Los ¿limites? de la libertad de expresión de militares y guardias civiles retirados.

La aparición de dos cartas y un manifiesto dirigidos al Rey por personal militar retirado y la difusión de un chat de wasap de integrantes de una promoción de antiguos miembros del Ejército del Aire, retirados, me obliga a realizar unas reflexiones, con independencia de mi adhesión incondicional a cuanto han afirmado públicamente, tanto el Jefe del Estado Mayor de la Defensa como la propia Ministra, en defensa de la lealtad de nuestras Fuerzas Armadas y la Guardia Civil a la Constitución, a los valores democráticos que contiene, y a los órganos constitucionales de los que dependen las mismas (Presidente del Gobierno y Gobierno de la Nación). 

 

1º.  Los firmantes de las cartas y el manifiesto, aparte el esperpéntico y vergonzoso chat al que hemos aludido, afirman mantener vivo el Juramento (con mayúscula) prestado en su día de garantizar la soberanía e independencia de España y defender su integridad territorial y el orden constitucional, con “la entrega de la vida si fuera preciso”.

Resulta llamativa esta última referencia a “la entrega de la vida si fuera preciso”, contenida en la regla 1ª de las reglas del comportamiento del militar del artículo 6º de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, al omitir que esa misma regla concluye diciendo que ese deber “ha de tener su diaria expresión en el más exacto cumplimiento de los preceptos contenidos en la Constitución, en la Ley Orgánica de la Defensa Nacional y en esta Ley”. 

No dicen toda la verdad que encierra el artículo 8º de la Constitución, tras arremeter contra la política del gobierno legítimo de la Nación, al omitir esa referencia a la mencionada Ley de la Defensa Nacional, integrada en el llamado bloque de constitucionalidad, al promulgarse en desarrollo del párrafo 2º de   dicho precepto constitucional, que establece la dependencia de las Fuerzas Armadas del Presidente del Gobierno y del Ministro/a de Defensa. 

Me gustaría pensar, siendo bien intencionado, que la omisión es por desconocimiento; sin embargo hay silencios realizados a propósito que pueden ser entendidos como un llamamiento a mandos en activo para realizar un pronunciamiento e intervengan, de forma unilateral y directa,  contra el gobierno. Da la impresión que para ellos, la simple invocación del artículo 8º -y el juramento prestado- les legitima para la intervención.

 

El artículo 8º de la CE no legitima actuación unilateral alguna de las Fuerzas Armadas, al margen del Gobierno, con fundamento en una hipotética quiebra de la unidad de España. 

Como ya es sabido, la Constitución española, en el artículo 8º, otorga  a las Fuerzas Armadas la misión de garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional.

Pero, en cualquier caso, la decisión e intervenir por alguna de las razones señaladas en el precepto nunca sería unilateralmente adoptada por mando alguno de las unidades de las Fuerzas Armadas, sino por el Gobierno.

La Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, dictada en desarrollo del artículo 8º.2º de la Constitución, establece cuales son las competencias del Presidente del Gobierno y del Ministro/a de Defensa. 

Corresponde al primero (art.6, 1 y 2), entre otras competencias, la dirección de la política de defensa y la determinación de sus objetivos, ejerciendo su autoridad para ordenar, coordinar y dirigir la actuación de las Fuerzas Armadas, así como disponer su empleo y al segundo dirigir la actuación de las Fuerzas Armadas bajo la autoridad del Presidente del Gobierno. 

De otra parte, ésta misma disposición (art. 10, b/), reserva al Jefe del Estado Mayor de la Defensa, la competencia de ejercer, bajo la dependencia del Ministro de Defensa, el mando de la estructura operativa de las Fuerzas Armadas y la conducción estratégica de las operaciones militares. 

A los Jefes de los Estados Mayores de cada Ejército y de la Armada, les atribuye (art.13.2) el ejercicio, bajo la autoridad del Ministro de Defensa, del mando de su respectivo Ejército.

En consecuencia, la actuación propia de las Fuerzas Armadas es un ámbito de actuación directamente vinculado a la persona del Presidente del Gobierno y del Ministro/a de Defensa, bajo la dirección del primero, mientras la administración militar es el campo de actuación específico del Ministro de Defensa. 

Los Jefes de los Estados Mayores de cada uno de los Ejércitos y de la Armada, ejercen sus competencias subordinados jerárquicamente al Jefe del Estado Mayor de la Defensa y éste al Ministro, situación ésta común en el Derecho comparado de los países aliados.

Los preceptos mencionados, no son más que la consecuencia del proceso de democratización que ha sufrido el principio monárquico, tras su evolución desde la monarquía absoluta, de modo que la identificación ya no es con el Rey, sino con el órgano que está en la cúspide del poder ejecutivo en nuestro sistema de Gobierno y, más concretamente, con su cabeza, el Presidente del Gobierno.

En los países de Monarquía parlamentaria la actuación de las Fuerzas Armadas se vincula directamente al Primer Ministro o Presidente del Gobierno, como es el caso de España, pues como ya hemos explicado, el Rey no ejerce un poder o mando político efectivo alguno sobre las Fuerzas Armadas. 

Seamos claros. Lo he dicho varias veces en éste blog y no me cansaré de repetirlo. El artículo 8º de la Constitución, no puede dar a entender que exista un poder autónomo dentro de las Fuerzas Armadas para la puesta en funcionamiento de lo que el precepto prevé, desconociendo que por mandato constitucional corresponde al Gobierno la dirección de la Administración militar y la defensa del Estado ( art. 97 CE).

Hemos mantenido en otras entradas de éste blog que, a nuestro juicio, y pese al delicado asunto catalán, hoy no está justificado un artículo con ese tenor (art. 8º CE) en el Titulo Preliminar. 

Las Fuerzas Armadas como parte de la Administración del Estado, no deben aparecer junto a partidos, sindicatos y organizaciones empresariales, porque la Administración está al servicio de la sociedad y tiene otra ubicación. El artículo 8º debería salir del Titulo Preliminar para situarse en el Título IV, dedicado al Gobierno y a la Administración, en una posición fronteriza al articulo 104, dedicado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. El nuevo articulo debería recordar que los Ejércitos actúan a las órdenes o bajo la dependencia del Gobierno, como reza el citado artículo 104.

 

2º. Los firmantes de las cartas y del manifiesto, no digamos los intervinientes en el chusquero y faccioso chat de wasap, actúan a sabiendas amparados en la creencia de su absoluta impunidad desde su posición de militares “retirados”, al no estar concernidos por la neutralidad política que es exigida al personal militar en activo y en la reserva.

Y tienen razón, salvo que la investigación, las diligencias, de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid iniciadas como consecuencia de las expresiones vertidas en el mencionado chat y en las declaraciones del teniente coronel Domínguez a la cadena SER,  que desenmascaró a los intervinientes en el mismo, desvelen la existencia de indicios racionales para proceder contra los mismos por la presunta comisión de algún delito (común, por supuesto) relacionado con la provocación, conspiración o proposición para cometer rebelión (art.477 del Código penal) o por fomentar, promover o incitar públicamente, directa o indirectamente, al odio, hostilidad, discriminación o violencia (art. 510 del Código Penal).

 

3º. El retirado en las Fuerzas Armadas y Guardia Civil tiene un estatuto personal muy singular, especial, dentro de las Fuerzas Armadas y en la Benemérita.

No constituye el retiro una situación administrativa, sino que es una posición jurídica integrada por una serie de derechos (de carácter económico y asistencial) y un conjunto de prerrogativas honoríficas (en definitiva, también derechos) reconocidas en consideración a los servicios prestados y a la propiedad del empleo, el grado militar, que se hubiese alcanzado.

Su regulación fundamental está en el artículo 115 de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar, al reconocer que “cesarán definitivamente en la relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas y dejarán de estar sujetos al régimen general de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares”. 

Es decir, en lo que aquí afecta, no están vinculados, obligados, por el deber de neutralidad política que rige para sus compañeros militares o guardias civiles en activo o en la reserva. 

Pero y ¿si actúan invocando su pertenencia a una determinada promoción de alguna de las Academias Militares, o simplemente en grupo como militares retirados (como colectivo perteneciente a las Fuerzas Armadas), o de uniforme, con ocasión de algún acto solemne, haciendo proselitismo públicamente de algún partido u opción política partidista, su conducta es lícita? 

La respuesta es que sería lícita. Estarían amparados por su derecho a la libertad de expresión que no tienen limitación legal alguna en ese limbo jurídico de la situación de retiro. 

Aunque nos parezca un sin sentido, la Ley no les prohíbe el abuso del nombre de la institución ( Fuerzas Armadas, Guardia civil, promociones, colectivos militares, etc.) o el proselitismo político vistiendo el uniforme reglamentario, algo que no es improbable pudiera producirse.

Creo que en estos casos se produce un quebranto de la imagen de la institución castrense y de su neutralidad política, al firmar como “militares retirados” y/o como pertenecientes a una determinada promoción de las Academias Militares. 

En otras palabras si las cartas o el manifiesto no estuvieran vinculadas a la imagen corporativa de las Fuerzas Armadas, no tendría su contenido interés alguno como “opiniones de ciudadanos particulares” que “no pueden considerarse representativas del colectivo del que formaban parte con anterioridad”, “arrogándose un derecho de representatividad que no poseen, que daña la imagen de las Fuerzas Armadas”, en palabras del JEMAD o, más expresiva la Ministra de Defensa, cuando afirmó que “se embozan en su situación de militares”.

Pero esta crisis demuestra, entre otras cosas, que existe un vacío legal, por falta de regulación, en la situación de retiro.

Debería establecer la Ley, - del mismo modo que los militares retirados pueden estar adscritos a la unidad militar que elijan, y que podrán asistir a los actos y ceremonias militares en que dicha unidad participe, así como al uso del uniforme en actos militares solemnes o disponer de la correspondiente tarjeta de identidad -, la prohibición a los mismos del uso público del nombre de la institución, de sus organismos, promociones, o del uniforme, si se contraviene el deber de neutralidad política de la misma. 

Del mismo modo, con respecto a las cartas dirigidas al Rey, creo que cuando las mismas se realizan por personal militar retirado invocando esa condición de “militares retirados”, y/o en representación o como integrantes de una promoción de las Fuerzas Armadas, o de cualquier otro colectivo castrense, les debería ser de aplicación el artículo 16 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, que obliga al personal militar a ejercer el derecho de petición sólo individualmente, en los supuestos y con las formalidades que señala la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición.

Creo que los partícipes en el chat de wasap deberían perder, sin dilación, todas las “prerrogativas honoríficas” a las que antes me he referido, si es que las tuvieran. Son una auténtica vergüenza.

 

4º. Una cuestión que no es baladí, relacionada con estos últimos (los partícipes retirados del chat).

El artículo 25, párrafos 1º y 2º,  del reglamento de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo establece que “con carácter extraordinario, causará baja en la Orden el personal con la consideración de militar retirado o de guardia civil retirado que hubiera protagonizado actos o conductas que supongan un descrédito para él mismo y para la Orden, por socavar y poner en entredicho los valores y virtudes que deben adornar a cuantos pertenecen a la misma. 

La utilización de tal facultad extraordinaria requerirá “que el afectado haya sido condenado por hechos delictivos en virtud de sentencia firme y que fueran susceptibles de ser considerados gravemente atentatorios a los valores de conducta ejemplar y prestigio personal que propugna la Orden”.

Hechos de la gravedad de las expresiones contenidas en el chat de wasap que comentamos, que no voy a reproducir aquí al ser sabidas por todos, atentan contra el requisito de “intachable conducta” exigido para el ingreso y permanencia en la Orden, pero deberemos esperar a la existencia de una sentencia firme y a la propia calificación de la Orden, para la materialización de la baja en la misma de los partícipes en el chat de wasap que fuesen miembros de la misma. 

Me parece un requisito formal, procesal, que pudiera desaparecer en una futura reforma. 

Sabían que actuaban con total impunidad, lo que demuestra su cobardía.

Hoy mismo, cuando esta entrada estaba lista para su publicación, el diario digital Info Libre publica un artículo de Álvaro Sánchez Castillo, titulado “El gobierno del PP condecoró dos veces por su <<intachable conducta>> al general de la XIX del Aire que sueña con fusilamientos masivos”, en referencia a la pertenencia del mismo a la Orden de San Hermenegildo.

 

5º. El Rey. Cartas y manifiesto se dirigen al mismo como “mando supremo de las Fuerzas Armadas”, en referencia al precepto constitucional, que todos sabemos que es un mando simbólico y no efectivo.

Lo ha expresado, mucho mejor de lo que podría hacerlo quién esto escribe, Baltasar Garzón en un artículo en “Info Libre”:

“Si ha sido interpelado directamente por ex militares, es porque ellos mismos creen, o algunos les han hecho creer, que usted puede hacer algo por ellos porque es uno de ellos. Si usted quiere que los españoles y españolas le consideremos el rey (jefe del Estado) que España se merece, creo que debería desmarcarse, dejar claro una vez más su compromiso personal con la Constitución, la democracia, el Estado de Derecho y la neutralidad política de las Fuerzas Armadas, como lo ha hecho ya el JEMAD”.

¿Será la Pascua Militar de 2021 el escenario elegido por el Monarca para dar respuesta a cartas, manifiesto y chat? En menos de un mes lo sabremos.

Santiago Casajús Aguado, coronel auditor retirado.

 

¿Delito o falta disciplinaria? La mínima intervención penal.

No son infrecuentes casos como el que paso a comentar. 

El 26 de noviembre pasado el diario digital “El Español” publicaba un titular en el que llamaba la atención que “un guardia civil afronta 20 meses de prisión tras discutir con su cabo por no llevar el coche a la ITV”, en una vista oral que se celebrará en el Tribunal Militar de la Coruña los próximos días.

También dice que la acción penal la impulsó el mando de la Benemérita, pues los hechos habían sido calificados, inicialmente, como falta disciplinaria y no como delito, pero finalmente fueron elevados a categoría de delito militar. Reseña un caso  visto por la sala de lo militar del Tribunal Supremo, que condenó por insulto a superior al decirle “inepto, inútil de mierda”.

La noticia sugiere varios comentarios, pero me gustaría centrarme en algo que no ha sido objeto de debate en éste blog: cómo interactúan, cómo se relacionan, los tipos delictivos del código penal militar, pertenecientes al  llamado genéricamente “derecho penal militar” y las faltas disciplinarias tipificadas en los regímenes disciplinarios de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, pertenecientes al “régimen disciplinario”, para concluir con el llamado “principio de mínima intervención penal”.

 

Es curioso que para los tratadistas de la época, autores en gran medida del código penal militar de 1985, que sustituyó al hasta entonces vigente código de justicia militar de 1945, uno de los grandes avances del primero con respecto al segundo fue la absoluta separación entre la materia penal sustantiva, los delitos comprendidos en el código penal militar, cuyo conocimiento y enjuiciamiento se reservaba a los órganos judiciales militares y el régimen disciplinario de Fuerzas Armadas y Guardia Civil competencia, en exclusiva, del mando militar y de la Guardia Civil. 

La promulgación separada de leyes penales, procesales y orgánicas de Tribunales acabó con el sistema de “código vademécum” del código de justicia militar de 1945. 

Pero más importante aún fue radiar de las leyes penales militares, del nuevo código penal militar de 1985, toda la materia disciplinaria por carecer de naturaleza delictiva y no caer dentro del campo jurisdiccional de los Tribunales Militares. Esta materia tuvo su lugar adecuado en una nueva Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas promulgada separadamente al Código Penal Militar, aunque con una entrada en vigor simultánea (el 1 de junio de 1986) que tantos quebraderos de cabeza dio al mando militar y de la guardia civil de la época acostumbrados al palo y tente tieso del anterior régimen.

A éste respecto me interesa destacar la opinión del general consejero togado Francisco Jiménez y Jiménez, presidente de la comisión de expertos que elaboró el proyecto de ley de código penal militar, en “Introducción al Derecho Penal Militar” (Ariel 1987), que eran conscientes de que para la distinción del ilícito penal y del disciplinario, no había notas internas diferenciales, debiendo desde luego despenalizarse las infracciones en las que la desvalorización ética es mínima y atenerse para la ubicación de delitos o faltas en uno u otro campo a criterios de mayor o menor gravedad de los mismos o a las necesidades de una pronta represión, prevaleciendo un criterio formal que dejaba exclusivamente los delitos dentro del derecho penal militar, excluyendo las faltas militares que iban a parar al derecho disciplinario castrense. 

Lo cierto es que esta técnica legislativa quebró los límites de los campos penal y disciplinario a través de despenalizaciones, es decir delitos que pasaron a ser faltas disciplinarias, o su contrario al ofrecer cambios de naturaleza de falta disciplinaria a delito.

Todo ello demostró, desde el principio, que la pretendida separación de lo penal y lo disciplinario era una quimera de imposible cumplimiento, pero con la agravante de que a los Tribunales Militares les estaba vedado absolver por delito y condenar por falta disciplinaria, disfunción que -aún hoy- provoca que, en estos casos, los Tribunales Militares remitan a los mandos militares competentes copia testimoniada de la sentencia absolutoria, una vez firme, para el inicio, siempre que lo tengan por conveniente y la falta no estuviera prescrita, del correspondiente procedimiento disciplinario.

La Jurisprudencia (sala de lo militar, de lo penal y de lo contencioso administrativo)  ha sentado unas reglas que indican el derecho aplicable a las faltas disciplinarias y que, en lo sustancial, son las siguientes:

1ª. El régimen jurídico de las faltas disciplinarias es en parte común al de los delitos y en parte propio de ellas mismas.

2ª. Hay una zona común a delitos y faltas establecida por la Constitución (sobre todo en los arts. 24 y 25) y por la legislación ordinaria. Pero, sobre todo, hay que tener en cuenta lo que ha añadido la Jurisprudencia, que es muchísimo más de lo que tienen establecido expresamente las normas jurídicas (tanto la Constitución como las Leyes Orgánicas reguladoras de los regímenes disciplinarios de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil).

3ª. Que existe una preeminencia de las decisiones y procedimientos del derecho penal militar sobre el disciplinario (como la regla del non bis in ídem) o en la aplicación supletoria de sus principios, criterios y definiciones al ámbito disciplinario. Es verdad que la Jurisprudencia trasvasa la aplicación de estos principios con “atenuado rigor” , “mayor flexibilidad”, o “con matices”, debido a las dificultades inherentes a la diversa estructura de ambos ordenamientos jurídicos sin que se dé una traslación automática de criterios y principios del ámbito penal al disciplinario. 

4º. Que la potestad disciplinaria castrense está subordinada a la jurisdicción militar y a la de la sala de lo militar del Tribunal Supremo, como jurisdicción ordinaria, por la sencilla razón de que todas las actuaciones administrativo-disciplinarias, las relacionadas con el ejercicio de la potestad sancionadora del mando militar, están sometidas al control de aquellos Tribunales (que tienen una doble naturaleza penal y disciplinaria).

Cabría decir, como conclusión, que hoy ya no se discute ni tiene importancia la cuestión de si existen diferencias entre los campos penal y disciplinario castrenses; lo que importa es el alcance de las mismas, que es lo que está por determinar. 

 

En realidad la línea divisoria entre el derecho penal militar y el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil descansa más en criterios meramente cuantitativos(la extensión de las penas y las sanciones y la gravedad de la conducta para diferenciar algunas faltas de los delitos) y viene marcada por criterios de política criminal y de consideraciones de técnica legislativa, como las expuestas. 

Y esto nos puede llevar a la creencia, que el derecho disciplinario militar es un derecho penal militar de segunda categoría y que no es posible diferenciar ambos regímenes con un cierto rigor científico, pues ambos estarían incluidos en un mismo magma jurídico que podríamos llamar “derecho sancionador castrense”. 

 

Y aquí volveremos a nuestro guardia civil del principio de este post.

Su conducta será enjuiciada por un Tribunal Militar bajo la acusación de delito militar de insulto a superior, no de falta disciplinaria.

Se ha dicho en muchas ocasiones que la aplicación del derecho penal ha de ser “la ultima ratio”, al poder ser enjuiciada esa misma conducta como integrante de falta disciplinaria (desvalorizando la gravedad de la conducta).

Pero el principio de “intervención mínima del derecho penal”, como ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia, de las salas 2ª y 5ª del Tribunal Supremo, es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador sin que pueda invalidar una interpretación ajustada al principio de legalidad. 

Es decir, su contenido no puede ir más allá ni puede rebasar el principio de legalidad. Por lo tanto, del principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretación más favorable a la libertad (indubio pro libertate) y reducir la intervención del derecho penal al mínimo indispensable para el control social, en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. 

Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad.

De esta forma nuestro guardia civil será enjuiciado por la presunta comisión de un delito de insulto a superior, en su modalidad de proferir calumnias o injurias graves, y los magistrados militares del Tribunal Militar Territorial 4º deberán tener por acreditados unos hechos que prueben todos los elementos del tipo penal del artículo 43 del código penal militar vigente; si no concurriesen los mismos deberán absolver no por la aplicación del principio de “mínima intervención penal", sino por la aplicación del de legalidad al no existir delito alguno. 

Eso sí, si entendieran que los hechos fuesen integrantes de falta disciplinaria (grave de los números 5 y 6 del artículo 8 o leve del número 1 del artículo 9 todos de la Ley disciplinaria de la Guardia Civil), únicamente podrían ponerlo en conocimiento de los mandos de la Guardia Civil para su conocimiento, una vez firme la sentencia.

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Hacia una justicia militar integrada en la jurisdicción ordinaria.

Os contaré una pequeña historia. Cuando era alférez cadete en la Escuela de Estudios Jurídicos Ejército de Tierra, hace nada menos que treinta y nueve años (1981), un grupo de cadetes defendió que la preconstitucional Justicia Militar, la de los capitanes generales como autoridades judiciales, podía adaptarse con algunas reformas a las previsiones del artículo 117.5 de la Constitución. 

Otros defendieron que la reforma debería ser más profunda, pues aquella Justicia Militar no tenía adaptación posible al texto constitucional. 

Es decir, la necesidad o no de la existencia de la jurisdicción militar ha ocupado una continua, y en ocasiones agotadora, discusión doctrinal sobre el modelo de jurisdicción militar para España.

Hace unos pocos días, Fernando González Alonso, del Cuerpo Jurídico Militar, publicó en la Revista Española de Derecho Constitucional, 119, 2020, 153-183, un trabajo doctrinal titulado “Hacia una jurisdicción militar del siglo XXI. Algunas propuestas para la reforma de la justicia militar española a la luz de la jurisprudencia del TEDH”(Tribunal Europeo de Derechos Humanos), del que tuve conocimiento de forma casual a través de redes sociales.

El autor parte de las sucesivas declaraciones del legislador referidas a la necesidad de acometer una reforma de la jurisdicción militar, que le conducen a cuestionar cual haya de ser el concreto contenido de esta, en particular respecto de la organización y estatuto de quienes la ejercen. 

Comienza por el debate acerca de la justificación de una jurisdicción militar diferenciada de lo que denominamos ordinaria, y aborda cuales son (o debieran ser) sus notas características a la luz de algunos pronunciamientos que al respecto ha dictado el TEDH y que, para el autor, habrán de inspirar el nuevo modelo a adoptar.

En resumen, justifica en diversas razones, sobre las que volveremos después, la pervivencia de la jurisdicción militar en España y realiza distintas propuestas para reforzar el estatuto jurídico de sus integrantes que seguirían perteneciendo al Cuerpo Jurídico Militar (Capítulo 4 “Propuestas para la adopción de un nuevo modelo de Jurisdicción Militar”). 

El trabajo concluye apuntando un modelo que, a juicio del autor, concita las exigencias y garantías predicables de esa nueva jurisdicción militar. 

González Alonso invita a “suscitar un debate por parte de los operadores afectados” a los militares, guardias civiles, a quienes intervienen en la administración de justicia militar, singularmente a los abogados especializados en la materia, estudiosos de esta rama del derecho y  “necesariamente, los miembros del Cuerpo Jurídico Militar que, dada su condición, formación y experiencia, podrán aportar elementos de juicio esenciales”. 

 

Así que me ha parecido interesante abordar de nuevo esta cuestión, objeto de varias entradas en éste blog, desde mi experiencia en diferentes destinos en la jurisdicción militar y en la última etapa de mi vida profesional en activo, como Auditor Presidente de un Tribunal Militar Territorial y Fiscal Jefe del mismo, y aportar mi modesto granito de arena.

Fernando González Alonso justifica la pervivencia de la jurisdicción militar en que “el militar debiera preferir que el enjuiciamiento de conductas que se refieran a los elementos determinantes de esa relación (la de sujeción especial) recaiga en individuos especialmente capacitados tanto técnica como profesionalmente”. 

Sin embargo, no aporta ninguna encuesta, algún estudio sociológico de opinión, en el que fundar esta afirmación tan rotunda. 

Que sepa nadie ha preguntado a los militares, en su conjunto, sobre qué jurisdicción debe juzgar la comisión de delitos y cual deba revisar judicialmente la imposición de sanciones por las faltas disciplinarias militares.

 La respuesta sería controvertida: unos, los menos, estarían de acuerdo con dicha afirmación y otros discreparían abiertamente. Otro bloque importante de encuestados marcaría la casilla de “no sabe no contesta”, los más, pues la mayor parte de militares y guardias civiles desconocen la existencia de la jurisdicción militar, sin que tengan una opinión formada sobre la misma. 

Pero lo más importante es que esta cuestión no me parece, para nada, decisiva para justificar la existencia de la jurisdicción militar.

 La dogmática jurídico militar nos han hecho creer que esta jurisdicción se justificaba en el mantenimiento de la disciplina en los Ejércitos, como elemento determinante en la organización de los mismos, en la jerarquía, y en la aplicación de un derecho propio (el derecho penal militar) que requiere de unos conocimientos técnicos que sólo poseen los miembros del Cuerpo Jurídico Militar, como élite especializada en el mismo.

Estos argumentos que hemos oído repetidos una y otra vez a lo largo de nuestra carrera como jurídico militares, no demuestran lo que pretenden (la existencia de la jurisdicción militar).

Nadie duda de la importancia de la disciplina y del sistema jerárquico en la organización de nuestras Fuerzas Armadas, pero para su mantenimiento no es necesaria la existencia de una jurisdicción militar diferenciada de la jurisdicción ordinaria, como una auténtica jurisdicción de excepción, con quiebra del principio de unidad jurisdiccional y sin ser parte integrante del Poder Judicial del Estado, tal y como está organizada hoy en España.

Si alzamos la vista y dejamos de vernos el ombligo, vemos que otros países de nuestro entorno cultural y socios de la OTAN han prescindido de la existencia de esta jurisdicción y han otorgado la competencia, para la protección de la disciplina en sus Ejércitos, a los jueces y tribunales de sus Jurisdicciones Ordinarias. 

Alemania, Francia, Holanda, Portugal y otros han prescindido de la existencia de la jurisdicción militar y nadie puede decir que sus ejércitos sean el de Pancho Villa y que reine la más absoluta indisciplina en los mismos. En los sistemas francés y alemán es competencia de los tribunales ordinarios el enjuiciamiento de la comisión de los delitos militares tipificados en el Code de Justice Militairey en la Wehrstrafgesetz-WStG (ley penal militar alemana). (Ver una interesante entrada sobre éste tema de Jesús Manuel González Acuña, en el blog “Se encendió el verde”, de marzo pasado).

El caso más singular es el italiano que conserva los tribunales militares en tiempo de paz como una judicatura plenamente independiente, equiparada a todos los efectos por la Ley 180/1981 a la ordinaria y gobernada por un Consejo de la Magistratura Militar, por la Ley de 30 de diciembre de 1988.

En este sistema, al que pareció que en algún momento se aproximaba el español, conviven dos códigos penales militares: el Codice penale militare di pace y el Codice penale militare di guerra.

Es decir si en Francia, Holanda o Italia no existen tribunales militares servidos por militares pertenecientes a algún cuerpo sometido a disciplina militar, no podemos concluir que en sus ejércitos reine la anarquía y la indisciplina, sino todo lo contrario: son fuerzas armadas plenamente disciplinadas y unidas, sin necesidad de la existencia de una jurisdicción militar de  características similares a la nuestra.

 

También afirma González Alonso que “la configuración de una jurisdicción militar como tal quedaría justificada por las innegables aportaciones de eficiencia que implica tanto desde el punto de vista de organización de los poderes del Estado como del propio justiciable”.

Pero ¿cuáles son esas aportaciones de eficiencia?  

El propio autor reconoce evidentes faltas de “eficiencia” cuando dice que es en relación con las garantías de independencia e imparcialidad (apartado 3 de su estudio) “donde surgen un buen número de críticas hacia la actual jurisdicción militar española”, que él mismo realiza, a continuación, en un interesante análisis, cargado de razón la mayor parte de las veces, sobre los problemas surgidos en el modo de designación de los cargos judiciales, de los “jueces” ad hoc militares para las vistas orales, sobre la sujeción de los jueces al régimen disciplinario castrense, sobre la normativa aplicable a los mismos sobre evaluaciones, ascensos, destinos, formación, retribuciones y “en suma, la carrera propia de los militares, aunque con alguna particularidad”.

En una sociedad democrática tan avanzada como la española, la realidad se impone a la apariencia (una pretendida eficiencia). 

El llamado “caso Cantera” puso a la jurisdicción militar ante el espejo de la percepción sospechosa que el peso de la jerarquía militar del acusado y de algunos testigos pudiera influir en el comportamiento del Tribunal, así como en otros muchos casos, de los que se han hecho eco los medios informativos, de supuestos  abusos de autoridad, maltratos, vejaciones, en los que la imparcialidad del Tribunal o la actuación de la Fiscalía Jurídico Militar, quedó en entredicho o bajo la misma sospecha.  

O el lamentable espectáculo, aún de actualidad, de los más de diez años de espera, con unas ¡Diligencias Previas!, a la resolución del caso de la muerte de los artificieros en Hoyo de Manzanares (2010). 

Que pregunte el autor al padre del soldado paracaidista, tetrapléjico en un salto paracaidista en Murcia, qué jurisdicción hubiese preferido que enjuiciase aquella presunta negligencia enterrada en un sobreseimiento, tras dos vistas orales en un Tribunal Militar Territorial, recurrido hasta el Tribunal Constitucional. 

Podría citar más casos ¿de qué eficiencia está hablando? 

La mayor parte de los vocales militares que formaron Sala en mi Tribunal de Barcelona eran figurantes de cartón piedra que nada comprendían, ni querían entender, de lo que allí sucedía. Tras ser  “insaculados” eran frecuentes las llamadas a Secretaria para intentar escapar de la convocatoria so pretexto de maniobras, servicio, etc. En general, les producía fastidio el desplazamiento, el viaje, a un lugar distinto del de su destino para realizar una función (la jurisdiccional) para la que no se sentían capacitados. 

Me imagino que algo parecido sucederá con los ciudadanos llamados a ser parte de un jurado. Algunos, en casos de una cierta relevancia, venían -en cambio- con la lección aprendida, claramente “contaminados” por opiniones previas o juicios paralelos realizados en la propia unidad en la que se habían desarrollado los hechos, con una clara mentalidad de defensa corporativa del mando de turno.

No tiene fundamentación alguna, ni es digna de ese nombre, que se hable de eficiencia de una jurisdicción diseñada en función de los empleos militares de sus miembros, en torno al principio de “quién manda juzga”, con aforamientos que son reminiscencia de la justicia militar preconstitucional. 

No me parece eficiente una jurisdicción que permite que generales auditores en la reserva vuelvan a ejercer jurisdicción, sin que se promocione a los que por mérito y capacidad podrían ocupar esos destinos. 

Ni tampoco una jurisdicción que, como el propio autor reconoce, está sometida de facto a las vicisitudes y necesidades de la relación de puestos militares del Cuerpo Jurídico Militar hecha por el Ministerio de Defensa, sin cumplir las previsiones de la Ley de Planta y Demarcación territorial de la jurisdicción militar que determina la existencia y dotación de los órganos judiciales castrenses.

Podríamos seguir, pero no quiero ser pesado.

 

En el mismo párrafo, justifica también González Alonso la pervivencia de la jurisdicción militar en que “además, aquí no solo se exige un conocimiento jurídico específico, sino la consideración de una serie de valores que no son siempre comunes a la sociedad en su conjunto, lo que debiera hacer valorable que quienes administren esta justicia tengan un contacto directo con la realidad castrense”.

No comprendo en qué puede influir negativamente en el cumplimiento de las misiones constitucionales asignadas a las Fuerzas Armadas o en los cometidos de la Guardia Civil que fuesen jueces y magistrados ordinarios, no militares, quienes tuvieran atribuida la competencia judicial en materia militar y de la Guardia Civil.

Como hemos dicho reiteradamente en otras entradas de éste blog descartamos, que sean necesarios valores homogéneos entre los órganos judiciales y los justiciables militares o la identidad de sentimientos, vivencias o conocimientos para la correcta aplicación de la norma no sólo desde el punto de vista técnico-jurídico, sino también desde la perspectiva del entendimiento de los valores y principios del ámbito militar (Vid., Pérez Esteban F., “La unidad jurisdiccional y sus consecuencias en la Jurisdicción militar”, Revista del Poder Judicial nº 55).

No es necesaria una “especial sensibilidad para la singularidad castrense” para juzgar las conductas de los militares, como justificación para que los jueces de la jurisdicción militar sean militares. 

Esa empatía, como forma de justificar la configuración actual de la jurisdicción militar, me ha parecido que esconde intereses corporativos, favorables siempre a los más fuertes (mandos de mayor graduación). 

Creo que no hay que tener ninguna sensibilidad especial por el mundo militar, (como no deben tenerla los jueces de lo mercantil por los valores del capitalismo o por lo comercial, por ejemplo, y podríamos seguir con los de cada orden jurisdiccional; o en el caso de profesiones como policías, bomberos, servicios de emergencias, en las que es necesaria una actuación disciplinada, obediente, coordinada y bajo mando único) sino que es suficiente que los jueces y magistrados que enjuicien la conducta de los militares tengan la formación jurídica suficiente para resolver los asuntos para los que fuesen competentes, como ocurre con todos los órdenes jurisdiccionales (civil, penal, contencioso administrativo, social, mercantil).

 

Para solucionar todas estas cuestiones, a las que me remito en aras de la necesaria brevedad de esta entrada, realiza el autor unas “propuestas para la adopción de un nuevo modelo de Jurisdicción Militar” (apartado 4 del artículo).

Propone la creación de una situación administrativa especial o el pase de todos los jueces militares a la situación de servicios especiales,“durante el ejercicio de su condición de tales”. Dice que sería una “desvinculación administrativa del ejecutivo”, “de manera que su régimen estatutario durante dicho ejercicio sería el propio de los miembros de la carrera judicial con aplicación en lo relativo a ceses, comisiones, régimen disciplinario, formación, permisos, retribuciones o acción social”, previa superación de un proceso selectivo y de formación establecido y regido por el CGPJ.

Con respecto a la carrera militar de estos jueces militares propone bien la suspensión de la misma, durante el desempeño de su destino, o que los procesos de evaluación de los ascensos de los miembros del Cuerpo Jurídico incorporasen la valoración de esa especifica situación de los jueces militares, pero prescindiendo de los informes personales de evaluación, de difícil justificación, respecto de quienes ejercen funciones judiciales.

Si bien las propuestas no dejan de tener un cierto ingenio, me parece que no dan respuesta al auténtico problema, además de parecer cargadas de un trasnochado corporativismo. 

Con la propuesta de González Alonso continuaríamos con una jurisdicción militar integrada por miembros de un cuerpo militar y no por jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial del Estado, bajo el principio de unidad jurisdiccional. 

De nada sirve suspender la carrera militar de estos jueces, si tienen la expectativa de regresar y progresar en el escalafón militar quedando comprometida su independencia. A mi juicio, estos “jueces de lo militar” deberían pasar no a la situación de servicios especiales, sino a la de retiro como sucede con los magistrados de la sala de lo militar del Tribunal Supremo procedentes del Cuerpo Jurídico Militar, e integrarse en la carrera judicial sin posibilidad de vuelta a la militar. 

Es decir, la propuesta me parece que no responde al título del artículo (“Un nuevo modelo” de Jurisdicción Militar), pues sería el mismo modelo con un nuevo retoque que haría pervivir la organización de los últimos treinta años. 

Una nueva reforma a sumar a las habidas desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Organización y Competencia de la Jurisdicción Militar. Otra más, cuando el paso definitivo debería ser la integración de la jurisdicción militar en la ordinaria. Y éste sería el nuevo paradigma.

 

La gente de a pié, entre los que se encuentran muchos militares, de todas las graduaciones, no comprenden porqué existe una justicia militar diferenciada de la justicia ordinaria o común y se preguntan si quienes componen los Tribunales Militares y Juzgados Togados Militares son o no imparciales al pertenecer a un Cuerpo militarmente organizado, si hay o no garantías de que se respeten los derechos procesales previstos en la Constitución. 

Los miembros del Cuerpo Jurídico Militar, destinados o no en órganos judiciales castrenses, siguen siendo militares de carrera integrados en un Cuerpo militarmente organizado, en cuya cúspide jerárquica está el o la titular de la Subsecretaría del Departamento, como los Jefes de los Estados Mayores, con respecto a cada uno de los Ejércitos y la Armada, y de la que dependen para el desarrollo de su carrera profesional dentro del Ministerio de Defensa.

Quienes hemos desempeñado la función jurisdiccional en los órganos judiciales castrenses hemos tenido que hacer abstracción o superar ciertos pecados propios de la pertenencia al mundo militar,  como la tendencia a la protección de los oficiales de más alto rango, la desconfianza ante quién denuncia, valorar las declaraciones de testigos según su posición jerárquica, el temor a no obtener apoyos de los superiores para ascensos o cambios de destino, no contrariar al mando militar o al superior en el escalafón que debe evaluarte para un ascenso, y otras muchas situaciones, sin contar las amistades forjadas en destinos de asesoría jurídica, junto al mando militar en una relación de confianza mutua, mando al que en un destino judicial podrías juzgar . 

Todas estas circunstancias seguirían perpetuándose aún en el hipotético caso de que el Juez militar estuviera en la situación de servicios especiales, por la posibilidad de retomar su carrera militar cuando le pudiera convenir y verse sometido al régimen de evaluaciones, ascensos y destinos (la mayor parte de libre designación) del Cuerpo Jurídico Militar.

Estas situaciones que se dan en el cerrado y endogámico círculo castrense dudo mucho que se produzcan en el de los jueces y magistrados, lo que vierte dudas legítimas sobre el cumplimiento de la exigencia de que el Tribunal o Juez esté “subjetivamente libre de sesgos y prejuicios personales”(asunto Morris vs Reino Unido en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

La independencia de un juez se garantiza desde la organización de su carrera y no con enfáticas declaraciones, como las que realizan sobre la “independencia judicial” los artículos 6 y 8 de la Ley Orgánica de Organización y Competencia de la Jurisdicción Militar. 

Es necesario, y urgente, profundizar en los principios constitucionales, haciendo de la Jurisdicción Militar bien un orden jurisdiccional común (el militar), o suprimiéndola con asunción de sus competencias por los Juzgados y Tribunales penales y contencioso administrativos ordinarios, lo que implicaría la plena ruptura de los lazos con el Cuerpo Jurídico Militar y el Ministerio de Defensa, haciéndola depender del Consejo General del Poder Judicial, del que formaría parte, al integrar a sus miembros en el cuerpo único de jueces y magistrados. 

La justicia debe ser absolutamente igual para todos y solo argumentos muy poderosos pueden matizar o explicar desviaciones de ese principio. Sobre todo cuando con esa desviación se pone en juego algo tan esencial para los ciudadanos –sean estos militares o civiles– como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Los ciudadanos de uniforme deben ser juzgados por miembros de la carrera judicial por hechos cometidos en el ejercicio de su profesión, al igual que el resto de ciudadanos.

Por esta y por otras muchas poderosas razones la jurisdicción militar debería integrarse en la jurisdicción ordinaria o constituir, dentro de la misma, el orden jurisdiccional “de lo militar”.

En cualquier caso felicito, pese a la crítica, el excelente y valiente estudio de Fernando González Alonso como punto de partida y de debate para la definitiva integración de la Jurisdicción Militar en la Ordinaria. 

Si el legislador optase por la inclusión del orden jurisdiccional “de lo militar” en la Jurisdicción Ordinaria, podría servir de base para la elaboración de un proyecto de Ley que situase al nuevo orden jurisdiccional en el Poder Judicial del Estado, dando cumplimiento al principio de unidad jurisdiccional, pudiendo ser los miembros del Cuerpo Jurídico excelentes candidatos a ocupar los órganos judiciales del mismo, tras el proceso selectivo, nombramiento y formación de los mismos por el Consejo General del Poder Judicial, previo pase a la situación de retiro en las Fuerzas Armadas, integrándose en el escalafón único de Jueces y Magistrados.

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