El calvario judicial de un soldado paracaidista (II).

La sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de enero del año en curso, ha desestimado el recurso de amparo interpuesto por D. Antonio Clemente Albaladejo, padre y tutor legal de D. Alejandro Clemente Cantó, el soldado paracaidista  que el 14 de febrero de 2007 en la ejecución de unos ejercicios de salto de paracaidistas desde una aeronave, al ser desplazado en su caída por efecto del viento, junto a otros compañeros, y al caer fuera del lugar previsto para ello, resultó con heridas de tan grave consideración (tetraplejia espástica con estado vegetativo, secundario traumatismo craneoencefálico severo) que determinaron su declaración de no apto para el servicio y el pase a la situación de retiro en las Fuerzas Armadas, con sus consecuencias de naturaleza administrativa y económica.

De todas las vicisitudes procesales dimos cuenta en la entrada de este blog “El calvario de un soldado paracaidista”, a la que me remito para no ser reiterativo, donde intentaba transmitir a todos la prolongada lucha de ambos, padre e hijo, por conseguir justicia ante las irregularidades procesales que allí describíamos. 

En dicha entrada deseaba fervientemente que los acertados razonamientos del voto particular redactado contra la opinión mayoritaria expresada en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, de 4 de julio de 2017, llevaran al Tribunal Constitucional a otorgar el amparo, aunque supusiera la anulación de la sentencia del Tribunal Militar Territorial de Madrid y la antes mencionada, con celebración de una nueva vista oral (que sería la tercera), con otra composición distinta, para juzgar de nuevo estos hechos ocurridos hace casi doce años. 

Decía allí que podríamos volver al momento procesal abierto tras la primera sentencia del Tribunal Supremo de diciembre de 2014, algo que, como comentaba entonces, debió pesar mucho en la formación del criterio mayoritario de la Sala de lo Militar en la sentencia de 2017 para desestimar el recurso de casación interpuesto.

Apostillo que ahora también, me da la impresión, tras una lectura sosegada de la sentencia del Tribunal Constitucional, en los magistrados que constituyeron sala para decidir la suerte del recurso de amparo.

Y es que se trata de un asunto casi tabú en todas las jurisdicciones: casar, anular una sentencia absolutoria, más en este caso en el que ya ha habido dos de ellas.

Esta sentencia del Constitucional aborda un terreno extraordinariamente conflictivo doctrinalmente: cual es el valor que deba darse a la revocación de sentencias absolutorias, a fin de que tras su anulación se retrotraigan las actuaciones bien para dictar sentencia, bien para que se celebre nueva vista oral. 

El Tribunal Constitucional ha venido considerando que esas situaciones podrían incardinarse en un supuesto prohibido de “non bis in ídem”; esto es, el nuevo enjuiciamiento se produciría sobre algo ya conocido y fallado judicialmente. Con ello se amplía el tradicional ámbito de este principio reducido largo tiempo a la colisión entre jurisdicciones, por lo general, la sancionadora, laboral o contencioso administrativa y la penal.

En los casos que examinamos, anulación de sentencia absolutoria, la posición del Tribunal Constitucional es que, en el marco del “non bis in ídem”, no es posible la retroacción de las actuaciones, cuando se estimen vulnerados derechos sustantivos de la acusación porque ello conllevaría imponer al acusado absuelto la carga de un nuevo enjuiciamiento, que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales de relevancia constitucional. Se privilegia así la posición constitucional del acusado, una vez absuelto en la instancia, frente al resto de las partes acusadoras. 

Sin embargo esa radical posición la ha tenido que matizar el Tribunal Constitucional ante lo rígido del axioma que, de facto, desposeía a las acusaciones de la posibilidad de recurrir sentencias absolutorias (supuesto que se produce en algunas legislaciones extranjeras), permitiendo que el “non bis in ídem” no se entendiera vulnerado cuando la acusación alegara y probara que en la instancia se habían producido, en su contra, esenciales faltas de reglas esenciales del procedimiento (la STC 4 / 2004, resume a la perfección el catálogo casuístico del axioma principal y sus excepciones). 

Otra sentencia (STC 23/2008) revela, en su protección a la acusación particular, el progresivo debilitamiento casuístico de éste inicial axioma jurisprudencial del Tribunal Constitucional en estos casos, que miraba como excepcional la posibilidad de anular una sentencia absolutoria de instancia con retroacción del proceso, a instancia de una acusación que alegaba esenciales vicios de procedimiento. El fundamento 3º de la sentencia que comentamos, analiza y confirma cuanto venimos afirmando.

Todo esto está “detrás de la cortina” del amparo solicitado por la acusación particular en los procedimientos penales llevados en el Tribunal Militar Territorial Primero, pues caso de prosperar el recurso hubiese supuesto la celebración de una tercera vista oral.

Me parece que era la mayor preocupación de los componentes del Tribunal que resolvió el amparo. Me lo confirma el fundamento 4º, in fine, casi como conclusión final, después de unos cortos fundamentos, cuando dice que en ambas sentencias ha sido absuelta la persona que era acusada, a la que se solicitaban penas de hasta 3 años de prisión. 

Y que “No existen motivos suficientes para exponerla por tercera vez al riesgo de un proceso penal, […]”pero no por un temor fundado a una condena a pena de prisión previa declaración de culpabilidad, sino por “cuando un aspecto relevante de la queja del recurrente se localiza en que le ha sido impedida toda posibilidad de acceso a la exigencia de un pronunciamiento sobre la responsabilidad civil aparejada, dotándole de las condiciones necesarias para una vida digna”, lo que lleva al Constitucional a recordar al recurrente que tiene todavía abierta la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública para verse resarcido, “en la medida de lo posible, de las graves lesiones padecidas, debiendo iniciarse el computo del plazo para el ejercicio de acciones que le corresponda ejercitar a partir de la notificación de esta sentencia”.

Es que para el Tribunal Constitucional, “[…] aún cuando se considerase irregular esta actuación del Tribunal Territorial, la misma no ha supuesto una quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, ni le ha causado indefensión material”.

Es decir, que el incumplimiento del fallo del Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, de 19 de diciembre de 2014, que ordenó la celebración de una nueva vista oral con un Tribunal formado por miembros distintos de aquellos que compusieron el Tribunal que dictó la sentencia casada, al acordar dar traslado de las actuaciones a las partes para un “nuevo” trámite de conclusiones provisionales en el que la defensa del acusado incluyó una nueva prueba pericial, de parte, elaborada por dos suboficiales, no tiene relevancia constitucional y se queda simplemente en el limbo de una “irregularidad” procesal, sin que sea una verdadera indefensión material para la acusación.

Lo justifica porque la prueba pericial incorporada al escrito de defensa es de fecha posterior (25 de noviembre de 2015) a la primera vista oral, por lo que aunque no se hubiera acordado la retroacción de las actuaciones hasta el trámite de conclusiones provisionales, la defensa podría haber solicitado su introducción en el plenario por otros medios procesales, a saber, como “cuestión previa al juicio oral”.

Tesis que no comparto. 

El artículo 310 de la Ley procesal Militar prevé la practica en la Vista Oral de las pruebas propuestas por las partes en sus escritos de conclusiones provisionales o “en el acto de la vista”, cuando hubiesen sido declaradas “pertinentes por el Tribunal”. 

Aquí simplemente el problema reside en que esa prueba pericial nunca debió ser declarada pertinente, ya fuera propuesta, como lo fue, en las indebidas conclusiones provisionales o en su hipotética proposición en el acto de la vista oral.

¿Porqué? 

Por diferentes motivos. 

1º. Lo que acordó la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo fue la celebración de un nuevo juicio oral, con nuevos componentes del Tribunal, evidentemente con base en las mismas conclusiones provisionales que ya existían. 

2º. Como puso de manifiesto el voto particular de la sentencia del Tribunal Supremo, dar una segunda oportunidad a las partes personadas de enmendar sus errores, supone la vulneración de ese principio, “non bis in ídem”, pues si se da a estas – como así ocurrió- la posibilidad de cambiar la acusación, la responsabilidad civil, y la solicitud de pruebas, afecta gravemente al derecho del acusado a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos y por los mismos fundamentos jurídicos. Puede haber retroacción de las actuaciones hasta la nueva celebración de vista oral, pero está proscrita la posibilidad de dictar nuevas conclusiones provisionales o practicar prueba alguna, pues no puede ser acusado dos veces en el mismo procedimiento judicial ( y luego juzgado) por los mismos hechos.

Lo hecho en éste caso por el Tribunal Militar Territorial de Madrid nos aproxima claramente a realizar un juicio injusto, sobretodo cuando gracias a la prueba aportada la sentencia cambia, lo que nos lleva a una clara indefensión material de la acusación particular que afecta al derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de la indefensión.

Es decir, a mi juicio, esa prueba pericial nunca debió ser introducida en el proceso y debió ser declarada no pertinente. 

Los integrantes del segundo Tribunal sólo podían dictar sentencia con los mismos medios probatorios existentes en los autos y con la proposición de prueba, para el plenario o la vista oral, que figurasen en las primeras conclusiones provisionales. Simplemente debían haber dictado una nueva sentencia tras la celebración de una nueva vista oral.

El Tribunal Territorial Primero fue más allá de lo permitido al acordar la formulación de nuevas conclusiones provisionales, conculcando el derecho al proceso debido, a la tutela judicial efectiva y al derecho al “non bis in ídem”.

De otra parte, silencia la sentencia del Constitucional toda referencia a algunas “irregularidades procesales”, vamos a llamarlas así, puestas de manifiesto en el voto particular de la sentencia del Tribunal Supremo, como la pérdida de la hoja de cálculo del sondeo (en la página 28 de la sentencia del TMT) y la desaparición del casco, la mochila y el paracaídas empleados por el soldado Carlos José, así como el borrado de los datos de la caja negra de la aeronave desde la que se produjo el lanzamiento, y otras más mencionadas en aquel interesante voto particular y que evito desgranar aquí de nuevo, que abonan la tesis sostenida en el amparo solicitado por la acusación particular.

¿Qué decir de las dilaciones indebidas? Al Tribunal Constitucional (folio 16) no le merece ni el más mínimo comentario que entre la primera sentencia del Tribunal Supremo (19.12.2014) y la providencia dictada por el Tribunal Militar Territorial (16.12.2015) transcurriese ¡¡¡casi un año!!!

Lo peor de todo es que aquí no acaba el calvario de nuestro soldado paracaidista y el de su “padre coraje”. Ahora inician el camino de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública (Ministerio de Defensa) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al que, me dicen, pretenden recurrir. 

Como ponía de manifiesto hace unos días la prensa, más de una década después del siniestro, la actual ministra de Defensa, Margarita Robles, visitó al herido, ascendido en 2012 a cabo honorífico, y a su familia en agosto pasado – lo que la honra- para trasladarle su apoyo y solidaridad y pedirle “disculpas por el abandono que haya podido sentir durante todos estos años”.

La jurisdicción militar y la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, respiran aliviadas, en un silencio sepulcral. Un tercer juicio ante el Tribunal Territorial de Madrid podía suponer el final, triste, para una jurisdicción que constituye un anacronismo en nuestro estado de Derecho.

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Mis deseos para 2019.

Este artículo es una carta a los Reyes Magos, no expresa teorías, sino deseos, y la voy a echar al buzón como lo hace un niño lleno de ilusión ¿Porqué no? 

A ver si fuera verdad y el año nuevo, los Reyes Magos, nos traen no una vida nueva, porque sólo tenemos una, pero sí la bondad que se necesita para querer lo mejor para todos y la fuerza que hace falta para luchar por ello. Laicos y fieles, de izquierdas y de derechas, seres humanos de toda condición, os deseo una España maravillosa para el apasionante 2019 que se avecina.

Desde diversos lugares, accesibles a través de uno o varios “clics”, se han escrito peticiones y deseos para este nuevo año 2019, a los que me uno de forma incondicional.

Citaré algunos de relevancia.

Mariano Casado nos deseaba un feliz 2019 y tres deseos numerados: 1º unas retribuciones dignas; 2º los derechos de conciliación plenos; 3º la salvaguardia de los derechos de una carrera profesional digna para todos los militares, guardias civiles y sus familias.

Juan Antonio Delgado Ramos, adendaba con la no aplicación del código penal militar a los guardias civiles, mejoras de los funcionarios de prisiones, y modernizar y democratizar la policía nacional y guardia civil.

Juan Carlos Tamame se preguntaba por el Observatorio de la vida militar, para reclamar y pedir su renovación, después de agradecer lo hecho en su mandato.

Militares con futuro resumía éste espíritu, ante el año nuevo, en un twett:

“En este nuevo año que comienza, esperamos que todos los miembros de las FAS sean auténticos #MilitaresConFuturo, con derechos reconocidos, una carrera de verdad, retribuciones justas y que la de militar sea una profesión digna y no de servilismo”.

También piden muchos, como no, la búsqueda de soluciones a la salida de las Fuerzas Armadas de los militares temporales a los 45 años, un asunto que debería estar aún abierto pese a las conclusiones de la subcomisión que trabajó en el tema durante más de un año en el Congreso de los Diputados. También esperan y piden avances al equipo ministerial socialista en la ley de derechos y deberes de los militares, las políticas de conciliación, reducción de jornada y movilidad geográfica, entre otras. 

Desde las distintas asociaciones profesionales se denuncian también y piden compensaciones económicas para guardias y servicios, una mejor promoción interna y medidas eficaces para evitar el envejecimiento de la escala de suboficiales.

He buceado estos días en las redes sociales y no he atisbado petición alguna, al nuevo año o a los Reyes Magos, acerca de la jurisdicción militar o la Ley disciplinaria de las Fuerzas Armadas. Me pregunto si son asuntos que ya no tienen interés, salvo cuando los medios de comunicación ponen a los lectores en alerta ante un “caso” en la jurisdicción militar, o por algún procedimiento disciplinario extraño, como el publicado estos días con la propuesta de una sanción por desobediencia ante una orden transmitida por WhatsApp.

Así que, aunque sea como predicar en el desierto, lo hará la Toga Castrense.

Comenzando por la segunda, la Ley disciplinaria, mi deseo es que desaparezca cuanto antes del catalogo de sanciones, para cualquier tipo de falta, el “arresto”. 

A mi juicio, si bien es inatacable desde el punto de vista constitucional la existencia de la sanción de arresto, creo que nuestras Fuerzas Armadas no necesitan de tan grave herramienta, nada menos que la privación de libertad, para mantener la disciplina y cohesión interna en las mismas.

En los últimos treinta años, desde la promulgación de la primera Ley disciplinaria de la democracia, las Fuerzas Armadas han demostrado un extraordinario grado de madurez y competencia, con un concepto de la disciplina basado en el convencimiento y no en el temor al castigo y la represión. 

En el caso del arresto para las faltas leves, no comprendo que para reprimir unos hechos “leves” exista una sanción que cercene de cuajo el derecho fundamental a la libertad personal.

El arresto cabría, como así ocurre en muchos países de nuestro entorno, en supuestos excepcionales: conflicto armado, guerra, misiones internacionales, o para mantener el orden dentro de la unidad o a bordo de buque de guerra, en casos de graves indisciplinas siempre relacionadas con el servicio. La detención podría ser acordada conforme a la legislación procesal aplicable, durante el plazo máximo de duración de setenta y dos horas, con puesta inmediata a disposición de la autoridad judicial, quién elevaría el arresto a prisión u ordenaría la inmediata puesta en libertad.

Los ciudadanos de uniforme, los militares, deberían tener un régimen sancionador absolutamente asimilable al de cualquier otro colectivo de servidores públicos. Así ocurre en los distintos cuerpos policiales y últimamente en la Guardia Civil que sigue siendo un Cuerpo altamente disciplinado, sin que haya supuesto merma alguna para su eficacia y el desempeño de sus cometidos la desaparición de la sanción de arresto tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 12/2007 que establece su régimen disciplinario.

El ejercicio del mando, la disciplina, la jerarquía, la subordinación y la unidad, son valores instrumentales que han de evolucionar como lo hace la sociedad en su conjunto y que no pueden definirse de la manera como se hacía en épocas pasadas, en relación a unas Fuerzas Armadas no profesionales.

Pido que en 2019 la jurisdicción militar sea integrada en la jurisdicción ordinaria y se de cumplimiento, por fin, al principio de unidad jurisdiccional del Estado que proclama el artículo 117 de la Constitución. 

Como dice Fernando Flores (alrevesyalderecho.infolibre.es; 20 de marzo 2015),  “la justicia militar es una excepción admitida por la Constitución –no exigida, sino puesta a disposición del Legislador– pero como toda excepción a la regla general, debe estar muy bien argumentada y muy bien delimitada. Más aún cuando se encuentran en juego derechos fundamentales de los ciudadanos, sean estos militares o civiles”. 

Desde otra óptica, Joaquín María Peñarrubia Iza (“Presupuestos constitucionales de la Función Militar”; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 2000)  dice que es una “jurisdicción retenida”, no integrada en el Poder Judicial único del Estado como jurisdicción “especial”, pero plenamente constitucional.

La Constitución no predetermina la existencia ineludible de la justicia militar -al menos, en tiempo de paz- ni tampoco quiénes deben integrarla. No se configura como un mandato constitucional, sino que ofrece al legislador distintas opciones a la hora de acomodar la justicia militar al actual modelo de Estado.

Por cierto, esto último, demuestra -a mi juicio- que la mentalidad de creer imprescindible para el mantenimiento de la disciplina, la estructura jerárquica y el buen orden en los Ejércitos, que la jurisdicción deba estar ligada al mando militar, con una jurisdicción militar servida por militares de carrera, conforme al antiguo principio de “quién manda, juzga”, es una presunción absolutamente falsa. Nadie puede combatir que los ejércitos francés o alemán sean indisciplinados y por consiguiente inoperativos, porque no existan órganos judiciales militares en esos países.

Como pone de manifiesto Beatriz López Lorca (“Algunas reflexiones para la reforma de la Jurisdicción militar”; UCLM 2011), “hacer depender la eficacia de las Fuerzas Armadas de la existencia de una justicia propia es establecer un condicionamiento difícilmente explicable- y no demostrado- pues la eficacia en el cumplimiento de las misiones que las Fuerzas Armadas tienen encomendadas está sujeta a factores que poco tienen que ver con los jueces y tribunales y mucho con la profesionalización de sus miembros”.

 La Justicia militar no puede asegurar su propia independencia, pues en ella prevalecen los criterios de jerarquía y disciplina que, siendo consustanciales a la milicia, entran en contradicción frontal con la administración de justicia. 

Si la justicia no mantiene su rigor ni su independencia, ¿qué sentido tiene? En un país cuyo sistema democrático está plenamente consolidado, la justicia militar carece de objeto y mantenerla es sólo un signo más de inmovilismo de los muchos que caracterizan este fin de época. Nada justifica sustraer a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de hechos relativos al mundo castrense. Como tampoco resulta comprensible mantener una jurisdicción especial, salvo porque se ponga especial empeño en cultivar con criterios clientelares ciertos ámbitos burocráticos o administrativos. 

Me gustaría una configuración de la jurisdicción militar dentro de la ordinaria, como un orden jurisdiccional más, “el militar”, además de los ya existentes “civil”, “penal”, “contencioso administrativo” y “social o laboral”, ejercida por jueces y magistrados ordinarios, que terminaría en el vértice con la sala de lo militar del Tribunal Supremo. Juzgados y salas “de lo militar”, integrados por magistrados civiles ordinarios, que instruirían y juzgarían los procedimientos judiciales penales por delitos del CPM, resolverían los actualmente inexistentes recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, así como los recursos contencioso disciplinarios contra las sanciones impuestas conforme a las Leyes de los regímenes disciplinarios de Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil.

Dicho esto, me interesa subrayar que el único elemento orgánico por el que visualizamos en la actualidad la unidad jurisdiccional, es la sala de lo militar (5ª) del Tribunal Supremo.

A mi juicio, no se trata de una vía de comunicación, ni de unión, entre jurisdicción ordinaria y militar, pese a la extraña ficción que cuatro de sus miembros procedan de la carrera judicial y los otros cuatro del Cuerpo Jurídico Militar, sin que sea una sala mixta como la creada durante la segunda Republica, sino una más del Tribunal Supremo, pues los miembros de procedencia castrense, una vez toman posesión de su cargo, adquieren de forma permanente la condición de magistrado del Tribunal Supremo a todos los efectos, pasando a la situación de retirado y no pudiendo volver a la de actividad en las Fuerzas Armadas.

La existencia de esta sala, como una más del Tribunal Supremo, junto a las de lo civil, penal, contencioso administrativo y social o laboral, parece implicar a primera vista que el derecho militar se ha convertido en un orden jurisdiccional, como los mencionados, pues el Tribunal Supremo es definido en el artículo 123 CE como el “órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales”.

La conclusión, sin embargo, sería errónea y no ajustada a Derecho. 

En primer lugar, porque el derecho militar tiene un contenido plural, esto es, dos ramas que tienen naturaleza distinta, una penal y otra disciplinaria, que técnicamente podrían situarse en distintos órdenes jurisdiccionales (penal y contencioso administrativo).

En segundo lugar, porque la jurisdicción que lo aplica es excepcional, sin que a la misma actualmente le estén atribuidas todas las competencias que llevarían irreductiblemente a su especialización, pues los Tribunales Militares son competentes en materia penal militar y contencioso disciplinario militar, pero no en el resto de ámbitos en los que resulte afectado lo militar; no existe un orden jurisdiccional militar competente sobre cualquier acto o materia que afecte a lo castrense, ni está ejercida por jueces y magistrados ordinarios, en cuyo caso sí sería un orden jurisdiccional.

La consecuencia más acertada que podemos deducir de la existencia de la sala de lo militar, es que en ella la jurisdicción especial militar se funde, en este nivel, con la ordinaria. 

La unificación de la interpretación del derecho militar en sus dos ramas, es la forma más alta de ejercer la jurisdicción militar, pero es competencia de un órgano de la jurisdicción ordinaria. Dicho de otro modo, la sala de lo militar es un órgano de la jurisdicción ordinaria, no de la militar.

La “unidad jurisdiccional” se hizo por el vértice, en el Tribunal Supremo, sin trascender al resto de órganos judiciales que integran la jurisdicción militar. Como dijo José Jiménez Villarejo, primer presidente de dicha sala, “en la cúspide de ambas jurisdicciones se realiza plenamente el principio de unidad jurisdiccional” (y yo adendo que “sólo”). 

Por todo esto pido a 2019 que la jurisdicción militar, toda ella, Sala 5ª del Tribunal Supremo y el resto de órganos jurisdiccionales militares, sean jurisdicción “ordinaria” integrada definitivamente en el poder judicial del Estado, servida por jueces y magistrados, miembros de la carrera judicial, en la que deberían integrarse voluntariamente todos los miembros del Cuerpo Jurídico Militar que actualmente desempeñan cometidos jurisdiccionales, fiscales o de secretaría relatoría en los actuales órganos judiciales militares.

Amén. Así sea.

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