Hace unos días un tweet de Acuña Abogados (@acuna_abogados) me puso sobre la pista de una sentencia, de 22 de marzo de 2018, de la Sala 5ª de lo militar del Tribunal Supremo que no había tenido oportunidad de leer al pasarme totalmente desapercibida.
Una vez leída y analizada, me parece de gran interés traerla hasta aquí. Trata de una resolución del pleno de la Sala, con varios votos particulares, en un asunto en el que dilucidaban, los ocho magistrados integrantes de la Sala (D. Ángel Calderón Cerezo, presidente, D. Javier Juliani Hernán,
D. Francisco Menchén Herreros
, D. Fernando Pignatelli Meca,
D. Benito Gálvez Acosta
, Dña. Clara Martínez de Careaga y García,
D. Francisco Javier de Mendoza Fernández y
D. Jacobo Barja de Quiroga López
) la legalidad de la imposición de una simple sanción de reprensión, la más leve de las previstas para las faltas leves, a un guardia civil en funciones de auxiliar de una pareja de la Benemérita.
La sanción fue impuesta por el general jefe de la Agrupación cuando un sargento del mismo Cuerpo observó que el guardia sancionado y su jefe, así como otra pareja, en el mismo punto kilométrico en sentido contrario, se encontraban en el interior de sus vehículos sin haber montado ninguna señalización de control y sin estar realizando el mismo (servicio).
Tras advertir la presencia del suboficial, los cuatro guardias civiles salieron de los vehículos oficiales y comenzaron a dar el alto a los automóviles que circulaban, así como a realizar el test de alcoholemia.
La falta leve tipificada por el mando sancionador fue la “incomparecencia a prestar un servicio, la ausencia de él, la desatención o la colocación en situación de no ser localizado para prestarlo”, del artículo 9.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen disciplinario de la Guardia Civil.
El recurso de casación fue interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia estimatoria del Tribunal Militar Central que revocó la sanción impuesta.
Ya he dicho que llama la atención que en un asunto tan liviano, en principio de poca repercusión jurídica, por la naturaleza de la sanción impuesta, fuera resuelto por el pleno de la Sala.
Nos lo aclara, o lo intenta, al menos, el presidente de la misma D. Ángel Calderón Cerezo, en su voto particular:
La convocatoria tenía un doble objetivo doctrinal.
El primero, para clarificar y actualizar el concepto la “obediencia debida”, así como la extensión y límites del “deber de obediencia” a las órdenes, instrucciones, mandatos y decisiones de la superioridad en la relación jerárquica de la Guardia Civil, y, por extensión, en el más amplio ámbito castrense.
El segundo, para resolver sobre la posible exoneración de responsabilidad disciplinaria al auxiliar de una pareja de la Guardia Civil y si esa responsabilidad debía recaer siempre sobre el jefe de la misma, aún cuando no conste, como era el caso, que hubiera emitido orden alguna sobre el servicio encomendado.
Aunque no hemos tenido acceso a la sentencia recurrida, del Tribunal Militar Central, parece que éste Tribunal estimó la demanda del guardia al considerar que simplemente había hecho lo que su jefe de pareja había decidido, como su superior y mando funcional, aplicando la causa de justificación de la llamada “obediencia debida”.
La Abogacía del Estado, en el recurso de casación, alegó que ni siquiera se llegó a acreditar la existencia de una “orden” del superior que vinculara al subordinado, por lo que mal se podía aplicar la obediencia debida.
La sentencia que expresa la voluntad mayoritaria del pleno de la Sala, desarrolla en los tres primeros fundamentos de derecho, la inexistencia de obediencia debida, y determina el alcance de lo que se denomina “obediencia legal” y “obediencia jerárquica”, siempre referidas a mandatos que sean conformes al ordenamiento jurídico.
Discrepa de la argumentación del Tribunal Militar Central en la sentencia recurrida, y afirma estar de acuerdo con la argumentación del Abogado del Estado.
Recuerda la prohibición de los mandatos antijurídicos obligatorios, y repasa lo que ya era parte integrante de la jurisprudencia de la Sala, respecto a la desaparición de la eximente de la obediencia debida, al ser contraria a la configuración de un sistema democrático como el nuestro, en el que prima el cumplimiento de la Ley, sin que quepa ocultarse detrás de una orden para incumplir la Ley y no tener responsabilidad, sistema propio de un país autoritario.
Fija como doctrina de la Sala:
“En nuestro ordenamiento no existe un deber de obediencia debidaen el que el que obedece debe cumplir todo lo ordenado, siendo irresponsable por lo que realice. El examen de la legislación correspondiente pone de manifiesto que el sistema que se sigue es el de la obediencia legal, esto es, hay obligación de obedecer al superior en relación con toda orden que se encuentre de acuerdo con el ordenamiento jurídico y, correlativamente hay obligación de desobedecer toda orden contraria al ordenamiento jurídico”.
Es decir, el Pleno de la Sala recuerda a todos los Tribunales Militares que ya no existe la “obediencia debida” y que dejen de argüir en sus sentencias con dicho concepto jurídico penal, sino que en la actualidad la alegación debe fundarse en la “obediencia”, o desobediencia “legal”.
Como fundamento de lo anterior cita expresamente el artículo 44.3 del actual Código Penal Militar [“no obstante, en ningún caso incurrirán en responsabilidad criminal los militares por desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados”], para añadir algo de suma importancia: que la obligación de desobedecer se extiende a cualquier orden contraria al ordenamiento jurídico, no sólo delitos, al constituir falta grave disciplinaria la desobediencia a las mismas, tanto en las FFAA como en la Guardia Civil.
En una rotunda declaración que no recuerdo esté presente en otras resoluciones, la Sala, con cita expresa del artículo 103.1 de la Constitución, en el que aparece el principio de jerarquía enmarcado en el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, dice que “es evidente que en nuestro Estado de Derecho no cabe la aplicación del principio de jerarquía, base del deber de obediencia (jerárquica), cuando en virtud del mismo se sobrepasan los límites marcados por la ley y el Derecho”. Y “no caben en nuestro ordenamiento jurídico -y esto afecta, desde luego, entre otros y a lo que aquí interesa a las Fuerzas Armadas y a la Guardia Civil-, mandatos antijurídicos obligatorios, entendiendo por ello cualquier mandato que vaya contra la Ley o el Derecho”.
Para despejar el segundo de los objetivos de la convocatoria del Pleno, la sentencia, en su fundamento 3º, determina claramente que el jefe de pareja es superior del auxiliar de la misma y que no cabe duda alguna que entre ambos existe una relación jerárquica y un deber de obediencia que incumbe al auxiliar.
Para la Sala en una pareja de la Guardia Civil, el jefe, como superior, determina cómo se cumple el servicio y el auxiliar no tiene al respecto ninguna capacidad de decisión autónoma frente a la normalidad del cumplimiento del deber.
Insiste la sentencia que no debe confundirse la obediencia debida y la obediencia jerárquica.
En la relación entre jefe y auxiliar se da una obediencia “jerárquica”, pero no “debida”, como razón justificante de cualquier actuación en cumplimiento de una orden y, por ello, no cabe que el auxiliar de pareja pretenda ampararse en la obediencia debida cuando recibe una orden que trasgrede el ordenamiento jurídico; en ese caso, no hay duda de la responsabilidad del auxiliar de pareja al cumplir la orden antijurídica recibida.
El voto particular del magistrado D. Javier Juliani Hernán, pone algún reparo a esta afirmación tan rotunda de la sentencia y matiza que, a su juicio, la oposición al cumplimiento de una orden únicamente se puede producir cuando la ilicitud de ésta sea manifiesta y resulte evidente su antijuridicidad (con fundamento en el mencionado art. 44.3 del Código Penal Militar), con mención expresa de una sentencia (31 de mayo de 1999) que afirmaba que no cabía que el inferior valore si es o no correcta o justa la orden del superior, para decidir o no su cumplimiento, sino solamente debía comprobar que la misma fuese lícita, pues fuera de éste supuesto “la orden siempre ha de ser acatada sin perjuicio de formular objeciones, después de cumplirla; en ello está la base del valor de la disciplina, y de permitir o autorizar al inferior un juicio de valor acerca de su legitimidad, antes de decidirse a cumplirla, pondría en peligro ese superior valor castrense”.
El fundamento cuarto de la sentencia, fija como razón fundamental para desestimar el recurso la apreciación del principio “in dubio pro reo”, ante el recurso del Abogado del Estado.
La mayoría de la Sala considera que de los sucintos hechos probados no cabe extraer de modo inequívoco la consecuencia de haberse cometido la falta leve de desatención en el servicio ( art. 9.2 L.O. 12/2007 ), apoyándose para ello en el contenido de la resolución sancionadora, que reconocía que el vehículo no tenía etilómetro y tuvieron que esperar al de la pareja saliente que les advirtió de la existencia de problemas de funcionamiento en el mismo, que se presentaron una vez montada la señalización de control que tuvieron que retirar.
“No hay duda de que ante las circunstancias señaladas debe aplicarse al recurrido el principio in dubio pro reo. De manera qué a la vista de los diversos hechos ocurridos, puede afirmarse, en aplicación de dicho principio, que no cabe hablar de desatención de un servicio cuando bien pudiera ser que éste se comenzara a desarrollar dentro de las posibilidades con las que contaban”.
Claro, como pone de manifiesto el presidente de la Sala, D. Ángel Calderón Cerezo, al no compartir esta argumentación, éste principio del in dubio pro reo no había sido introducido en el debate casacional y, además, el hecho acreditado de permanecer en el interior del vehículo oficial durante el tiempo en que debió atenderse un control de alcoholemia en carretera, debe considerarse desatención del servicio encomendado, si bien la responsabilidad disciplinaria “recae en el jefe de pareja porque era éste quien ejercía el mando durante la duración del mismo, y porque en función del deber que tenía de controlar la situación, era quien debía tomar las determinaciones respecto de montar el dispositivo de control o mantenerse dentro del coche, por otras razones”.
Para D. Ángel Calderón, una decisión de esta naturaleza procedente del mando resultaba de obligada observancia para el subordinado, al no entrañar infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, y su acatamiento se incluía en última instancia en la causa de exención (justificación) por actuar en cumplimiento del deber.
Y tiene, a mi juicio, toda la razón. La fundamentación de la sentencia del Pleno, no alude a la mencionada causa de justificación, sino a la aplicación del principio in dubio pro reo; cuando quién desobedece órdenes cuya antijuricidad, ilegalidad, sea clara y manifiesta está obrando “en cumplimiento de un deber”. Así lo demuestra la causa de exclusión de responsabilidad penal del artículo 410 del Código Penal y el artículo 44.3 del Código Penal Militar, o el artículo 7.15 de la Ley Orgánica 12/2007 del Régimen disciplinario de la Guardia Civil.
La sentencia, no acepta la integración de hechos probados solicitada por el Abogado del Estado, que pretendía que dijera que el guardia auxiliar no cumplía órdenes del Jefe de Pareja, con fundamento en las propias declaraciones que hizo en las actuaciones, pues en todas ellas decía que la actuación por la que había sido sancionado se había llevado de común acuerdo entre los dos miembros de la guardia civil, sin mencionar la existencia de una orden.
Esta denegación y su disconformidad con el fondo de la sentencia del Pleno, funda el voto particular de los magistrados D. Javier de Mendoza Fernández y D. Francisco Menchén Herreros.
Para estos magistrados además que a su juicio cabía la integración de hechos probados, estos no recogen la existencia de orden alguna ni un cambio en el servicio, sino “que los cuatro guardias civiles integrantes de las dos patrullas, se encontraban cada una de ellos en el interior de su vehículo oficial sin haber montado ninguna señalización y sin estar realizando el servicio que debían iniciarlo a las 6 horas, hasta que advirtieron la presencia del suboficial que llegó a las 6,45, en cuyo momento comenzaron a dar el alto a los automóviles que circulaban, así como a realizar el test de alcoholemia, en definitiva, a realizar el servicio que tenían encomendado por su papeleta”.
Es decir, según los antes mencionados magistrados discrepantes, los hechos establecen que no se estaba haciendo el servicio encomendado, ni señalaban causa alguna que justificara tal dejación, y ponían de relieve que el guardia auxiliar (como los tres restantes), conocía perfectamente los cometidos que había de realizar y era sabedor (al igual que el resto) de la evidente ilicitud de su conducta, que realizó con absoluto acuerdo con el jefe de pareja y plena consciencia de lo que su comportamiento significaba (salieron de los vehículos y comenzaron a prestarlo).
Para ellos, no cabe hablar de obediencia jerárquica (tampoco de cumplimiento de un deber) como causa de exención de responsabilidad disciplinaria, pues “quien sabe que actúa voluntaria e ilícitamente no puede quedar amparado en su conducta por ninguna exención de responsabilidad, sin perjuicio, claro está, y no es el caso, de cuanto disponen las leyes penales y disciplinarias militares sobre el error, proporcionalidad e individualización de las sanciones”. Es decir que debió casarse la sentencia del Tribunal Militar Central, manteniendo la sanción originaria al auxiliar de pareja.
En resumidas cuentas, una sentencia que pone de manifiesto, de una parte la extraña atribución de competencias a la Sala de lo militar del Tribunal Supremo que dedica un pleno de la misma a la sanción más leve de las previstas por la Ley, una simple reprensión; y, lo que es más importante, la fragmentación de la Sala ante la resolución del recurso y la fijación de la doctrina jurisprudencial aplicable a cuestiones tan trascendentes como la obediencia jerárquica, la obediencia debida, o la causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber. A mi juicio, se ha perdido una buena oportunidad para aunar criterios, de forma unánime, sin votos particulares, que no hacen sino enmarañar el cuerpo doctrinal del Pleno de la Sala, y dictar una resolución en términos fácilmente comprensibles para el justiciable y el resto de interesados en la misma, que no son otros que todos los integrantes de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil.
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