Los #RED y el TJUE: malos augurios.

Desde hace unos meses es frecuente que en mi bandeja de correo electrónico tenga mensajes, en los que preguntan si a los militares de tropa profesional (los que causan baja en las FFAA con un compromiso de larga duración cuando cumplen 45 años de edad y no han accedido, antes de esa fecha, a la condición de soldados “permanentes”), les puede afectar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los funcionarios interinos y eventuales de larga y abusiva duración en la Administración Pública, si les resulta aplicable la Directiva Europea 1999/70/CE y si tienen o no la consideración de trabajadores temporales a efectos de la misma.

La respuesta, a mi juicio, es negativa.

Recordaré lo que ya he mantenido en dos entradas anteriores ( Ley de Tropa y Marinería, la reforma pendiente y Tropa profesional: todo sigue igual) en éste mismo blog.

1º. Los soldados y marineros tienen un régimen jurídico “estatutario público”, constituido fundamentalmente por la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería y la Ley 39/2007 de la Carrera Militar y las demás disposiciones de desarrollo reglamentario de las mismas. 

Esto significa que es una relación regulada por el Derecho Público Administrativo y el empleador es una administración u organismo público; sin que tengan un contrato laboral o de trabajo, que nos llevaría a una relación jurídico privada de ámbito laboral. Es falso que estos soldados, sean “trabajadores”, a los cuales se les pueda aplicar el Estatuto de los Trabajadores (excluidos de su ámbito de aplicación, conforme al artículo 4º) .

2º. Esta misma Ley establece en el apartado segundo del artículo 6, referido a los servicios profesionales de los militares de Tropa y Marinería que “Esta relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, en cualquiera de sus modalidades, es una relación jurídico-pública de carácter especial que se establece mediante la firma del compromiso y se rige por esta ley”.

La misma norma establece en su artículo 10.1 que “El compromiso de larga duración finalizará cuando el militar profesional de tropa y marinería cumpla cuarenta y cinco años de edad”. 

Como puede apreciarse, desde el mismo momento en que se firma el compromiso, el aspirante entra en un régimen jurídico estatutario administrativo, regido por una normativa específica. Este concepto (el compromiso) exige, de ahí el término utilizado, la asunción por parte de una de las partes, el aspirante a soldado o el ya soldado para adquirir un compromiso de larga duración, de todas las obligaciones que la otra el Estado a través de la Administración militar, ha marcado de antemano; es decir, lo que se conoce como un “compromiso”; en definitiva, una especie de adhesión sin condiciones, en la que el Estado ejerce una absoluta supremacía.

En lo que ahora nos interesa la conclusión es obvia: no son ni funcionarios interinos, ni eventuales, de larga y abusiva relación, a los que pudiera afectar la citada Directiva Europea. 

Con respecto a estos funcionarios y a la aplicación de dicha Directiva me remito a lo dicho en su blog (delaJusticia.com) por JR Chaves en dos magnificas entradas de 16 de septiembre y la muy reciente de 18 de octubre del año en curso.

Parece que la cosa no pinta muy bien en Europa para estos funcionarios.

El abogado general el 17 de octubre de 2019 en dos asuntos acumulados ante aquel Tribunal, sobre la conformidad del derecho español a la normativa comunitaria en cuanto a la ausencia de indemnización por extinción de una relación de interinaje de larga duración, ha propuesto, en lo que aquí interesa, rechazar que la solución para sancionar el uso abusivo del interinaje fuese la conversión de la relación temporal en indefinida. Afirma que tendría graves consecuencias para el acceso a la función pública en su conjunto y pondría seriamente en cuestión el objetivo de los procesos de selección y rechaza la aplicación analógica a los empleados públicos de la normativa nacional relativa a la protección contra el despido de los trabajadores. 

Como dice JR Chaves, “dado que las propuestas de los abogados generales suelen asumirse en su integridad en el ochenta y cinco por ciento de los casos y además contando con jurisprudencia comunitaria precedente que apunta en esa dirección – lo que rebaja más todavía las probabilidades de que no se asuma la tesis del abogado general- fácil es pronosticar que los sueños avivados en los funcionarios interinos de larga duración por una posible puerta comunitaria hacia la fijeza, se han convertido en una pesadilla pues están ante un callejón sin salida. O lo que es peor, salida de su condición de interino sin indemnización automática ni declaración de relación indefinida”.

Así que no parece que tenga buen augurio cualquier demanda de nuestros soldados y reservistas de especial disponibilidad (RED) ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Aún en el hipotético supuesto que les resultase de aplicación la Directiva Europea, cosa que descarto, seguirían la misma suerte que los funcionarios interinos y eventuales, con la agravante de que nuestros soldados (RED) perciben una asignación por disponibilidad de la Administración Pública una vez causan bajan en el Ministerio de Defensa al cumplir los cuarenta y cinco años, una peculiaridad de su régimen estatutario que para si quisieran funcionarios interinos y eventuales, que reivindican en Europa una indemnización tras su cese.

Así que el sueño de la “fijeza” de nuestros soldados y RED sea tan sólo un sueño de imposible cumplimiento, salvo una reforma en profundidad de la normativa que regula la tropa profesional en nuestras Fuerzas Armadas y se adopte un nuevo modelo o paradigma.

Como dice JR Chaves “Todo lo dicho bajo mi modesto y personalísimo juicio, sin alzarme en portavoz de ningún colectivo ni de mi profesión, sino al amparo de la libertad de cátedra bloguera y en el ánimo de ofrecer alguna luz para enriquecer el debate”.

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En que casos el consumo de bebidas alcohólicas es falta disciplinaria.

La imagen del encabezado de esta entrada se hizo viral en twitter hace unos días, cuando –según decía el diario el País– un grupo de militares uniformados estuvo tomando cervezas, con las armas en el suelo, en una terraza de un bar de Villafranca del Penedés (Barcelona).

En la fotografía se puede ver a varios militares de uniforme bebiendo unos botellines de cerveza mientras a su lado, en el suelo, reposan varios subfusiles. La imagen causó estupefacción entre los vecinos de Villafranca, y suscitó numerosos comentarios en las redes sociales. El portavoz de ERC en el Congreso, Gabriel Rufián, ironizó con su actitud: "Seguro que después de la cerveza el rifle automático pesa menos". La CUP de Villafranca, por su parte, exigió a los militares que abandonaran la población. 

Según decía el mismo diario, el Ejército de Tierra investigará estos hechos para determinar si los militares, una compañía de la Legión que regresaba de unas maniobras en el norte de Francia, cometieron alguna infracción al consumir alcohol, dejando sus armas a los pies, y en su caso, depurar responsabilidades, pues el consumo de alcohol está prohibido. 

Según fuentes del Ejército, la compañía hizo noche en Sant Climent Sescebes (Girona) y, tras reanudar el viaje, se detuvieron entre las 11.45 y las 12.20 del sábado junto a un supermercado en Villafranca del Penedés, para que los conductores de los autobuses realizasen la parada obligatoria y los soldados comprasen comida para el resto del viaje, ya que su llegada a Ronda (Málaga) no estaba prevista hasta la madrugada del domingo. 

Lo habitual, según las mismas fuentes, es que el armamento permanezca en el interior de los autobuses bajo custodia de un retén durante las paradas técnicas. Sin embargo, el responsable de la unidad consideró más seguro que los soldados se llevaran las armas consigo, pues los autobuses iban a aprovechar la parada para repostar. Fuentes del Ejército indicaron que los subfusiles no tenían munición y que no se produjo ningún tipo de incidente con la población civil.

Días después a la información del País, otros medios, “La Información”,  afirmaron que “el Ejército no ve motivos para sancionar a los legionarios <<armados>> en Cataluña”, con la entradilla en el titular de que “sus armas no tenían munición”. Al día siguiente de nuevo el País publicaba que “los legionarios fotografiados con armas serán sancionados si se prueba que bebían alcohol”, según fuentes del propio Ejército. En medio de la polémica la asociación profesional AUME emitía un comunicado “de apoyo a los miembros de la legión ante los injustificados ataques a su profesionalidad y ante las presiones para que sean objeto de duras sanciones incluso con privación de libertad”. 

Parece de interés general, aprovechando el impacto mediático de la noticia, hacer un recordatorio de la regulación penal y disciplinaria del consumo de alcohol – no de la embriaguez– en las Fuerzas Armadas. 

Siempre ha sido un tema polémico. Ni que decir tiene que fue el asunto estrella cuando entró en vigor la anterior Ley Orgánica 8/1998 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, al sancionar como falta leve los actos episódicos de consumo de bebidas alcohólicas durante el servicio o con ocasión del mismo, y como falta grave estos mismos supuestos cuando fuesen en servicio de armas o portándolas. Estas nuevas faltas se introdujeron en el texto de la Ley durante su tramitación parlamentaria, deprisa y corriendo, después de los luctuosos hechos ocurridos en la Compañía de esquiadores y escaladores de Candanchú, en el pirineo oscense, en abril de 1997, cuando el suboficial al mando de la compañía, en estado de embriaguez, tras  someter a los integrantes de aquella unidad a distintas vejaciones, mató a un Cabo de un disparo en el pecho con su arma reglamentaria, cuando éste mismo suboficial había sido condenado por un hecho similar años antes al matar por imprudencia a un compañero en la residencia de oficiales de Sabiñánigo (Huesca).

La Ley Orgánica 8/2014 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, como la anterior de 1998, prohíbe el consumo de alcohol y lo sanciona como falta leve o grave, en determinadas circunstancias.

Sanciona como falta leve (art.6.16): “Consumir bebidas alcohólicas durante el desempeño de sus funciones o en otras ocasiones en que lo prohíban la normas militares”.

El bien jurídico protegido es la permanente disponibilidad para el servicio de los militares y su ejemplar conducta, así como el servicio mismo. 

Como su predecesora ley del 98, la falta leve sanciona el consumo, es decir, la simple ingesta de bebidas alcohólicas sin que exija para la consumación de la conducta sancionable algún efecto apreciable, síntoma, alteración en la conducta del sujeto activo propiciada por el alcohol como consecuencia de la misma. Es decir, el simple consumo durante el desempeño de sus funciones, en el desempeño del servicio en general, en su horario y centro de trabajo habitual, será constitutivo de esta falta. Es más podría darse el caso que la ingesta se produjera en circunstancias y lugares distintos a los anteriores, pero que estuviera prohibido el consumo de bebidas alcohólicas por alguna norma militar de cualquier rango. Estaríamos en el subtipo disciplinario del mismo artículo 6.16.

La consecuencia más importante de la entrada en vigor de esta prohibición del consumo de bebidas alcohólicas desde la Ley de 1998, fue el desarrollo por los estados mayores de los Ejércitos y la Armada de la llamada doctrina de la “tolerancia cero ante el alcohol”, si bien en la mayor parte de cantinas y bares de las unidades, centros y organismos de las Fuerzas Armadas nunca se llegó a prohibir totalmente la venta de bebidas alcohólicas durante el horario de trabajo, aunque si se produjo un cambio profundo en la mentalidad de todos los profesionales, sobre todo en las nuevas generaciones, que superaron esta nefasto hábito  para la imagen de las Fuerzas Armadas. 

En el caso de nuestros legionarios tomarse una cerveza en una terraza, cuando volvían uniformados, mientras desempeñaban sus funciones, podría ser integrante de esta infracción disciplinaria leve.

Alguien ha sostenido que al volver de unas maniobras, ya no estaban de servicio y, por consiguiente, no concurriría ese elemento del tipo disciplinario consistente en que el militar consume la falta en “el desempeño de sus funciones”.

El argumento es muy endeble a la luz del concepto de “acto de servicio” plasmado en el Código Penal Militar (CPM) aplicable al régimen disciplinario a efectos interpretativos. Dice el artículo 6º de dicho texto legal (CPM) que “son actos de servicio, a los efectos de este Código, todos los que tengan relación con las funciones que correspondan a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos”. No cabe sino colegir que los legionarios estaban en acto de servicio, no francos del mismo, mientras volvían en un convoy a su acuartelamiento de origen, después de unas maniobras, vistiendo el uniforme reglamentario y portando su armamento individual.

Pero es que la Ley vigente va más allá del propio concepto de acto de servicio, al que se remitía la Ley anterior, pues establece la consumación de la falta “durante el desempeño de sus funciones”, lo que significa una mayor amplitud conceptual al incluir claramente la extensión de la prohibición a todo el horario establecido para el trabajo habitual en cada destino, unidad, centro, dependencia u organismo de las Fuerzas Armadas. 

Se sanciona como falta grave el “consumir bebidas alcohólicas durante un servicio de armas o portándolas, así́ como la introducción y tenencia de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en instalaciones militares o campamentos, o durante ejercicios u operaciones”. (Art. 7.19).

Este tipo disciplinario presenta como novedad unir en un solo tipo las conductas que se castigaban por separado en dos apartados de la anterior Ley Disciplinaria. Las acciones directas sancionadas como falta grave son, de una parte el consumo de bebidas alcohólicas durante la realización de un servicio de armas o portándolas, y de otra la introducción y tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en instalaciones militares o campamentos, o durante ejercicios operaciones. 

En relación al primer subtipo, que es el que nos interesa, es decir aquel que se refiere al consumo de bebidas alcohólicas estando de servicio de armas o portándolas, se diferencia de la falta leve por la circunstancia de que en ésta última se sanciona el consumo durante el ejercicio de funciones, del servicio, en general, mientras que la falta grave sanciona la mera ingesta de alcohol en acto de servicio de armas o portándolas. La diferencia fundamental la encontramos, por tanto, en la mayor peligrosidad de la conducta para el servicio mismo y para posibles victimas de un evitable exceso producido por el alcohol, cuando la ingesta, el simple consumo de alcohol, se produce en acto de servicio de armas o portando estas. 

En relación al concepto de acto de servicio de armas, debemos acudir, de nuevo, al artículo 6º, en su apartado segundo, del (CPM) que lo define como “los que requieran para su ejecución el uso, manejo y empleo de armas, cualquiera que sea su naturaleza, conforme a las disposiciones generales aplicables a las órdenes particulares debidamente cursadas al respecto, así como los actos preparatorios de los mismos ya sean individuales o colectivos, desde su iniciación con el llamamiento a prestarlo hasta su total terminación, y cuantos actos anteriores o posteriores al propio servicio de armas se relacionen con este”. 

Partiendo de este concepto de servicio de armas, por tanto, debemos incluir todo el conjunto de actuaciones que se realizan antes de la prestación específica del servicio de armas, como podrían ser los relevos de la guardia (antes o después del desempeño de la guardia). 

En el caso de los legionarios ¿estaban en un acto posterior al servicio de armas, entendiendo por éste las propias maniobras concluidas horas antes?

A mi juicio la respuesta afirmativa sería una interpretación extensiva de la Ley (del concepto del acto de servicio de armas) prohibida en el derecho sancionador. No puede extenderse el acto del servicio de armas (las maniobras) al acto posterior a las mismas, consistente en el regreso al acuartelamiento en un convoy militar. Creo que no estaban en acto de servicio de armas, pues para su viaje de vuelta al acuartelamiento de origen no necesitaban del empleo o manejo de las mismas. Otra cosa es que tuvieran que portarlas o transportarlas individualmente haciéndose responsables de las mismas.

La expresión utilizada por el tipo disciplinario “portándolas”, aunque pueda parecer similar, no significa lo mismo que el concepto de acto de servicio de armas. 

Las armas, en efecto, las puede llevar consigo un militar fuera de acto de servicio, en su vida privada, simplemente como medida de autoprotección. En este supuesto también la Ley Disciplinaria exige al militar que se abstenga de consumir bebidas alcohólicas, aun cuando se trate del ámbito de su vida particular, cuando porte armas. Este aumento de la prohibición del consumo de bebidas alcohólicas, no se justifica en el interés del servicio, bien jurídico protegido en la prohibición de consumo de bebidas alcohólicas en actos de servicio de armas, sino que el bien jurídico protegido sería precisamente la peligrosidad que el consumo de bebidas alcohólicas portando armas implica dentro de la esfera particular, privada, de cualquier militar. 

Pero no es éste el caso de los legionarios. Estos llevaban consigo, en la terraza del bar, su armamento reglamentario que dejaron a sus pies mientras bebían, al parecer, unas cervezas. Es decir, no se trataba de un acto de servicio de armas, pero llevaban estas consigo.

A éste respecto los partidarios de la exculpación de nuestros legionarios arguyen que “todo el armamento estaba descargado, ya que la munición permaneció en el transporte”, como queriendo decir que las armas eran inocuas, inofensivas, como si perdieran, por la imposibilidad de que se produjera algún disparo su misma sustantividad y no pudieran ser ya consideradas como “armas”, a efectos disciplinarios. A mi juicio este razonamiento debe ser rechazado. Las armas siguen siendo armas (de guerra, en éste caso) aunque no tengan munición y su peligrosidad potencial sigue siendo la misma, al estar expuestas a cualquier robo o sustracción o incluso, como ha sucedido en más de una ocasión, a su olvido negligente en cualquier lugar.

Podría argüirse como argumento de defensa, que el consumo se produjo en un rato de descanso durante el ejercicio de sus funciones, en el regreso a su acuartelamiento de origen. A mi juicio éste argumento podrían ser efectivo para la consumación de la falta leve –consumo de bebidas alcohólicas en un descanso-, pero decae cuando se portan armas pues la prohibición del consumo de alcohol se extiende a cualquier circunstancia, al sancionar incluso, como hemos dicho, al militar que portando armas particulares, fuera del servicio, de paisano o de uniforme, consuma bebidas alcohólicas.

Cabe preguntarse, como lo hacen los medios, qué responsabilidad cabe en el mando, al parecer un teniente, que estaba al frente de los legionarios. Con la Ley de 1998 estaría muy clara. Tanto la falta leve como la grave sancionaban el consentir o tolerar esas conductas prohibidas. Con la ley vigente también sería responsable, pues los jefes o superiores son responsables y garantes del interés protegido por la norma disciplinaria, muy particularmente en el primer subtipo relativo al consumo de bebidas alcohólicas en acto de servicio de armas y también en el caso de que aún estando fuera del servicio de armas, el consumo se produjera portando las mismas, pues al realizarse en un lugar público la peligrosidad de las armas en sí y la imagen pública de la institución militar  obligan al superior a mantener la misma responsabilidad.

Por último, la cuestión procesal relativa a la prueba de tal ingesta de alcohol. 

Obviamente a nuestros legionarios les ampara su derecho constitucional a la presunción de inocencia y su hipotético consumo de bebidas alcohólicas deberá ser probado. En contra de lo que dice uno de los medios, no es necesaria la prueba de alcoholemia. La ingesta de bebidas alcohólicas puede acreditarse por cualquier medio probatorio, incluso por indicios. En cualquier caso, me parece una prueba difícil de obtener, salvo que el instructor haya reunido una prueba testifical suficiente que, unida a la indiciaria, destruya aquella presunción de inocencia. El tiempo y la instrucción del expediente nos lo dirán.

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