Desde hace tiempo tenía ganas de escribir algo sobre un concepto jurídico administrativoque, en el mundo militar y de la Guardia Civil, es - a veces- utilizado de forma perversa para ejercer la potestad de organización y de mando al gusto de cada uno en materia de recursos humanos: las llamadas “necesidades del servicio”.
En mi época como asesor jurídico del mando militar (julio de 1992-finales de 2003) tan manido concepto servía para crear puestos, asignar complementos retributivos, designar comisiones de servicio, cambiar jornadas y horarios, asignar o privar de despachos o lugares de trabajo, decidir sobre qué uniformidad debía llevarse, incluso disponer ceses, realizar o no guardias y servicios y un largo etcétera.
No era fácil informar a los estados mayores y generales jefes de turno, en aquel entonces, que escudarse en necesidades de servicio sin identificarlas mínimamente era como no decir nada y suponía tolerar la arbitrariedad proscrita constitucionalmente (art.9.3 de la Constitución). Luego, en las contadas ocasiones en que el sufrido militar de a pié ganaba en vía contenciosa el recurso contencioso administrativo correspondiente, la culpa era de los jueces y magistrados que no entendían las especiales circunstancias de la vida militar e idiosincrasia del mando militar.
Tras la cortina de tan festiva expresión (necesidades del servicio) se cobijaba variada mercancía: en unos casos, se salvaguardaba ciertamente la eficacia administrativa para cumplir las misiones que las unidades tenían asignadas; pero en otros contribuía a legitimar un abuso (o sea, por decirlo humorísticamente, mas que “necesidades de servicio fijadas por el jefe” suponía “quedar fijado para prestar servicio a las necesidades del jefe”, que no es lo mismo).
Desde entonces y después de un goteo continuo de sentencias desfavorables para la Administración Militar a lo largo de los años, se ha perfilado este concepto jurídico indeterminadode las “necesidades del servicio” al establecer dos requisitos fundamentales: la necesidad de motivar la existencia real de las mismas y su adecuación para el servicio.
Los juristas creemos que las “necesidades del servicio”, hoy en día, son un concepto jurídico indeterminado impuro, porque, pese a la necesidad de que concurran esos requisitos de motivación y adecuación que la jurisprudencia exige, conforme a lo dispuesto en el artículo 34.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas (“El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos”), siempre tienen un campo discrecional de criterio de autoridad o de mando difícil de controlar para el Derecho.
En la parcela del derecho administrativo militar, que es el que nos interesa, el legislador ministerial ha dado en determinadas materias una vuelta de tuerca más, con fundamento en el precepto mencionado de la Ley 39/2015, y ha introducido importantes precisiones a éste concepto.
En la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadasdispone en su artículo 22 que los militares tienen derecho a disfrutar de los permisos, vacaciones y licencias establecidos con carácter general para el personal al servicio de la Administración General del Estado, con las necesarias adaptaciones a la organización y funciones específicas de las Fuerzas Armadas que se determinen por orden del Ministro de Defensa.
En ese mismo artículo, se señala que los militares estarán en disponibilidad permanente para el servicio, que las exigencias de esa disponibilidad se adaptarán a las características propias del destino y a las circunstancias de la situación, y que las necesidades del servicio prevalecerán sobre las fechas y duración de los permisos, vacaciones y licencias, si bien, las limitaciones que seproduzcan deben estar razonadas, y que la aplicación del criterio de necesidades del servicio se hará siempre de forma justificada, motivada e individualizada, y que en todo caso, se comunicará al militar afectado la decisión adoptada.
Es decir se intenta domeñar a ese tigre salvaje, paladín de la arbitrariedad en que pueden consistir las “necesidades del servicio”, pese a reconocer su prevalenciasobre fechas y duración de los permisos, vacaciones y licencias, pero imponiendo determinados requisitos como la justificación, motivación, individualización y notificación personal de la decisión adoptada en la que se invoquen nuestras dichosas “necesidades del servicio”.
Este precepto de la mencionada Ley Orgánica de Derechos y Deberes tiene su prolongación en el artículo 4º de la Orden 1363/2016, de 28 de julio, por la que se regulan la jornada y el régimen de horario habitual en el lugar de destino de los miembros de las Fuerzas Armadas, con una regulación reglamentaria expresa de las “necesidades del servicio” en estas materias.
De éste precepto destacan los apartados 3º y 4º que someten las necesidades del servicio, además de a los requisitos antes mencionados, a los criterios de oportunidad, proporcionalidad y excepcionalidad y tomando en consideración el derecho a las medidas de conciliación de la vida profesional, personal y familiar y sus criterios de aplicación.
Hace unos días, el 22 de enero último, José R. Chaves en su magnífico blog “El Rincón Jurídico” en delaJusticia.com daba cuenta pormenorizada de una reciente sentencia del Tribunal Supremo de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2020 (rec.391/2019), en la materia que comentamos.
En concreto la asociación profesional independiente de la Guardia Civil impugnó el artículo 14 del reglamento de destinos del Instituto Armado que establece una serie de excepciones a la regla general de que las vacantes deben ser objeto de publicación, entre las que aparecen nuestras consabidas “necesidades del servicio”, en el apartado 4º del mismo. Es decir impugnaron la posibilidad de la no publicación de vacantes y su provisión urgente cuando respondan a “las necesidades del servicio”.
Desde luego llama la atención que un reglamento tan reciente, Real Decreto 470/2019, de 2 de agosto, no tuviera en cuenta cuanto hemos venido diciendo acerca de las necesidades del servicio al ser introducidas sin pudor alguno, sin ninguna cortapisa legal, para justificar la no publicación de una vacante y la atribución, por sorpresa, del destino correspondiente lo que venía a demostrar el abuso de la utilización de la figurapara atribuir un destino no por razones de idoneidad, sino por amistad, fidelidad o clientelismo.
Así, la citada sentencia razona:
“Ciertamente, aquí debe decirse algo parecido a lo expuesto más arriba a propósito de los puestos de libre designación: en toda organización puede haber circunstancias en que sea preciso cubrir un puesto de manera urgente e imperiosa.(…) Que la norma permita enviar urgentemente a alguien a un puesto por necesidades del servicio no es, en sí mismo, objetable. Cuestión distinta, de nuevo, es el abuso que pueda hacerse de esta posibilidad, que deberá ser combatido cuando se produzca”.
A continuación, pone el dedo en la llaga de las perversiones de la figura:
“Ahora bien, lo que sí resulta objetable es que, con ocasión de una situación de urgencia para el servicio, se pueda enviar a alguien a un puesto de manera estable o por un período prolongado. Ello abre la puerta a utilizar las necesidades del servicio como medio para eludir las vías ordinarias de concurrencia entre posibles candidatos a un destino, en abierta contradicción con los principios constitucionales de igualdad en las condiciones de acceso a las funciones públicas y de mérito y capacidad (arts. 23 y 103 de la Constitución)”
Esta sentencia se mantiene en línea con la antigua pero espléndida sentencia de la Audiencia Nacional, que también se refiere a la Guardia Civil (sentencia del 12 de noviembre de 2008, recurso 96/2008).
Declara que
”el referido concepto de necesidades del servicio, constituye un concepto jurídico indeterminado que otorga a la Administración un margen de apreciación, en orden a concretar las circunstancias que entiende que concurren en el caso para el ejercicio de esa facultad, debiendo aportar al expediente el material probatorio necesario para acreditar que su decisión viene apoyada en una realidad fáctica que garantiza la legalidad y oportunidad de la misma, a sí como su congruencia con los motivos y fines que la justifica“.
En el caso concreto la Audiencia Nacional considera justificadas las necesidades de servicio ya que el caso tiene su nota pintoresca, pues un guardia civil cesado en su destino definitivo en una determinada Comandancia solicitó un destino provisional que le fue denegado por “necesidades de servicio”; pero lo solicitó..¡en la misma Comandancia en que fue cesado!
Por ello, consideró el Tribunal que las necesidades del servicio estaban justificadas.
En cambio, lo relevante es la firme doctrina de la Audiencia en dicha sentencia sobre el control de tales “necesidades del servicio” que, valga la expresión lúdica, no deben convertirse en un “cómodo comodín para un jefe Cómodo”(no olvidemos que Cómodo fue un emperador romano paranoico, que gobernó del año 180 al 192 d.c).
Como dice José R. Chaves, en el post mencionado, queden estas claras reglas generales y advertencias de la jurisprudencia como faro para iluminar las políticas públicas de personal. Cuantas menos “gateras” existan para el empleo público, cuantas menos discriminaciones y menos favoritismo existan, reinará un mayor clima de trabajo y la eficacia de la administración ganará. Y cuanto más se respeten las reglas del juego por el poder público, mayor legitimación y aplauso social merecerá.
Así sea y que todos lo veamos en la cotidiana administración de nuestras Fuerzas Armadas y Guardia Civil.
Santiago Casajús Aguado.
Coronel Auditor (retirado).
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