accidentes vehículos en campos de maniobras: derecho al cobro de indemnizaciones.

El 20 de diciembre de 2017, el Tribunal de Justicia de la UniónEuropea, sala sexta, dictó una importante sentencia relativa al seguro obligatorio de responsabilidad civil de la circulación de vehículos automóviles, que afecta directamente a los vehículos militares de toda clase, cubiertos con este seguro, que circulen por cualquier clase de vías y terrenos incluidos los campos militares de maniobras.

El Tribunal viene a afirmar el derecho de los afectados por el accidente, personal militar, al cobro de las indemnizaciones correspondientes, pese a que el accidente se produzca en campos de maniobras y con vehículos militares.

Muy brevemente los hechos en el caso concreto consistieron en un vuelco de un vehículo Aníbal del Ejército de Tierra, el 28 de junio de 2012 en el campo militar de maniobras de Chinchilla (Albacete), al realizar un ejercicio nocturno con vehículos ligeros y luces de guerra, en el que un teniente sufrió daños personales.

La compañía de Seguros CHARTIS EUROPE S.A. desde el 1 de diciembre de 2011 era la adjudicataria del seguro colectivo de accidentes del Ejército de Tierra, que respondió “el hecho descrito no puede ser entendido como hecho de la circulación” y resolvía no hacerse cargo de las consecuencias derivadas del accidente.

Tras el archivo de la denuncia planteada en la vía penal, contra los mandos que habían ordenado la circulación por un lugar que el denunciante entendía inadecuado, quedaba abierta la vía civil frente a la Compañía de Seguros que desde el principio se negaba a hacer frente a la indemnización, siempre con el mismo razonamiento: no era un hecho de circulación.

En el procedimiento civil desarrollado en Albacete, el bufete de abogados “AYJ” fundó su reclamación en que los vehículos del ET eran asegurados por la compañía por responsabilidad civil en caso de accidentes. Entendían, con acierto, que había vehículos que difícilmente iban a tener un accidente en una carretera o autovía, pues, como ocurre con el Aníbal no suele circular por estas vías. De tal modo, que el Ministerio de Defensa tenía suscrito un seguro que difícilmente iba a abonar indemnización alguna, pues lo normal era que el accidente nunca aconteciera bajo el concepto legal de “hecho de la circulación”.

¿Qué quiere decir esto de hecho de la circulación?

Para no cansaros con largas citas legales, es el artículo 2 del Real Decreto 1507/2008, de 12 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor, el que define éste concepto.

“1. A los efectos de la responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor y de la cobertura del seguro obligatorio regulado en este Reglamento, se entienden por hechos de la circulación los derivados del riesgo creado por la conducción de los vehículos a motor a que se refiere el artículo anterior, tanto por garajes y aparcamientos, como por vías o terrenos públicos y privados aptos para la circulación, urbanos o interurbanos, así como por vías o terrenos que sin tener tal aptitud sean de uso común […]”.

La conclusión para la compañía estaba clara: era un buen negocio la suscripción de la póliza, porque los vehículos militares difícilmente entraría en ese concepto, al circular por vías no aptas para la circulación.

No obstante, los ocupantes se consideran siempre incluidos, cuando el accidente se produzca en los vehículos al servicio del Ejército de Tierra en el interior de puertos, aeropuertos o bases militares, siempre que no existiera cobertura por el seguro obligatorio de Responsabilidad Civil de vehículos a Motor.

El Juez de Primera Instancia de Albacete, entendió que efectivamente no había responsabilidad que asumir por parte de la compañía, pues NO era un hecho de la circulación.

El bufete mencionado, en el recurso de apelación, incluyó una Sentencia del TJUE muy ilustrativa que establecía una interpretación sobre el concepto “hecho de la circulación” más amplia que la de nuestra legislación , que favorece a las Compañías de Seguros, especialmente en los accidentes en maniobras o ejercicios militares.

 Se trataba de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, CASO VNUK, (SALA TERCERA), TRIGLAV de 4 Septiembre de 2014 (TJCE 2014, 297) fruto también de una cuestión prejudicial interpretativa de la justicia de Eslovenia en relación a un accidente que produce daños personales ocasionados por un tractor en labores agrícolas.

La Sentencia estableció que debía entenderse por “hecho de la circulación” a los efectos del artículo 3, apartado 1º de la primera Directiva 72/166/CEE del Consejo, de 24 de abril de 1972 “Primera Directiva”, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, así como del control de la obligación de asegurar esta responsabilidad.

En efecto, partiendo de la base que era un concepto que no podía quedar a la decisión de cada Estado, el Tribunal europeo otorgó un significado más amplio y precisó el alcance de la protección de las víctimas de accidentes causados por vehículos.

Para el Tribunal todo accidente ocasionado al utilizar un vehículo conforme con su función habitual debe estar cubierto por el seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículo a motor.

Esto implicaba que la doble exigencia existente en la legislación española, vehículo y lugar donde ocurría el accidente, quedaba reducido exclusivamente al concepto “vehículo”, de tal modo que cuando el accidente ocurría por el uso habitual del vehículo debía estar cubierto por el seguro de responsabilidad civil.

Lo que importaba era el uso habitual del vehículo no la vía donde aconteciera el accidente.

En nuestro caso, como el vehículo Aníbal estaba participando en unas maniobras militares y ese era su uso habitual, no estaba haciendo nada distinto a la finalidad para la que son concebidos estos vehículos, por lo que  la compañía debía hacerse cargo de la indemnización.

Con fundamento en la excelente argumentación del bufete “AYJ”, la Audiencia Provincial decidió elevar cuestión prejudicial al TJUE, sobre lo siguiente:

1º. Si el concepto de “circulación de vehículos” –o “hecho de la circulación”, puede ser determinado por la legislación nacional de un Estado miembro.

2º. Si en caso afirmativo, dicho concepto puede excluir supuestos de circulación y en particular supuestos derivados del lugar donde se realice.

3º. Si, del mismo modo, puede excluirse como “circulación” actividades determinadas del vehículo relacionadas con su finalidad o actividad o con la intención del conductor.

Al procedimiento, por la entidad que adquiría la cuestión planteada, se suman la UNIÓN ESPAÑOLA DE ENTIDADES ASEGURADORAS Y REASEGURADORAS (UNESPA), además de presentar observaciones los gobiernos el español, alemán, irlandés, y británico, pues la cuestión debatida afectaba a muchos intereses.

Finalmente resuelve el TJUE en fecha 20 de Diciembre:

En relación a la primera y segunda cuestión planteada por la Audiencia, la decisión es contundente:

No se puede excluir la responsabilidad civil: “El hecho de que […] el vehículo en cuestión circulara, cuando volcó, por un campo de maniobras militares cuyo acceso estaba prohibido a todo vehículo no militar y en una zona de dicho campo que no era apta para la circulación de vehículos de ruedas, no puede influir sobre esta conclusión ni, por lo tanto, limitar la obligación del seguro que se desprende de esta disposición” (pf. 34).

La tercera cuestión planteada por la Audiencia Provincial al TJUE, ni siquiera se admite. Como dice el pf 39: “en el caso de autos (…) los daños sufridos por el […] resultaron de un accidente en el que estuvo implicado un vehículos de ruedas militar de tipo Aníbal que circulaba por una zona de un campo de maniobras militares destinada a vehículos de cadena. Por tanto, el litigio principal no se refiere al uso de este vehículo en el marco de actividades deportivas, industriales o agrícolas, en puertos o aeropuertos o para la comisión de un delito doloso” (que son casos excluidos en la legislación española del concepto de hecho de la circulación).

En definitiva, la Sentencia establece que la normativa nacional (la del seguro de responsabilidad civil mencionada), en cuanto a lo del “hecho de circulación” como excluyente de responsabilidad, se opone al artículo 3º, párrafo primero de la Directiva 2009/103/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Septiembre de 2009, relativa al seguro de responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, así como al control de la obligación de asegurar esta responsabilidad.

Esta Sentencia no sólo interesa al personal militar o de la Guardia Civil,  pues tiene incidencia en accidentes de tráfico de estas características que acontecen no sólo en nuestro país.

Lo importante ahora, en los que nos interesa, es que los militares y guardias civiles que sufran accidentes en maniobras y ejercicios militares cuando son ocupantes de vehículos como en el caso presente o similares, tendrán garantizado que la compañía de seguros que suscriba el contrato con el Ministerio de Defensa asuma la indemnización por los daños que se les ocasionen sin que puedan excusarse nunca más en el concepto “hecho de la circulación”.

Desde aquí todo nuestro agradecimiento por su desinteresada colaboración a Miguel A. Carbajo Selles del bufete “AYJ” y nuestra felicitación por el éxito logrado.

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Dos Tribunales internacionales y la guerra de Bosnia Hercegovina.

El 6 de abril de 2017 se cumplieron 25 años del inicio de la guerra de Bosnia-Herzegovina y del cerco de Sarajevo.

El conflicto de los Balcanes estalló en Croacia en 1991 y alcanzó Bosnia un año después.

Hubo abusos de los derechos humanos por todas partes, pero las tropas serbias y sus paramilitares perpetraron los peores crímenes. Solo en Bosnia Herzegovina hubo unos 100.000 muertos y 150.000 desaparecidos, según el Centro de Investigación y Documentación de Sarajevo, de los cuales un 65% eran musulmanes bosnios, un 25% serbios y un 8% croatas y de los que 16.000 eran menores de edad. En Sarajevo murieron 643 niños. Hay más de 25.000 menores huérfanos de padre o madre en todo el país. Dos millones y medio de habitantes (60% de la población total) tuvieron que abandonar sus casas víctimas de la limpieza étnica. La mitad sigue viviendo fuera de las fronteras de Bosnia-Herzegovina o mantiene el estatus de desplazado interno.

La guerra duró tres años y medio hasta la firma de los acuerdos de paz en diciembre de 1995 (Dayton).

Sus consecuencias siguen presentes en la sociedad bosnia. Se siguen buscando a los miles de desaparecidos y desminando un cuarto de siglo después. Los puentes sociológicos entre las diferentes comunidades siguen destruidos y las divisiones políticas hacen inviable cualquier cercanía a corto plazo. Una vez más, se demuestra que la guerra no acaba hasta que las consecuencias se superan.

En un blog como éste, dedicado a la divulgación de asuntos jurídico militares, entre los que tienen una cabida importantísima el llamado derecho de los conflictos armados y el derecho internacional humanitario, nos interesa detenernos en los hitos más importantes del cometido jurisdiccional de dos tribunales: de una parte la Corte Internacional de Justicia y, de otra, el Tribunal Internacional de Justicia para la antigua Yugoslavia. Vamos por partes.

En 2015 la Corte Internacional de Justicia (CIJ), órgano judicial de la ONU, emitió una importante sentencia en la que se pronunciaba sobre concretos hechos criminales, salvajes, cometidos durante el conflicto de los Balcanes, en un  pronunciamiento que sorprendió a parte de la doctrina científica.

El proceso comenzó en 1999 con una demanda de Croacia contra la República Federal de Yugoslavia, por aquellos hechos atroces, pero por un conjunto de problemas muy técnicos y procesales, nada despreciables, sobre la admisibilidad y traslado de la demanda y sobre la adhesión a la Convención de 1948 sobre Genocidio debido, entre otros aspectos, a que hubo tres cambios en la estatalidad y soberanía de la actual Serbia (pasó de R. F. de Yugoslavia, a Serbia-Montenegro y, finalmente sólo Serbia), el proceso de fondo comenzó de verdad en 2008, con una contestación a la demanda en la que Serbia demandó, a su vez, a Croacia por otros hechos similares. En definitivo, dos procesos simultáneos.

Conviene precisar que la Corte Internacional de Justicia sólo juzga demandas entre Estados, es decir, hechos ilícitos internacionales atribuibles al Estado en su conjunto. No puede juzgar a personas, aunque sean órganos de un Estado ( para lo que está la Corte Penal “ad hoc” para la antigua Yugoslavia creada para procesar a personas e imputarles alguna responsabilidad penal, de la que hablaremos más tarde).

De otra parte, la demanda de Croacia se fundaba y se limitaba a las transgresiones a una sola Convención, la de prevención y sanción del delito de genocidio de 1948 y lo mismo hizo Serbia en su demanda a Croacia. La CIJ tenía, pues, limitada su competencia a determinar si se había violado o no tal Convención y no podía enjuiciar otras actuaciones u otros convenios ( es decir, ninguna de las demandas era por crímenes contra la humanidad o crímenes de guerra, sin que la CIJ pudiera extender su competencia).

Homenaje a las víctimas en Potocari.

Estos crímenes son los más graves delitos de Derecho internacional. El crimen contra la humanidad es el tipo general del que se deriva el genocidio; éste es una especie singular y particularmente agravada no solo por el volumen sino por los caracteres del acto punible y el dolo o intención de aniquilamiento de ese grupo. Son dos condiciones acumulativas. El genocidio responde a un plan o “política de Estado” expresa -como las leyes nazis- o encubierta del que se deduzca, de hecho, “una línea de conducta” o denominador común de los actos criminales enjuiciados. Hechos criminales y plan son inseparables para que haya genocidio. No son suficientes los hechos acaecidos para que el crimen contra la humanidad se transforme en genocidio, siendo los dos muy graves. Aparte de que sólo determinados hechos pueden ser constitutivos de uno u otro delito.

Otra categoría es la de un crimen de guerra consistente en la violación por los combatientes de las normas de conducción de las hostilidades y de protección de las víctimas, es decir, infringir los Convenios de Ginebra de 1948 y Protocolos Adicionales de 1977.

Debemos ser rigurosos en esta materia. No se debe hablar o calificar como genocidio cualquier hecho criminal salvaje, ocurrido durante la guerra.

Restos humanos en Tuzla.

Un asesinato podrá ser calificado de crimen de lesa humanidad, cuando se comete como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil; un asesinato podrá ser calificado como genocidio, cuando forma parte de un plan con la intención precisa de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso.

La Corte examinó las acusaciones de los dos Estados, reconoció como probados algunos de ellos y dijo cuáles no, pero sí declaró probados hechos criminales concretos atribuibles unos a grupos croatas y otros a grupos serbios; y determinó que tales hechos eran susceptibles de constituir actos genocidas siempre que hubiera una política de Estado para cometerlos. Sin embargo esto no se probó ni por Croacia ni por Serbia, que tales hechos obedecieran a políticas de Estado o líneas de conducta, sino a actuaciones de grupos de personas. Esto es muy importante.

Por ello, la Corte descartó calificar como genocidio pero reconoció las graves violaciones que cometieron ambos Estados y su responsabilidad internacional por violación de normas del derecho internacional humanitario (crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad) y la obligación de ambos Estados de hacer frente a las consecuencias de sus graves infracciones (reparación de daños).

En definitiva para la CIJ no hubo genocidio, cometido por alguno de los Estados demandantes.

Como dijo Araceli Mangas, catedrático de derecho internacional de la Complutense, tras la verdad se esconde que fueron unos y otros los que cometieron concretos crímenes, croatas y serbios, autores de graves crímenes de guerra y de lesa humanidad. Esto es lo que esconde la sentencia: la existencia de graves crímenes de guerra y contra la humanidad.

Algunos de esos delitos ya habían sido juzgados por el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, y otros estaban pendientes de ello. La CIJ recomendó a los dos Estados que, ya que no previnieron esas atrocidades, al menos cooperasen para localizar a personas desaparecidas y acordasen reparaciones a las víctimas de todas las infracciones.

La imagen del criminal de guerra bosnio croata Slobodan Praljak suicidándose al ingerir veneno durante la lectura de su ultima apelación ante el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia dio la vuelta al mundo.

Hace ahora 24 años, el 25 de mayo de 1993, la resolución 827 aprobada por el Consejo de Seguridad de la ONU puso en marcha este tribunal especial que ha llegado a contar con un millar de empleados, ha concluido 154 procesos y ha dictado 83 sentencias y 19 absoluciones, y cuya labor no ha estado exenta de críticas y cerrará sus puertas el próximo 31 de diciembre.

El balance es prolijo y no quiero aburrir con un exceso de datos.

El pasado 22 de noviembre, este mismo organismo condenó a cadena perpetua al general serbobosnio Ratko Mladic, “El Carnicero de Srebrenica”, ex general del ejército yugoeslavo, como instigador del genocidio de cerca de 8.000 varones musulmanes entre los 12 y 60 años, en esa población de Bosnia Herzegovina en 1995, en una zona protegida por la ONU, en presencia de los cascos azules holandeses.

Como señalaba el País << fuera de la sala, tres supervivientes —un varón, Sefik Hurko, y dos mujeres, Zema Greljo y Bakira Hasecic— esperaban el fallo. Hurko fue torturado durante 26 meses por las tropas serbobosnias y obligado a mantener relaciones sexuales en publico con una detenida. Zema y Bakira fueron violadas. “No hay compensación posible para lo ocurrido, pero al menos los culpables no podrán negarlo”, dicen. Para las víctimas, este largo proceso judicial ha sido la vía para mantener viva la memoria. Uno de los casos aportados por la fiscalía contra Mladic ocurrió durante el sitio de Sarajevo (1992-1996) cuando los francotiradores de las tropas serbobosnias disparaban a diario contra los civiles. Una madre que salió a la calle con su hijo de siete años fue atravesada por una bala que acabó en la cabeza del niño y lo mató también. Las manos en la boca de las traductoras reprimiendo un sollozo podían percibirse desde el patio de butacas>>.

Mladic vio desde una salita contigua, al ser expulsado de la Sala, como los jueces le declaraban culpable de 10 de los 11 cargos que pesaban en su contra, y que incluyen exterminación, asesinato, persecución, terror, secuestro, deportación, desplazamiento forzoso, actos inhumanos y ataques ilegales contra civiles.

Alphons Orie, presidente de la sala, afirmó que el ya condenado “había conspirado para que los musulmanes bosnios, y los croatas bosnios desaparecieran de Bosnia Herezegovina y lograr así un territorio serbio homogéneo”. Orie ha dado por demostrado que Mladic, de 74 años, “comandó las tropas serbobosnias tanto en Srebrenica como durante el sitio de Sarajevo; impidió la entrada de ayuda humanitaria en ambos lugares para aplastar a la población; sugirió a los políticos cómo actuar en aras de la limpieza étnica; deseó en público la desaparición de musulmanes bosnios y diseminó propaganda falsa para confundir a la comunidad internacional”.

Mladic tomó la ciudad el 11 de julio de 1995, y mantuvo durante el juicio que con la separación de hombres y mujeres pretendía detener a criminales de guerra. La sentencia, por el contrario, afirma que “ordenó a sus soldados serbobosnios, y también a policías del ministerio de Interior de la República Serbia, la detención y ejecución sistemática de los varones considerados hábiles, entre el 12 y el 17 de julio de ese año”.

Fue absuelto del otro cargo de genocidio, señalado por la fiscalía en seis municipios del norte de Bosnia, donde en 1992 murieron a su vez musulmanes y croatas bosnios. Por mayoría (Orie disintió) la sala decidió que “no había pruebas para demostrar que los muertos resultaran de un intento de aniquilación de ambos grupos”.

Fueron los capítulos finales de una institución que durante 24 años ha procesado a los principales culpables de las atrocidades cometidas durante la guerra de los Balcanes, la última gran contienda de Europa.

Aunque la fiscalía hizo votos por buscar sospechosos de todas las etnias, al final, de los 161 acusados, al menos 90 eran serbios, 14 croatas, 5 kosovares, 4 musulmanes bosnios y 2 macedonios. De ahí́ los reproches constantes de Belgrado hacia los jueces internacionales por centrar la culpa en sus ciudadanos.

Por la sala de vistas del Tribunal pasó el primer jefe de Estado llevado ante la justicia internacional, el ex presidente serbio Slobodan Milosevic, que murió tres semanas antes de que el caso quedara visto para sentencia.

También se ha juzgado a políticos como el ex líder serbobosnio Radovan Karadzic, condenado a 40 años de cárcel por el genocidio de Srebrenica.

Vojislav Seselj, fundador del ultranacionalista Partido Radical Serbio, fue absuelto en 2016 de crímenes de guerra y contra la humanidad por incitar con sus discursos a la tortura, muerte y deportación de los no serbios de Bosnia y Croacia. Su caso está en apelación, pero en su primera comparecencia los insultos y desprecio al tribunal fueron de tal calibre que las traductoras pasaron apuros para repetir las expresiones soeces y de tinte sexual que profería a gritos. Con los testimonios de las víctimas, la situación se volvía estremecedora.

Como ponía de relieve El País, “ fuera, en el pequeño parterre situado frente al tribunal, un grupo de supervivientes había plantado una miniexposición con las fotos de sus allegados exterminados. Es un espacio mínimo junto a un estanque, y su presencia competía con el ritmo empresarial del edificio de enfrente, el World Trade Center de La Haya. Pero al verles allí, mirando a las cámaras con sus muertos literalmente en las manos, el concepto de reconciliación repetido durante los 24 años de trabajos del tribunal aparecía y desaparecía a la vez” (el subrayado es nuestro).

Pasarela sobre el Neretva en Mostar

Desde aquí nuestro recuerdo para los soldados españoles que demostraron su solidaridad más allá de nuestras fronteras y también sus capacidades militares, a la altura, como mínimo, del resto de ejércitos europeos.

Realizaron, en definitiva, una labor que fue reconocida por todas las comunidades implicadas en el conflicto –serbios, croatas y bosníacos- y recibió, en 1993, el Premio “Príncipe de Asturias” de Cooperación Internacional, como reconocimiento a su esfuerzo en pro de la reconciliación de los diversos pueblos de Bosnia-Herzegovina.

Durante los 23 años de presencia en Bosnia-Herzegovina, más de 46.000 militares españoles (del Ejército de Tierra, Aire e Infantería de Marina) han rotado en las diferentes misiones que bajo bandera de la ONU primero, la OTAN después, y la Unión Europea, han intentado enderezar el país. Se han escoltado más de 6000 convoyes; transportado más de 25.000 toneladas de alimentos, medicinas y ropa; desactivado centenares de minas antipersona.

En total, se ha tenido que lamentar la muerte de 22 militares españoles y de un intérprete. Desde aquí mi homenaje a los soldados Raúl Berraquero Forcada y Álvaro Ojeda Barrera, fallecidos en misión con la Agrupación Táctica Extremadura en noviembre de 1994, en la que desempeñé la función de asesor jurídico del mando de la misma.

Va por vosotros, compañeros, sin duda en el cielo por ofrecer a cambio de nada vuestra vida por los demás y por España.

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Pascua Militar y naturaleza del mando del Rey.

 

El próximo día 6 de enero de 2018 se celebrará en el palacio Real la tradicional ceremonia de la Pascua Militar.

Carlos III decidió mostrar su aprecio a los ejércitos por la reconquista de Menorca y ordenó a Virreyes y Capitanes Generales que el día de los Reyes Magos, manifestaran a sus subordinados su regia felicitación.

La felicitación era devuelta, hace muchos años, a Su Majestad por el General más antiguo de los Ejércitos y actualmente por el Ministro de Defensa.

El parlamento del Ministro, y no el del general más antiguo, no es inocente en términos jurídico constitucionales, pues aquel actúa conforme a las atribuciones y competencias que la Ley Orgánica de la Defensa Nacional le otorgan, bajo la autoridad del Presidente del Gobierno, como muestra de la sumisión de las Fuerzas Armadas al ordenamiento constitucional, de conformidad con lo previsto en el artículo 116 de la Constitución. Algunos han pretendido mantener aquella “tradición” del discurso del más antiguo de los mandos presentes en el acto, pero la recta interpretación de la Ley obliga al formato actual.

El artículo 62.h de la Constitución otorga el mando supremo de las Fuerzas Armadas a su majestad el Rey.

Se ha dicho hasta la saciedad por la mayor parte de constitucionalistas, que el mando del Rey como jefe supremo de las Fuerzas Armadas es meramente simbólico y necesitado de refrendo presidencial o ministerial (art. 64 CE), de manera que serían los refrendantes los verdaderos titulares, responsables en su ejercicio, del poder de mando sobre las Fuerzas Armadas.

A esta tesis mayoritaria se oponen, con razonamientos diferentes, dos constitucionalistas: Miguel Herrero de Miñón y Luis Sánchez Agesta, para los cuales el mando del Rey puede tener un contenido efectivo ligado al artículo 8º de la CE que determina las funciones de las Fuerzas Armadas.

Fernando López Ramón, catedrático de derecho administrativo de la Universidad de Zaragoza, explica que en la Constitución no se recoge el llamado “principio monárquico”, pues está fundada en el principio democrático que conforma todo el elemento interpretativo de toda la organización del Estado, sin que el principio monárquico constituya una fuente autónoma de legitimación para el ejercicio del poder.

Afirma que la aplicación específica de la teoría general del refrendo a la atribución regia del mando supremo de las Fuerzas Armadas hace también que la doctrina mayoritaria española considere que esa atribución es de carácter simbólico, representativo, honorífico, expresión de una autoridad moral.

Esta concepción tiene apoyo constitucional explícito en la atribución al Gobierno del poder de dirección de la Administración militar y de la defensa del Estado (art. 97 CE). Ese poder de dirección no se encuentra constitucionalmente limitado, de modo que comprende también el poder de mando efectivo sobre las Fuerzas Armadas.

 Que el Rey sea militar en activo con el empleo de Capitán General, como así lo establece la Ley de la Carrera Militar, en terminología castrense es el más antiguo de los Ejércitos y por ello le correspondan los más altos honores y las deferencias y la obediencia de todos sus subordinados integrantes de las Fuerzas Armadas, no significa que pueda existir una conexión ejecutiva directa de las Fuerzas Armadas con la Corona, sin contar con el ejecutivo, es decir, el Gobierno, Presidente y Ministro de Defensa.

Como pone de manifiesto Joaquín María Peñarrubia Iza, las funciones militares del Rey, se insertan en las que tiene en cualesquiera otros aspectos, con una sola excepción suficientemente significativa: 
Es militar en activo y ostenta el empleo de Capitán General o, por decirlo con terminología castrense, es el más antiguo de los Ejércitos, cosa que no ocurre con respecto a la Administración. Ahora bien, el Rey carece de mando político, que corresponde al Gobierno y, lógicamente, también de mando militar o técnico, en cuanto subordinado a aquel.

Afortunadamente la vigente Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de Defensa Nacional, corrigió un elemento perturbador en la Ley anterior, que otorgaba asombrosamente al Rey la presidencia de la Junta de Defensa Nacional, es decir, con lo cual el Monarca no participaba en la dirección militar, pero sí en el órgano subordinado de asesoramiento.

En la actualidad, la presidencia del Consejo de Defensa Nacional la ostenta el Presidente del Gobierno, salvo que asista a sus reuniones de forma protocolaria el Rey.

Ignacio de Otto y Pardo, sostiene que el mando político corresponde al Gobierno y se personaliza en su Presidente y el mando técnico corresponde a los órganos propiamente militares, bajo la dirección de aquel, pero el Rey conserva no un mando efectivo, sino el que le da su propio empleo o grado militar, su superioridad conforme a la jerarquía militar.

No es poder de mando como comandante o jefe de una unidad o de un Ejército, sino en su calidad de superior, puesto que el Rey “se convierte en el primer oficial del Ejército por el simple hecho de serlo […] el Rey tiene la máxima autoridad militar, pero desprovista por completo de mando”. Por esto, añado yo, el Rey carece de potestad disciplinaria propia conforme a la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Es cierto, que la atribución al Monarca del mando supremo de las Fuerzas Armadas y su empleo militar de Capitán General, explican que durante los desgraciados hechos del 23 de febrero de 1981 las órdenes del Rey sin refrendo fueran de obligado cumplimiento y no sólo como una situación de necesidad por ausencia de quién pudiera refrendar los actos regios.

Como pone de relieve Javier García Fernández, “precisamente, la actuación del anterior Monarca durante el fracasado golpe de Estado llevó a algunos juristas a formular una exégesis expansiva de esa atribución regia, exégesis incompatible con la posición del Rey en una Monarquía parlamentaria”.

A juicio de éste mismo autor, es éste un asunto que la Constitución no ha resuelto bien.

Si su artículo 97 establece que el Gobierno dirige la Administración militar y la defensa del Estado, no es fácil entender que el artículo 62.h) atribuya al Rey el mando supremo de las Fuerzas Armadas.

En coincidencia con otros constitucionalistas, afirma que “ciertamente, ese mando no es efectivo porque el Rey no es un poder del Estado, no está sujeto a responsabilidad y sus actos han de ser refrendados por un miembro del Gobierno. Pero la proclamación constitucional es demasiado rotunda, sin matices, y puede incluso llevar a confusión”.

Coincidimos con éste autor, cuando afirma que actualmente es poco defendible que el Rey siga ostentando esa atribución. Es una proposición incierta, pues realmente no dirige las Fuerzas Armadas ni puede hacerlo quien es jurídica y políticamente irresponsable. En el derecho constitucional no es inusual el empleo de ficciones pero una cosa es la ficción en la literatura y otra en el derecho, porque en el mundo jurídico es difícil que no tenga consecuencias.

¿Qué puede aportar la ficción de un mando irreal de las Fuerzas Amadas?

Cuando se inicie la inevitable reforma constitucional esta atribución regia debe replantearse de la misma manera que la ubicación sistemática del artículo 8º CE (que describe la posición de las Fuerzas Armadas, en el Título Preliminar y determina sus misiones), que ha de situarse en el título dedicado al Gobierno como órgano constitucional que efectivamente las dirige.

Capitanía de Barcelona, engalanada para la Pascua Militar.

El Rey es el Rey de todos los españoles. No debe tener relaciones privilegiadas con ningún sector profesional o grupo social, porque la imagen de unidad que representa la Corona se resquebraja cuando el ciudadano percibe que el jefe del Estado está especialmente próximo a una parte de los funcionarios. No prestigia a la Corona que la opinión pública perciba que el Monarca mantiene una relación especial, privilegiada, con un sector de funcionarios del Estado, cuando el Rey lo es por igual de todos los españoles.

Esa imagen puede llevar a la creencia, sin duda incierta, de que los militares tienen cierta influencia o son más escuchados que otros ciudadanos. La realidad sin duda no es esa, pero la imagen existe en la opinión pública.

Lo preferible para el propio Monarca sería que el artículo 61 de la Constitución le otorgase expresamente “de forma simbólica y no efectiva” el mando supremo de las Fuerzas Armadas, porque en democracia el mando de los Ejércitos sólo puede corresponder a quien tiene la confianza parlamentaria, el Gobierno.

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