 |
| El Gran Dictador |
Como recogían los medios de comunicación el
día 2 de junio del año en curso, el
Fiscal General del Estado manifestó en el congreso de la Unión Progresista
de Fiscales (UPF), que la autonomía del Ministerio Público “se encuentra a mitad de camino entre lo que
puede ser un militar que tiene, por
necesidad del servicio, que obedecer ciegamente las órdenes que recibe, y
un juez, que no puede recibir ninguna orden de nadie”.
Como decía Miguel González en el País de
aquel día muchos fiscales se han escandalizado de que su jefe les hable de
disciplina militar, pero nadie parece haber reparado en que Maza ha hecho gala
de una clamorosa ignorancia de las
normas básicas de un Estado democrático como el español.
No es cierto, contra lo que cree el Fiscal General
del Estado, que los militares españoles deban “obedecer ciegamente las órdenes que reciben”. Este concepto es
propio de las dictaduras y fue esgrimido por algunos golpistas para justificar
su papel en la intentona del 23-F de 1981.
 |
| Ferrer-Dalmau |
Uno de los pilares sobre los que se asentaba
el Ejército del absolutismo, era la
existencia de una jerarquía presidida por el Rey y engarzada en sus distintos
escalones por el principio de obediencia ciega a las órdenes del superior.
Ya en los debates del proyecto constitucional
de Cádiz se planteó la posibilidad de introducir algunas restricciones a ese
axioma, sustituyéndolo por el principio contrario en los supuestos de atentado
contra el sistema constitucional.
El peligro frente al que quería arbitrarse la
medida era auténtico, aunque la medida misma de la desobediencia pudiera
parecer incompatible con el principio
liberal que prohibía al ejército deliberar. Principio recogido en diversos
textos constitucionales franceses desde 1791, al que se refería expresamente
Argüelles en los debates constitucionales:
“ Al
ejército no le toca ni puede tocarle el examinar la razón de la orden que le
pone en movimiento. Su obediencia lo exige por constitución. La menor
deliberación acerca del objeto de su destino destruiría en sus fundamentos la
institución militar. Por lo mismo, es un axioma que la fuerza armada es
esencialmente obediente”.
Argüelles, en realidad, no dejaba de ver los
peligros que encerraba la teoría, aunque pretendía solucionarlos con la
institución de las milicias nacionales como factor de equilibrio del ejército
permanente.
El problema de los límites al deber de
obediencia adquirió especial relevancia en el Trienio Constitucional (1820-1823), dado que, el pronunciamiento
que lo inició, el de Riego en Cabezas de San Juan, constituyó una desobediencia
militar que de un modo u otro, había que explicar, justificar y legalizar.
De esta forma llegaría a incluirse en la Ley Constitutiva del Ejército de 9 de junio
de 1821, la obligación del militar de no obedecer al superior que abusara de la
fuerza armada para ofender al Rey, impedir las elecciones o atentar
directamente contra las Cortes.
La fórmula, limitada a establecer la desobediencia
en determinados supuestos, aunque ciertamente los más significativamente
dirigidos contra el sistema, fue una solución de compromiso de cuya real
efectividad como defensora del sistema constitucional cabe fundadamente dudar,
por más que pueda parecer adecuada en el plano de los principios y también como
límite a la aplicación de la eximente de obediencia debida en la exigencia de
responsabilidad penal, sólo tenemos que recordar la triste historia de
pronunciamientos militares durante el siglo XIX.
Salvado ese breve periodo del Trienio
Liberal, habrá que esperar a 1978
para ver recogida expresa y directamente la posibilidad del militar de
desobedecer las órdenes inconstitucionales (RROO para las Fuerzas Armadas,
aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de diciembre).
Decía Francisco Laguna Sanquirico, hace ya
muchos años, que “Se habla con demasiada
ligereza de la obediencia ciega, cuando en rigor sólo se puede obedecer
ciegamente cuando se es un robot o se actúa como un animal. Naturalmente que la
frase no se emplea con esta intención, sino que muchas veces se refiere a esa
disciplina heroica que empuja a actuar por encima del instinto de conservación
y del miedo, pero fuera de esos momentos de extremo peligro en los que todas
las normas sobran porque son el instinto y los sentimientos más primarios los
que impulsan a la acción (de ahí la diferencia entre el héroe y el hombre
temerario), la realidad es que la disciplina tiene que ser consciente y
responsable corno corresponde al ser humano”.
La “obediencia debida” ha sido la antítesis
del viejo concepto de la “obediencia
ciega”, para exigir en el inferior que obedece
( y, por supuesto en el superior que ordena) una especial atención a que
sus actos no comporten la manifiesta comisión de ilicitudes, que la última
redacción legal concreta conforme a la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre,
de Código Penal Militar en su artículo
44.3:
“En
ningún caso incurrirán en responsabilidad criminal los militares por
desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente
constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción
manifiesta y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho
Internacional de los conflictos armados”.
Es una fórmula presente en las Reales
Ordenanzas y que a mi juicio resulta un acierto su inclusión expresa en el
texto legal del Código Penal Militar, como circunstancia que excluye la
responsabilidad penal, pues su presencia dentro de éste cuerpo legal castrense
es un recordatorio permanente para
el militar profesional del límite del deber de obediencia, que constituye el más
importante pilar de la disciplina y del funcionamiento de las Fuerzas Armadas.
La Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de
derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, en su artículo 6º, reglas de comportamiento, establece:
"Duodécima. Si las órdenes entrañan la
ejecución de actos constitutivos de delito, en particular contra la Constitución
y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, el
militar no estará obligado a obedecerlas y deberá comunicarlo al mando superior
inmediato de quien dio la orden por el conducto más rápido y eficaz. En todo
caso asumirá la grave responsabilidad de su acción u omisión".
La fórmula se repite, bajo la sugestiva
expresión limites de la obediencia en el artículo 48 del Real Decreto 96/2009,
de 6 de febrero, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas
Armadas
A mi juicio,
esta norma duodécima y las Reales Ordenanzas, deberían ser armonizadas con el
artículo 44.3 del Código Penal Militar, en el sentido que la desobediencia
estaría justificada, además de los casos mencionados, cuando la orden entrañe
actos de ejecución contrarios a una norma con rango de Ley.
El precepto mencionado del Código Penal
Militar, sigue de cerca lo previsto en el artículo 410.2 del Código Penal, con
la diferencia, que en dicha norma común la desobediencia del funcionario queda
justificada si la orden infringe un
precepto de Ley o de cualquier otra disposición general, mientras que en la
norma penal militar se exige que dicha infracción lo sea de una norma con rango
de Ley.
Lo que no cabe es la posibilidad de enjuiciar en unos casos a los militares
por la Jurisdicción militar por el delito de desobediencia del Código penal
Militar y, en otros (cuando la desobediencia fuera al infringir la orden una
disposición general) por la Jurisdicción ordinaria. La desobediencia de los militares
es un delito militar y en todos los casos, a mi juicio, sería competente la
militar por el delito de desobediencia del artículo 44 mencionado.
Además, la
regla de la inexistencia de deber de obedecer ya no a órdenes que mandan
cometer delitos, sino a órdenes que atenten a la legalidad en general, se ve
apuntalada en otros muchos preceptos.
Sin ir más lejos cabe aludir a las
referencias a la actuación del militar conforme al ordenamiento jurídico de la
regla 5ª de comportamiento, del artículo 6 de la Ley Orgánica 9/2011, antes
citada, que de forma análoga a los principios recogidos para el empleado
público en la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del empleado
público, señala que los militares “Ajustarán
su conducta al respeto de las personas, al bien común y al Derecho
internacional aplicable en los conflictos armados. La dignidad y los derechos
inviolables de la persona son valores que tienen obligación de respetar y
derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán
a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación
indebida de sus derechos”.
Esta nueva vuelta de tuerca por la que el
deber de obedecer no solo cesa en la comisión de delitos sino en cualquier otra
infracción del ordenamiento jurídico, se ha hecho valer a través de la
interesante Sentencia de la Sala de lo
Militar del Tribunal Supremo de 31 de marzo 2004, que considera que el
subordinado no comete delito de desobediencia militar si desobedece una orden
que contravenga cualquier norma del
ordenamiento jurídico.
Por otra parte, cabe observar que el concepto de orden lícita ha sido
desarrollado por numerosas sentencias de la Sala 5ª del Tribunal Supremo y que
el precepto no hizo sino recoger dicha Jurisprudencia. Así lo demuestra y a esa
extensa jurisprudencia se refiere la Sentencia de dicha Sala de 21 de diciembre
de 2001, que dice que son "órdenes
ilícitas aquellas que entrañen la ejecución de actos manifiestamente contrarios
a las leyes y usos de la guerra o constituyan delito, en particular contra la
Constitución, liberando al inferior que las recibe de la obligación del
cumplimiento...".
Y como con el delito de desobediencia del
artículo 410 del Código Penal común, el articulo 44 del Código Penal militar
tampoco está castigando toda desobediencia a las órdenes de los superiores,
sino únicamente aquella que daña o pone en peligro el bien jurídico que trata
de proteger.
Teniendo en cuenta éste (la disciplina) no existe daño alguno para el principio de
jerarquía cuando la desobediencia recae sobre órdenes ilícitas. Esta
desobediencia no mermará las condiciones que permiten llevar a cabo las
funciones constitucionales que tienen asignadas las Fuerzas Armadas, de
garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad
territorial y el ordenamiento constitucional, ya que conforme al principio de
legalidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, a la Administración ( y la militar es una
especie dentro de ella) no se le encomiendan misiones al margen del Derecho.
Por tanto en el ámbito militar, la orden ilícita no podrá́ nunca integrar
el concepto de orden vinculante quedando rechazados también aquí los mandatos
antijurídicos obligatorios. Cabrá sin embargo exculpación o justificación,
según, en la obediencia a los mandatos antijurídicos a través del estado de
necesidad cuando tal obediencia resulte igual o menos perturbadora para el
Ordenamiento jurídico que la desobediencia, es decir, cuando el mal típico
que se genera con el cumplimiento de la orden ilícita es de igual o menor
gravedad que el que se evita con dicha ejecución.
Como ponía de manifiesto Miguel González, “El Fiscal General del Estado quiso recurrir
a una metáfora para hacerse entender, pero él no es un poeta, sino un jurista,
igual que su auditorio. Peor aún, es el jefe de los fiscales militares que
aplican cada día el Código Penal Militar a los miembros de las Fuerzas Armadas
y la Guardia Civil, incluido el delito de desobediencia”. Efectivamente, alguien
debería haberle explicado que en el Ejército español hace mucho tiempo que se
desterró la obediencia ciega.
La obediencia
ciega, la cual presupone la completa ausencia de examen de la legalidad de la
orden por parte del subordinado no tiene hoy respaldo alguno, siquiera en el
campo militar.
Partiendo de
la colisión de la voluntad del mando militar con la voluntad de la Ley, se da
mayor significación a ésta última, haciendo ineludible conceder una facultad de
examen al subordinado como fórmula para vincular en la mayor medida posible el
contenido de la orden a la citada voluntad legal.
Uno de los artículos del credo legionario,
relativo al espíritu de disciplina, dice:
“Cumplirá su deber, obedecerá hasta morir”.
Para evitar confusiones, entre el cumplimiento del deber, que puede llevar a la entrega de la propia vida, y la obediencia, no ciega, sino debida; convendría que éste precepto se completase con la primera regla de
comportamiento del militar, consignada en el mencionado precepto de la Ley
Orgánica 9/2011:
“Primera. La
disposición permanente para defender a España, incluso con la entrega de la
vida cuando fuera necesario, constituye su primer y más fundamental deber, que
ha de tener su diaria expresión en el más exacto cumplimiento de los preceptos
contenidos en la Constitución, en la Ley Orgánica de la Defensa Nacional y en
esta ley”.
Me parece que hay muchas disposiciones que
actualizar y adaptar.
scasagu1955@gmail.com
@scasagu en twitter.
La toga castrense, página en facebok.
