El 16 de octubre último, el diario digital “La información”, en una crónica suscrita por Gema Huesca, daba cuenta de un reciente sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 19 de septiembre del año en curso. Afirmaba que la condena a un guardia civil dividía al Tribunal Supremo, obviamente a su Sala de lo Militar, en un asunto relativo a una grabación audiovisual efectuada a un superior sin su consentimiento.
En éste blog, el 23 de marzo de 2017, nos preguntábamos acerca de la licitud o no de éste tipo de grabaciones en los cuarteles, al comentar el caso de un soldado tinerfeño al que se había propuesto una sanción, por haber grabado una conversación con un superior en un acuartelamiento de la isla, con la pretensión de acreditar un supuesto acoso profesional. Concluíamos que la actuación de dicho soldado estaría amparada por el ejercicio de su legítimo derecho de defensa, unido al deber que le incumbe de denunciar cualquier hecho constitutivo de delito, previsto en el artículo 134 de la vigente Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar y/o el deber correlativo de denuncia de cualquier falta disciplinaria previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas.
La sentencia que comentamos contó con el apoyo favorable de tres magistrados (Francisco Menchén Herreros, Francisco Javier Mendoza Fernández y Benito Gálvez Acosta, que fue el ponente) y otros dos ( Jacobo Barja de Quiroga López y Ángel Calderón Cerezo) emitieron, cada uno de ellos, un voto particular.
Veamos:
Al guardia le impusieron una sanción como autor de una falta grave de desconsideración con los superiores en el ejercicio de sus funciones ( art. 8.6 L.O. 12/2007, de 22 de octubre), porque hallándose de servicio utilizó un mecanismo de grabación audiovisual para captar la conversación que mantenía con el capitán jefe de su unidad, quién le amonestaba verbalmente por irregularidades en la prestación de aquel servicio. Esta grabación el recurrente la acompañó como prueba, a un parte disciplinario por abuso de autoridad atribuido a dicho capitán.
La mayoría de la Sala de lo Militar consideró la práctica de la grabación audiovisual clandestina como desconsiderada y desleal para con el mando, con cita de diversa normativa a propósito del deber de respeto hacia los superiores (L.O. 11/2007, de Derechos y Deberes de los miembros de la Guardia Civil; L.O. 9/2011, de Derechos y Deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y L.O. 8/2014, de 4 de diciembre, reguladora de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas).
Menciona, como único precedente, la sentencia de esa misma Sala de 12 de noviembre de 2001, que confirmó una sanción por falta leve por deslealtad, por el hecho de grabar sin conocimiento del mando en una imputación disciplinaria.
Omite la fundamentación de la sentencia, no así el voto particular de Ángel Calderón Cerezo, presidente de la Sala, la sentencia de 15 de octubre 2013 que descartó, como falta de consideración a un ciudadano, que un agente de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil procediera a grabar, sin consentimiento del interlocutor, la conversación mantenida con el conductor de un vehículo a quien se consideró infractor de la normativa viaria.
Resalta éste voto particular, la aportación como medio probatorio en los procedimientos contencioso disciplinarios de esta clase las grabaciones sin que, con independencia de su virtualidad probatoria en cada caso, se cuestione su validez como si se tratara de prueba ilícitamente obtenida ( y cita las sentencias, entre otras, 10 de marzo de 2005; 16 de julio de 2008; 23 de septiembre de 2011, y la reciente 54/2018, de 29 de junio recaída en materia penal).
El voto del presidente de la Sala, algo que tampoco hace la sentencia, reseña la clara doctrina constitucional (por todas STC 114/1984, de 29 de noviembre, y 56/2003, de 24 de marzo) que sostiene desde la primera de las sentencias que se acaba de citar, que la grabación no consentida de las conversaciones mantenidas con quien sea interlocutor, no infringe el derecho constitucional al secreto de la comunicaciones (art. 18.3 CE), ni su aportación al proceso con finalidad probatoria puede considerarse prueba ilícitamente obtenida, en los términos del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Determina el Tribunal Constitucional que está prohibida la interceptación o conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, garantizándose su impenetrabilidad por terceras personas sean públicas o privadas.
En este sentido no es lo mismo la grabación de las comunicaciones de otros que las mantenidas con otro. “Quien graba una conversación de otro atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado”. ( STC 114/1984, FJ 7).
Esta doctrina constitucional está reiterada y extensamente reproducida por la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del mismo Tribunal Supremo (por todas 30 de mayo de 1995; 2.081/2013, de 13 de marzo; 45/2014, de 7 de febrero; 421/2014, de 16 de mayo; 517/2016, de 14 de junio y 214/2018, de 8 de mayo).
Creo que la Sala de lo Militar ( así como el Tribunal Militar Central en la sentencia recurrida en casación) ha perdido una excelente oportunidad para dictar una sentencia que justificase y amparase casos como el enjuiciado, en los que las grabaciones no tienen otra intencionalidad que la de ser el soporte probatorio contra el superior, en otro procedimiento penal o disciplinario.
El deber militar de consideración, el respeto y la lealtad, en este caso para con los superiores, es un bien jurídico merecedor de protección y su observancia es consustancial en la organización castrense.
No tengo duda que la grabación clandestina de las conversaciones, hecha sin conocimiento del interlocutor o interlocutores representa una falta de respeto hacia el otro comunicante, más aún en las Fuerzas Armadas y Guardia Civil, a no mediar causa o razón que pueda justificarlo.
Coincido con el voto particular de Ángel Calderón Cerezo, que la justificación que privaría de antijuridicidad a esta conducta producida en el ámbito militar, está en la intención de obtener prueba preconstituida de un suceso de la que puede servirse quien así procede en legítima defensa de sus intereses.
Como dijimos en nuestra entrada de marzo de 2017 el hecho de la grabación se conecta al ejercicio del derecho de defensa constitucionalmente reconocido (art. 24.2 CE) y este derecho fundamental prevalece sobre los bienes jurídicos que no gozan de este reconocimiento y nivel de protección.
Lo dice el mencionado voto particular: “carecería de sentido sancionar disciplinariamente a quien practica una grabación inconsentida y, sin embargo, su contenido puede servir de prueba en el proceso al que se aporta. Lo contrario, esto es, castigar disciplinariamente a quien graba con finalidad probatoria equivaldría a tildar la grabación de prueba ilícitamente obtenida”.
No son falta disciplinaria, a mi juicio, las grabaciones no consentidas de las comunicaciones mantenidas con los interlocutores, sean superiores, iguales o subordinados en el empleo militar, cuando su práctica tenga finalidad probatoria, con independencia de la valoración que merezcan sus contenidos (afectante a la intimidad) y la divulgación que de las mismas se haga (obligación de secreto o reserva).
Me gustaría mucho que el Tribunal Constitucional, en amparo, entrase a la valoración jurídica de esta sentencia a mi juicio absolutamente contraria a derechos constitucionales fundamentales como el de defensa, y en la que se da primacía sobre los mismos a “valores”, que no derechos, como la lealtad, la disciplina o la subordinación que deberían estar subordinados a los primeros. Mal vamos.
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