Vosotros, amables lectores, sois los dueños de éste blog y muchos me habéis pedido que escriba sobre la regulación penal del “acoso laboral” en el seno de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil.
El acoso moral u hostigamiento del trabajador denominado “mobbing”, incluido entre los atentados contra el derecho fundamental a la integridad física y moral contemplado en el artículo 15 C.E., se define como “la agresión del empresario o de alguno de sus empleados a un trabajador, con el consentimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes o palabras, conducta repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, lo que puede llegar a deteriorar la salud de éste”.
El “mobbing” se identifica con conductas en el ámbito laboral que tienen por objeto destruir las redes de comunicación de las víctimas que la sufren, erosionando su reputación y perturbando el desarrollo de su actividad hasta conseguir, finalmente, el abandono voluntario del trabajo mediante el daño progresivo y continuo a la dignidad del trabajador.
Distintas resoluciones judiciales (de la Jurisdicción ordinaria) y Protocolos de actuación de las distintas Administraciones Públicas, a los que me remito, han definido diversas manifestaciones de acoso laboral a través de muy variados mecanismos de hostigamiento.
De otra parte es una obviedad que el acoso laboral genera evidentes perjuicios para la salud física y mental, por el acoso psicológico que supone.
Hace ya algunos años, en el ámbito del Ministerio de Defensa, siendo pioneros los compañeros de la Guardia Civil, se introdujo el neologismo para definir y denunciar actitudes de acoso y derribo a los subordinados por parte de algunos mandos del Instituto.
En una sentencia absolutoria, hace años, se mencionaba por vez primera el término “mobbing” en el voto particular formulado por los magistrados disidentes del criterio de la mayoría, asimilándolo a los supuestos contemplados en el artículo 138 del derogado Código Penal Militar (CPM) de 1985, por el hostigamiento psicológico realizado por un superior incidiendo en que “la disciplina tanto se quebranta por la insubordinación del inferior como por el abuso de autoridad del superior”.
En otra, se condenó a un suboficial de la Guardia Civil por unos hechos que podrían haber sido calificados de acoso laboral consistentes en reiteradas expresiones verbales menospreciativas hacia un subordinado, además de haber buscado apoyos en el entorno del mismo para aislarle por lo que le concedieron la baja por depresión y ansiedad. La condena fue por el delito de abuso de autoridad del artículo 106 del CPM derogado. La resolución judicial no empleó el barbarismo “mobbing”, pero aludió repetidamente a conceptos como humillaciones, vejaciones, trato degradante, que están en la base del acoso laboral.
Es decir, el acoso laboral, el mobbing, en los casos más graves, podía integrar un delito del artículo 138 o del 106 del anterior CPM, como extralimitación en el ejercicio del mando o abuso de autoridad, en la modalidad de infligir un trato humillante, degradante, a un inferior.
EL ACOSO EN LAS RELACIONES LABORALES O FUNCIONARIALES.
El delito de acoso laboral, como tal, es de creación reciente pues apareció específicamente tipificado en el artículo 173 del CP ordinario, tras la reforma llevada a cabo en el mismo por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio.
Hasta ese momento se castigaba con la pena de prisión de seis meses a dos años, al que “infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral”.
La reforma de 2010 introdujo un segundo párrafo, imponiendo igual pena a los que "en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima".
La propia Exposición de Motivos de la mencionada disposición señala expresamente:
"Dentro de los delitos de torturas y contra la integridad moral, se incrimina la conducta de acoso laboral, entendiendo por tal el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Con ello quedarían incorporadas en el tipo penal todas aquellas conductas de acoso producidas tanto en el ámbito de las relaciones jurídico privadas como en el de las relaciones jurídico- públicas".
Lo más importante de esta figura delictiva es que no requiere de la existencia de un “trato degradante”, sino “actos hostiles u humillantes” como categoría distinta y de menor intensidad que la primera.
Naturalmente el delito exige un prevalimiento de superioridad por parte del sujeto activo del mismo y que los actos hostiles u humillantes supongan un “grave” acoso a la víctima, lo que excluiría supuestos banales o de menor entidad.
El criterio de la “gravedad”, muestra un grado importante de relatividad e indeterminación que debilita la taxatividad que exige el principio de legalidad penal que obliga al juzgador a valorar el conjunto de las circunstancias de cada caso, entre las que podemos incluir la duración de los malos tratos, sus efectos sobre la integridad física y mental de quien los sufre, así como los relativos al sexo, edad, preparación, nivel cultural o el estado de salud de la víctima; en definitiva, al conjunto de circunstancias de todo tipo en que se producen.
Este delito se integra en el Título VII de su Libro Segundo, bajo la rúbrica, como bien jurídico protegido, de la “integridad moral” por lo que debe otorgársele una total autonomía con respecto a los demás bienes jurídicos que protege el Derecho Penal, como pudieran ser la integridad psíquica, la libertad de conciencia, la libertad de la voluntad, los cuales tienen otro marco penal autónomo de protección.
EL ACOSO PROFESIONAL EN EL CPM.
El vigente CPM, aprobado por Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, ha configurado como delito el llamado “acoso profesional” con vocación de establecer una categoría distinta al acoso laboral del CP ordinario.
En concreto es una de las modalidades delictivas previstas en los artículos 48 y 50 del CPM.
En el Capítulo III, del Libro 2º, Título II, bajo la rúbrica de delitos contra la disciplina, el artículo 48 del CPM castiga con la pena de seis meses a cuatro años de prisión, pudiendo imponerse, además, la de pérdida de empleo, una amalgama de acciones punibles, hechas por el superior al inferior, de las que únicamente nos interesa en esta entrada el acoso “profesional”.
Incrimina el maltrato de obra, el trato degradante, inhumano o humillante, los actos de agresión o abusos sexuales, los actos de acoso tanto sexual y por razón de sexo como profesional, las amenazas, coacciones, injurias y calumnias, así como los atentados a la intimidad, dignidad personal y en el trabajo y los actos discriminatorios.
De otra parte, constituyó una de las novedades más relevantes del CPM la incorporación del Título III, que castiga los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares, al tiempo que cumplía con el mandato expresado en el apartado 3 de la disposición final octava de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.
Dentro de éste Título, el artículo 50 sanciona con la pena de seis meses a dos años de prisión, al militar que, sin incurrir en los delitos de insulto a superior o abuso de autoridad, públicamente, en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil o en acto de servicio, impidiere o limitare arbitrariamente a otro militar el ejercicio de los derechos fundamentales o libertades públicas, realizare actos de acoso tanto sexual y por razón de sexo como profesional, le amenazare o coaccionare, le injuriare gravemente o le calumniare, atentare de modo grave contra su intimidad, dignidad personal o en el trabajo, realizara actos que supongan grave discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, orientación sexual, religión, convicciones, opinión, discapacidad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
Podemos decir que, en ambos casos, el acoso profesional deberá cumplir los mismos requisitos que los establecidos en el artículo 173.1, párrafo 2º, del CP ordinario para el acoso en las relaciones laborales o funcionariales.
Las diferencias entre uno y otro, artículos 48 y 50 del CPM, y entre estos y el delito común antes mencionado, pueden ser las siguientes:
a/ El sujeto activo siempre será un superior en el delito del artículo 48, mientras que el del 50 puede serlo cualquier “militar” (o guardia civil) de igual o inferior empleo.
b/ El primero (art. 48) es un delito pluriofensivo, pues vulnera los bienes jurídicos de la disciplina y de la integridad moral de quién padece el acoso. El del artículo 50 vulneraría únicamente el derecho fundamental a la integridad moral de la víctima.
c/ A mi juicio el delito del artículo 50 es un acoso profesional “impropio”pues no requiere de la existente de relación de superioridad, o prevalimiento alguno, del sujeto activo del delito con respecto a la víctima, al poder ser cometido por iguales o inferiores en empleo.
En ambos casos, será necesario:
a/ Que la acción, la conducta punible, se produzca en el contexto de las relaciones relativas al ejercicio de las funciones que llevan a cabo los miembros de los Ejércitos y de la Guardia Civil, en consonancia con la regulación del acoso del segundo párrafo del artículo 173 del CP ordinario que requiere se produzcan en el seno de la relación “laboral o funcionarial”. Creo que en nuestro caso éste es el significado del empleo del vocablo “profesional” en ambos preceptos.
b/ A mi juicio, los actos de acoso deben ser varios, tanto en uno como otro caso, hostiles o humillantes, pero sin que constituyan “trato degradante” o “inhumano”, pues estaríamos en estos casos en presencia de los delitos de los artículos 47 o 49 del CPM.
Sin embargo dice el auto de 11 de diciembre de 2017 de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, que en el ámbito militar no es necesaria una reiteración de actos hostiles u humillantes del superior, pues un solo acto puede, por su propia naturaleza o contenido, por las circunstancias en que se lleve a cabo o que lo rodeen, por las circunstancias de la víctima o por los efectos que real o potencialmente pueda generar bastar para colmar el delito de acoso profesional, al ser susceptible por sí solo de lesionar la disciplina y la integridad moral del subordinado y, esencialmente, de la inviolabilidad de su personalidad, es decir, el derecho del subordinado, en cuanto ciudadano que es, a ser tratado como persona, como ser humano libre y no como un objeto.
Este razonamiento, que no compartimos, pues el delito común requiere una pluralidad de acciones integrantes de acoso, seria válido para ambas modalidades delictivas de acoso profesional de los artículos 48 y 50 del CPM, pues se trata de derechos fundamentales de todo militar con independencia de la posición que ocupe en el sistema jerárquico castrense.
c/ El acoso deberá ser “grave”, en el mismo sentido que hemos dicho para el delito común del segundo párrafo del artículo 173 del CP ordinario.
A mi juicio los acosos profesionales menos graves, serán falta disciplinaria muy grave (art. 7, apartado 12, de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas).
Por último señalar que será la jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, la que delimite los elementos de esta nueva figura de delito y la diferencie de otras en las que podrían estar incluidas conductas similares al acoso profesional.
Nos referimos a los delitos de los artículos 45 del CPM que castiga con la pena de tres meses y un día a tres años de prisión, la conducta del “superior que, abusando de sus facultades de mando o de su posición en el servicio, irrogare un perjuicio grave al subordinado, le obligare a prestaciones ajenas al interés del servicio o le impidiere arbitrariamente el ejercicio de algún derecho”; y, sobre todo, el previsto en el artículo 65 del CPM que castiga con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión al “militar que en el ejercicio del mando se excediere arbitrariamente de sus facultades o, prevaliéndose de su empleo, cargo, o destino, cometiere cualquier otro abuso grave” (idéntico al derogado art. 138 del CPM de 1985).
PROTOCOLOS DE ACTUACIÓN ANTE EL ACOSO.
Como consecuencia de la regulación del acoso laboral como delito en el CP ordinario ( acoso laboral o funcionarial), el BOE de 1 de junio de 2011 publicó la Resolución de 5 de mayo de 2011, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por la que se publicaba el Protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado, del que os dejo una excelente reseña publicada en el blog de Acuña Abogados.
Me interesa destacar que por resolución de 1 de septiembre de ese mismo año de la Subsecretaría de Defensa, se aprobó y publicó la adaptación de aquel protocolo a las características del Ministerio de Defensa, resultando excluidos del mismo los acosos profesionales cuando concurra la condición de personal militar en el denunciante y el denunciado.
Como ya tuvimos ocasión de expresar en otra entrada de éste blog, después de –seguramente- un tortuoso proceso interno de elaboración en el Ministerio de Defensa, el BOE de 30 de diciembre de 2015 y el BOD de 4 de enero de 2016, por una resolución de la Subsecretaría del departamento, publicaba el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de noviembre de 2015, que aprobaba el Protocolo de actuación frente al acoso sexual y por razón de sexo en las Fuerzas Armadas.
En una nota de prensa de junio de 2015, AUME criticaba que dejase sin tratamiento específico el llamado acoso laboral, salvo que derivara del sexual, recogido por contra en el protocolo de actuación vigente en la materia en la Guardia Civil, aprobado el 8 de abril de 2013 por su Director General.
Efectivamente, el Protocolo no deja duda alguna sobre la cuestión.
El apartado 1 del mismo, preámbulo, establece que “toda referencia que se realice en el presente Protocolo al acoso se entenderá hecha al acoso sexual y por razón de sexo así como al acoso profesional derivado de aquellos”. Hace en el apartado 4, una referencia explícita a éste acoso profesional al citar textualmente el artículo 173.1 del Código Penal, pero siempre para el derivado o como consecuencia de un previo acoso sexual o por razón de sexo.
A mi juicio, faltó voluntad política y determinación para incluir también en éste Protocolo los casos de acoso profesional, que pueden tener en las víctimas una repercusión tan importante como los acosos sexuales o por razón del sexo.
En definitiva, resulta llamativo que los casos de acoso profesional puedan ser delito militar, de la competencia de la Jurisdicción militar, pero a las víctimas de los mismos no les resulte aplicable el nuevo Protocolo.
Me parece una contradicción sin explicación ni motivo alguno, cuando además el apartado 1 de la proposición no de Ley del Congreso conminaba a ello:
“ 1. Continuar promoviendo una cultura de tolerancia cero frente a las posibles conductas constitutivas de acoso sexual, por razón de sexo y el profesional“.
A mi juicio debería aprobarse un nuevo y único protocolo de actuación frente a todos los casos de acoso, sexual y profesional, por razón de sexo o por cualquier otro motivo, para los casos que denunciante y víctima ostenten la condición de militares y con el objetivo de una auténtica “tolerancia cero ante todo tipo de acoso”.
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