de otro delito al que la Ley señale penas graves, los tribunales rebajarán en uno o dos grados las penas señaladas en este capítulo”. 

Para aplicar éste precepto hemos de llegar a la convicción de que la sedición no llegó a entorpecer de modo grave el ejercicio de la autoridad pública. A mi juicio, sobran los argumentos de hecho, extraídos del propio relato de hechos probados, para estimar esa grave afectación a la autoridad pública, por lo que estimo que el artículo 547 fue debidamente inaplicado. No se trata de valorar la gravedad política de la conducta, sino su afectación a la autoridad publica.

Se puede opinar que no, o que sí ha existido desproporción con la consiguiente afectación del derecho fundamental. Pero lo decisivo será lo que entiendan al respecto los órganos a los que tenemos encomendados la última palabra sobre dicha cuestión. Y sobre dicha cuestión, la última palabra no la tiene el Tribunal Supremo, sino el Tribunal Constitucional (con el precedente de la anulación de la condena a la mesa nacional de HB porque no se ponderó la gravedad de los hechos al establecer la pena, lo que consideró contrario al principio de proporcionalidad) y, más tarde, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). 

Veremos qué pasa porque tengo mis dudas y es por aquí donde veo más vulnerable la sentencia.

El TEDH nunca podrá decir cómo debe interpretarse el delito de sedición en España, pero sí es competente para valorar el resultado de su aplicación como lesivo de un derecho fundamental. En otras palabras puede estimar vulnerada la proporcionalidad al castigar tan duramente (con penas similares al homicidio o la violación) una desviación, un ejercicio anómalo, del derecho de reunión, a concentrarse, protestar y manifestarse. Todo apunta a que por aquí irán los argumentos más importantes de los recursos contra la sentencia (ver Isabel Elbal, en Diario.es, de 21 octubre de 2019).

En todo caso, la sentencia del procés es un triunfo de la democracia y del Estado de Derecho.

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Qué hacer con la Jurisdicción Militar.

El presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), Carlos Lesmes, como ya hizo por vez primera en 2015, ha presidido el acto solemne de apertura del año judicial en la jurisdicción militar. 

Con su asistencia ha pretendido hacer visible la mayor integración de la justicia castrense en el Poder Judicial del Estado, al abogar por acometer las reformas pendientes en la Jurisdicción Militar, citando entre ellas la implantación de la doble instancia penal, la ampliación de la competencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo o la reforma de la Ley Orgánica de Organización y Competencia de la Jurisdicción Militar.

Recordemos que aquel año (2015) se produjeron importantes reformas legales que afectaron a dicha jurisdicción militar al identificar por primera vez la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 3.2, a la jurisdicción militar como integrante del Poder Judicial del Estado. Y el artículo 344 bis de la misma Ley Orgánica le atribuyó un papel más relevante en el proceso de nombramiento de magistrados de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, procedentes del Cuerpo Jurídico Militar, pues eliminó la presentación previa al nombramiento de una terna de candidatos por parte del Ministerio de Defensa. Aquel acto (2015) se hizo coincidir deliberadamente con la publicación de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre de Código Penal Militar, que entró en vigor el 15 de enero de 2016. En esta última fecha se produjeron varias modificaciones en la Ley Orgánica de Organización y Competencia de la Jurisdicción Militar, con la finalidad de otorgar al Consejo General del Poder Judicial un papel de mayor relieve en los procesos de nombramiento de los cargos más relevantes de la justicia castrense.

La celebración de éste acto, el 29 de octubre pasado en la sede del Tribunal Militar Central, demuestra varias cosas:

1º. Que la Jurisdicción militar, reconocida explícitamente en el artículo 117 de la Constitución, es distinta de la Jurisdicción ordinaria que ya tuvo su acto solemne de apertura del año judicial con asistencia de SM El Rey.

2º. Que la “unidad jurisdiccional”, proclamada por ese mismo precepto constitucional, se hizo por el vértice, con la creación de la sala de lo militar del en el Tribunal Supremo, sin trascender al resto de órganos judiciales que integran la jurisdicción militar. Como dijo José Jiménez Villarejo, primer presidente de dicha sala, “en la cúspide de ambas jurisdicciones se realiza plenamente el principio de unidad jurisdiccional” (y yo adendo que “sólo”). 

3º. Como ya dijimos en otra entrada de éste blog, el legislador constitucional perdió la oportunidad de lograr de manera real y efectiva la unidad jurisdiccional, sin excepciones o especialidades, y la unificación de la justicia. A buen seguro, el constituyente de 1978 llegó hasta donde pudo, obligado por múltiples circunstancias y acontecimientos que todos recordamos de aquella época. Volvió a aceptar que las peculiaridades institucionales de los Ejércitos y la necesidad de su idoneidad para el cumplimiento de las misiones que les reconoce el artículo 8 de la Constitución, se tradujera en la existencia de una jurisdicción militar integrada por unos órganos jurisdiccionales militares, a los que atribuyó la competencia establecida por la Ley Orgánica de Organización y competencia de la Jurisdicción Militar, aún vigente. 

4º. Como pone de relieve Fernando Flores “en el Estado de Derecho la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado debe estar encomendada a un único conjunto de jueces, independientes e imparciales. Esa unidad jurisdiccional, establecida por unas normas de competencia y procedimentales previamente establecidas con carácter general por las leyes, se conecta directamente con la exigencia de independencia e imparcialidad, y es por ello que no caben manifestaciones de jurisdicción ajenas a ella”. 

A pesar del reconocimiento constitucional, la cuestión en torno a la existencia misma de la jurisdicción militar no es pacífica y pueden encontrarse autores que apuestan por su supresión. Desaparecidos los condicionantes históricos presentes en el momento de la elaboración del artículo 117.5 CE y en consonancia con la realidad social de nuestro tiempo, creemos que existen razones de probada entidad que recomiendan el planteamiento de un debate en torno a la justicia militar desde la reflexión y la templanza (vid., Mozo Seoane, A en “III jornadas sobre asesoramiento jurídico en el ámbito de la defensa. Normativa reguladora del militar profesional en el inicio del siglo XXI y otros estudios jurídicos militares”, 2001)

Evidentemente, un nuevo modelo dependerá de la opción política e incluso ideológica que se defienda pero no hay que olvidar que la defensa y protección de aquello que constituye las esencias de los Ejércitos puede adoptar diversas fórmulas. 

Creemos, como otros autores, que al menos en materia penal y para tiempos de paz y en aras del pleno cumplimiento de las garantías constitucionales, la jurisdicción castrense debe integrarse en la justicia ordinaria (vid., Millán Garrido A., en “la Jurisdicción militar en el actual ordenamiento constitucional”, cuadernos Fundación Lucas Mallada, 1997).

Los valores y principios de las Fuerzas Armadas no se verán desvirtuados porque jueces debidamente formados, aunque ajenos a la carrera militar, conozcan de los ilícitos que se produzcan en el ámbito militar. 

Descartamos, por tanto, que sean necesarios valores homogéneos entre los órganos judiciales y los justiciables militares o la identidad de sentimientos, vivencias o conocimientos para la correcta aplicación de la norma no sólo desde el punto de vista técnico-jurídico, sino también desde la perspectiva del entendimiento de los valores y principios del ámbito militar (Vid., Pérez Esteban F., “La unidad jurisdiccional y sus consecuencias en la Jurisdicción militar”, Revista del Poder Judicial nº 55). 

Con estos fundamentos, para mí resultaría indiferente que estos jueces aplicasen una ley penal especial (Código Penal Militar) o el Código Penal común, en el que se integrarían los delitos típicamente militares.

Y en el horizonte de las inminentes elecciones generales del 10 de noviembre próximo ¿Un gobierno respaldado por una mayoría parlamentaria suficiente llevará a la reforma en profundidad o a la disolución de la Jurisdicción militar, tal y como ahora es entendida, o nos quedaremos como estamos?

Por mucho que esta disposición y las Leyes Orgánicas mencionadas recién reformadas supongan un avance con respecto a la situación jurídico legal anterior, la realidad sigue siendo muy tozuda: 

Los miembros del Cuerpo Jurídico Militar, destinados o no en órganos judiciales castrenses, siguen siendo militares de carrera integrados en un Cuerpo militarmente organizado, en cuya cúspide jerárquica se sitúa el o la titular de la Subsecretaría del Departamento, como los Jefes de los Estados Mayores, con respecto a cada uno de los Ejércitos y la Armada, y de la que dependen para el desarrollo de su carrera profesional dentro del Ministerio de Defensa.

No se han integrado, como jueces y magistrados, en el escalafón de la carrera judicial y, por consiguiente, no tienen el estatuto jurídico que ampara y protege a estos con las garantías necesarias para el desempeño independiente de su función jurisdiccional. 

Fernando Flores en el blog “Alrevésyalderecho” (“justicia militar ¿Justicia del siglo XXI?”, publicado el 20 de marzo de 2015) afirmaba:

 “La realidad muestra que esas garantías formales (como las que venimos comentando, respecto a la nueva forma de nombramiento de algunos cargos judiciales castrenses) en muchos casos no pueden superar los pecados inevitablemente vinculados a toda endogamia, también la militar: amistades forjadas en promociones, confianza y protección de los oficiales de más alto rango, desconfianza en quien denuncia, valor de los testigos y sus declaraciones según su posición jerárquica, temor a no obtener apoyos de los superiores para ascensos o traslados, declaraciones que se realizan más ante un superior jerárquico militar que ante un juez o un fiscal… Aunque en la mayoría de los casos estas circunstancias no pueden probarse, la verdad es que existen, y vierten dudas legítimas sobre el cumplimiento de la exigencia de que el tribunal o juez esté “subjetivamente libre de sesgos y prejuicios personales” (así, por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Morris vs Reino Unido)”.

Es decir, la LOCOJM y ahora el Reglamento del CGPJ garantizan formalmente el cumplimiento de garantías y derechos, pero la condición de militares profesionales, pertenecientes al Cuerpo Jurídico militar, de quienes ejercen la Jurisdicción militar crea esas “dudas legitimas” a las que hace referencia Fernando Flores. 

Lo cierto es que todo el desarrollo de carrera, destinos no jurisdiccionales, ascensos, evaluaciones y clasificaciones para el ascenso, derechos y obligaciones, enseñanza, y un largo etcétera, los gestiona el Ministerio de Defensa, porque son militares de carrera a los que se les aplica no sólo la Ley de la Carrera Militar, sino también la Ley Orgánica del Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Discrepo en ésta ocasión de la opinión de Ángel Calderón Cerezo, actual Magistrado y Presidente de la Sala de lo militar del Tribunal Supremo, (en la revista del poder judicial nº 94 de 2012) cuando afirmó:  

“No es óbice a la real y efectiva independencia de los miembros de los órganos judiciales militares, el que éstos formen parte a su vez de un Cuerpo militar disciplinado y jerarquizado, en primer lugar porque en el ejercicio de la función jurisdiccional se encuentran por completo desvinculados del mando, y en segundo término porque la garantía de independencia no es inherente al hecho de formar parte del Cuerpo judicial único a que se refiere el art. 122.1 CE, sino que se deriva del estatuto garantista que regule el desempeño de la función. En otras ocasiones, como sucede con el Tribunal Constitucional o con el Tribunal de Cuentas, son llamados al ejercicio de funciones jurisdiccionales quienes no son Jueces y Magistrados, y sin embargo también actúan con independencia (STC 204/1994)”. 

A mi juicio, no existe tal desvinculación del mando en el ejercicio de la función jurisdiccional, cuando a diario quienes desempeñan funciones judiciales, fiscales o de secretaría relatoría en los distintos órganos judiciales militares, conviven en acuartelamientos cuya jefatura ostenta un mando militar, del que dependen para el normal desarrollo precisamente de la actividad jurisdiccional.  

No cabe que quién hoy está ejerciendo la función jurisdiccional, pueda ser mañana asesor jurídico del mando militar, fiscal de un Tribunal militar, o viceversa, como actualmente ocurre con los miembros del Cuerpo Jurídico militar. 

No debe hacerse depender la trayectoria de carrera y el régimen de ascensos de los miembros del Cuerpo Jurídico que ejercen funciones judiciales o fiscales, de evaluaciones en las que tiene una importante intervención el mando militar a través de los informes personales de calificación, precisamente en anteriores destinos de asesoramiento jurídico al mando.

La reforma operada en la Jurisdicción militar en los años ochenta del pasado siglo, fue de una importancia capital para abandonar la vieja justicia del mando y enmarcar a la Jurisdicción militar en la Constitución, dentro del Poder Judicial del Estado, sin que el legislador constitucional entendiera que su existencia entrara en contradicción con el principio de unidad jurisdiccional. 

Treinta años después de la promulgación de la LOCOJM, es necesario desvincularla definitivamente de la Administración militar y aplicar a sus integrantes el mismo estatuto jurídico que al resto de Jueces, Magistrados, Fiscales y secretarios judiciales. 

Esto implicaría la integración de todos los miembros del Cuerpo Jurídico Militar que así lo desearan en la carrera judicial, algo plenamente realizable al acceder a la Administración Militar después de un reñido concurso oposición, con la licenciatura o grado de Derecho, y poseer la mayor parte de ellos una dilatada experiencia en destinos judiciales militares.

No creo en el lema del Cuerpo Jurídico estadounidense que citaba Carlos Lesmes en su discurso ( “Soldier first, lawyer always”), trasladado a nuestro país y que, según él, “no puede condensarse mejor la idea de que su condición militar esté íntimamente ligada a la vertiente jurídica”. En nada se parece, por fortuna, la jurisdicción del mando militar estadounidense a la jurisdicción militar española. Las Fuerzas Armadas españolas no necesitan soldados investidos de jurisdicción, sino jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial del Estado que ejerzan jurisdicción en las mismas de forma independiente e imparcial, conforme a las Leyes. 

En su discurso Carlos Lesmes abogó por la introducción de la doble instancia penal en la Jurisdicción Militar, algo que, como ya puse de manifiesto en una entrada en éste blog hace un tiempo, es urgente e incuestionable.

También creyó conveniente que la Sala Quinta del Tribunal Supremo pudiera conocer del enjuiciamiento de todas las cuestiones que atañen a la Carrera Militar, debido a la muy especial trascendencia que para estos profesionales (los militares) tiene la aplicación del régimen de personal, arrebatando así dicha función a lo Contencioso Administrativo, que a su vez vería aligerada su carga de trabajo,  según sus palabras.

La propuesta no deja de ser un parche más, con un evidente acento corporativista. Vestir a un santo, la Sala 5ª, la llamada “Sala de vacaciones” entre los propios magistrados del Supremo, por el escaso número de asuntos que tramita, para desvestir a otro, la Sala de lo Contencioso Administrativo, saturada de trabajo.  

Esta última propuesta de Lesmes tendría pleno significado con una jurisdicción militar, entendida como un orden jurisdiccional más, integrada por jueces y magistrados pertenecientes al poder judicial, con competencia no sólo en los ámbitos penal militar y contencioso disciplinario, sino, también, en el contencioso administrativo en aquellos recursos que afectasen al desarrollo de la carrera militar, con presencia en todos los niveles orgánicos (juzgados, audiencias, tribunales superiores y supremo).

A mi juicio, el siguiente paso, la última reforma pendiente, el corte definitivo del nudo, es la integración de la Jurisdicción militar en la ordinaria, convirtiéndola en un orden jurisdiccional más, junto al civil, penal, contencioso administrativo y el social o laboral, para que todas las garantías formales cobren sentido definitivo.

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