Los últimos meses ha publicado la prensa distintas informaciones sobre
un soldado tinerfeño, al que se había propuesto una sanción por haber grabado
una conversación con un superior en un acuartelamiento de la isla.
Parece ser, siempre según dichas fuentes periodísticas, que éste soldado
sufría un supuesto acoso profesional, después de padecer una lesión en una
pierna durante unos ejercicios profesionales y estar de baja médica para el
servicio.
La grabación, parece que no fue realizada con un teléfono móvil, sino
con otro dispositivo, y recoge la conversación entre el citado soldado y el
mando con el que tenía serias diferencias, con el fin de acreditar aquel acoso
laboral.
Según dichas fuentes, la propuesta de sanción del instructor del
expediente es la de la imposición de una sanción económica de 500 euros al
soldado, por efectuar dicha grabación.
Según explica en la prensa el
entorno del soldado, “aunque varias
sentencias del Tribunal Supremo dan validez a la grabación de conversaciones,
el citado militar instructor estima que en el Ejército esa conducta es
sancionable, pues supone una falta de respeto a un superior”.
Luego el caso va mucho más allá, pues parece que la letrada del soldado
ha denunciado al Ministerio de Defensa, al ex ministro Pedro Morenés, así́
como a dos generales, entre otros, todos por acoso laboral y “abuso de poder”, donde un juzgado
ordinario ya ha abierto diligencias previas. El motivo lo reproduce la prensa, y
a ella me remito si tenéis mucha curiosidad, pero ahora me resulta indiferente para
el planteamiento general del post.
Hace unos días, otro medio informativo, hablaba de la imposición de una sanción económica de 14 días, equivalente a una semana de sueldo y complementos, por una falta grave de "deslealtad" al superior y otra leve, por grabar por idéntico procedimiento, a un compañero.
Ambas grabaciones fueron presentadas para fundar la presunta comisión de un delito de abuso de autoridad por el superior, denuncia que al ser archivada por la Jurisdicción militar originó el inicio del expediente disciplinario.
Según éste medio, el instructor dice que "la grabación subrepticia supone una deslealtad manifiesta y una actitud carente de cortesía, valentía, educación y respeto, no sólo frente a sus superiores sino frente a compañeros y subordinados[...] impropia de un servidor público y, a la sazón, militar".
Hace unos días, otro medio informativo, hablaba de la imposición de una sanción económica de 14 días, equivalente a una semana de sueldo y complementos, por una falta grave de "deslealtad" al superior y otra leve, por grabar por idéntico procedimiento, a un compañero.
Ambas grabaciones fueron presentadas para fundar la presunta comisión de un delito de abuso de autoridad por el superior, denuncia que al ser archivada por la Jurisdicción militar originó el inicio del expediente disciplinario.
Según éste medio, el instructor dice que "la grabación subrepticia supone una deslealtad manifiesta y una actitud carente de cortesía, valentía, educación y respeto, no sólo frente a sus superiores sino frente a compañeros y subordinados[...] impropia de un servidor público y, a la sazón, militar".
El tema es el siguiente: ¿Las
grabaciones hechas por un militar a un superior o inferior, para acreditar o
fundar una supuesta falta disciplinaria o delito por ellos cometida, son legales?
y ¿pueden ser una falta de respeto al superior o al subordinado?
I. Grabaciones con consentimiento del
interlocutor.
Como punto de partida, la Sentencia 114/1984, de
29 de noviembre, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en la
que se establece que “Quien graba una conversación
de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho
reconocido en el art. 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho,
en conducta contraria al precepto constitucional citado”.
Es decir, no se pueden grabar
conversaciones ajenas, pues sólo se puede hacer con autorización judicial.
Por su parte, el Tribunal Supremo en distintas sentencias, ha
establecido que la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos
personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia
fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o
espacio reservado de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese
contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del
contenido de la conversación, que bien se puede grabar magnetofónicamente o
dejar constancia de su contenido por cualquier otro método escrito. Cuando una
persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de
antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos
confiadamente, a los que les escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin
incurrir en ningún reproche jurídico.
Por lo tanto, las conversaciones en las que una persona interviene por
voluntad propia, pueden ser grabadas por el otro participante. En las Fuerzas Armadas y Guardia Civil si
el interlocutor accede, sea superior, inferior o del mismo empleo, no se atenta
contra su intimidad ni constituye una falta de respeto.
II. Grabaciones en contra de la voluntad
del interlocutor o de quién es grabado en video.
Demos un paso más, cabe preguntarse:
¿pueden ser grabadas todo tipo de conversaciones en las que una persona
interviene, aún en contra de su voluntad, expresa o tácitamente manifestada, o
sin que esa persona sepa que está siendo grabada?
Aquí, a mi juicio, entramos en el terreno de la causalidad. Si la
grabación es ajena a un motivo laboral, o para demostrar la existencia de
alguna falta, delito o irregularidad, y únicamente afecta a la esfera más
íntima del interlocutor, su difusión pública posterior atenta contra su
intimidad y honor personales.
¿Pasa lo mismo con las grabaciones efectuadas en el puesto de trabajo y
por motivos laborales? Una vez más, si atendemos a la jurisprudencia más
reciente, la respuesta es negativa.
En este sentido tenemos que mencionar la Sentencia, de fecha 16 de abril
de 2015, dictada por la Sala 2ª, de lo Penal, del Tribunal Supremo. En este
caso fueron grabados y sorprendidos in
fraganti unos guardias civiles
que, en su defensa, alegaron la vulneración de sus “derechos a la intimidad, el honor y la propia imagen de los acusados (
art. 18.1 CE ) a causa, (...) de que fueran grabadas en el lugar de los hechos,
que era un cuarto reservado para el cacheo de los equipajes de los viajeros,
los actos cometidos por los recurrentes mediante cámaras ocultas y con
deficiencias en su autorización judicial y posterior tratamiento”.
Pues bien, el Tribunal Supremo, en la resolución ahora comentada,
concluye que “el hecho de grabar las imágenes relativas a la actuación profesional de
los Guardias en el lugar en la que la misma se llevaba a cabo, cuando había
fundadas sospechas de su irregular proceder, en modo alguno puede suponer ilícita
intromisión en su intimidad y, menos aún, al honor o la propia imagen”.
Esto abre la puerta a que se pueda grabar a cualquier persona en su
puesto de trabajo, sea funcionario o no.
La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de
sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen atentado al secreto de las comunicaciones (SSTS
20-2-2006; 28-10-2009), pues no constituye violación de ningún secreto la grabación
de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe.
En consecuencia, la mera grabación
de una conversación por la existencia de sospechas de conductas irregulares–incluso
con imagen– en la que uno sea parte, no
es constitutiva de delito ni vulnera ningún derecho fundamental (intimidad
personal, secreto de las comunicaciones, honor).
Por el contrario, no es legal aportar en el proceso judicial grabaciones
de voz efectuadas de forma subrepticia (a escondidas) por quienes no son partes
de la conversación, considerándose en este caso que se produce una acto ilícito.
En este caso la prueba sería nula de pleno derecho.
Cuidado, dependiendo del uso que se haga de dicha grabación, sí se
podrá incurrir en responsabilidades penales. Si la grabación efectuada se usa
como prueba en juicio –prueba muy útil por ejemplo cuando se es victima de una
denuncia falsa– no hay problema; sin embargo, si el uso que se hace de esa
grabación es otro, como por ejemplo difundirla
en redes sociales, etc., sí se puede estar incurriendo en un delito de
revelación de secretos o, cuando menos, podría suponer una intromisión ilícita
en la intimidad, el derecho al honor o la propia imagen de la persona afectada.
Por ello, a la hora de realizar una determinada grabación, hay que tener
muy presente qué es lo que se está grabando y qué uso se va a hacer con la
misma.
III. Grabaciones al jefe por un
conflicto en el puesto de trabajo.
Demos un paso más ¿se puede grabar al Jefe?
Lo cierto es que no son pocos los casos de trabajadores sometidos a
situaciones de acoso laboral –mobbing–, trabajadores cuyo único
medio de defensa a su disposición en muchas ocasiones es grabar los hechos de
los que están siendo víctima, como podría ser teóricamente el caso del soldado
mencionado.
No son pocos los casos de este tipo a los que se enfrentan los Juzgados
de lo Social.
En un caso en que el jefe estimaba que la grabación (hecha por una
trabajadora) se había realizado sin su consentimiento, no le sirvió de nada,
pues mediante Sentencia, de fecha 20 de noviembre de 2014, dictada por la Sala
1ª del Tribunal Supremo, fue desestimado su recurso ante dicho Tribunal.
La sentencia indica que la conducta de la empleada – quien se
consideraba sometida a un hostigamiento laboral continuado– no supuso una intromisión ilegitima en la
intimidad personal del apoderado, ya
que en la grabación realizada por la trabajadora con su móvil no había nada que
pudiera considerarse como concerniente a su vida intima o intimidad personal,
ya que él actuó como representante de la empresa.
Agrega el Supremo que la existencia de una previa situación de conflicto
entre las partes añade, y esto quiero subrayarlo de forma rotunda, “una nota de razonabilidad a la conducta de
la demandada”.
¿Pero, podría el jefe alegar la
impugnación de la Ley de Protección de datos, ante una grabación sin su
consentimiento y posterior aportación en juicio?
En efecto, los artículos 6 y 11 Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de protección de datos de carácter personal, y 10 del Reglamento de
desarrollo de la misma, Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, requieren el consentimiento del afectado para tratar
sus datos, salvo en determinadas circunstancias, analizadas las cuales
encontramos tres (3) posibles vías que ampararían la conducta de grabar la
conversación como soporte probatorio en juicio. Veámoslas:
1. Obtener la grabación serviría como prueba ante un tribunal para
analizar si la sanción que se le impuso se ajustaba o no a la normativa laboral
y/o a las cláusulas establecidas en el contrato. En el caso del soldado
tinerfeño, sería prueba para acreditar la existencia de un acoso laboral, que
podría ser constitutivo de delito o falta disciplinaria cometido por el
presunto acosador.
2. El tratamiento y posterior cesión de la grabación tendría como
finalidad la satisfacción de un interés legítimo amparado por una norma, en
este caso, el derecho de defensa y el derecho a utilizar los medios de prueba
pertinentes; por lo que su actuación quedaría justificada por el art. 24.2 CE.
(A propósito, en este sentido falló recientemente el Tribunal Supremo en la
Sentencia de 03/12/2014.)
3. La comunicación de los datos tendría como destinatarios los Jueces y
Tribunales, en concreto, los de la jurisdicción social, o, en nuestro caso, la
militar.
En definitiva, este nuevo escenario conduciría al mismo fallo: se
aplicara o no la normativa en materia de protección de datos, la conducta de la
empleada, o en nuestro caso del militar, sería legítima.
CONCLUSION:
Ahora, volvamos al caso del soldado tinerfeño que graba al Jefe y al compañero al
objeto de acreditar lo que él considera un hostigamiento u acoso profesional.
Por lo que hemos dicho en el comienzo de este post, parece ser que su
conducta ha sido calificada como falta grave, del artículo 7, apartado 2º o del 13º, de
la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, del Régimen disciplinario de las
Fuerzas Armadas, con una propuesta de sanción económica
que hemos referido.
En esas grabaciones no se graba a las personas como ciudadanos
individuales, si no como representantes del Ejército, en su calidad de jefe,
superior jerárquico, encargado, compañero, subordinado, etc.
Dependiendo del caso, una grabación fuera de éste ámbito, aunquparticipe, si puede ser una violación si se tratan asuntos personales.
Obviamente estas grabaciones, aunque sean licitas, solo se pueden
utilizar en el juicio, no difundir, ya que entonces sí que existiría una vulneración
del derecho a la intimidad de la persona grabada.
En definitiva, dicho con todas las cautelas al desconocer los hechos que
figuren en el expediente disciplinario, y si damos por ciertas las afirmaciones
de la prensa, a mi juicio, no existe falta de respeto alguna al superior, pues
la grabación no vulnera los derechos a la intimidad de éste, al secreto de las
comunicaciones, ni siquiera a la protección de datos de carácter personal.
El soldado no tuvo intención alguna ni de faltar al respeto ni ser desleal, siendo su conducta irrelevante desde el punto de vista disciplinario.
Para que una falta disciplinaria pueda ser sancionada, es necesario que quién la comete lo haya hecho dolosa o culposamente. Las faltas disciplinarias mencionadas, por su propia naturaleza, llevan insito el elemento doloso, intencional, excluyendo la comisión culposa.
El soldado actuó en la creencia de que concurría una poderosa causa de justificación, en éste caso, el ejercicio legítimo de su derecho de defensa para probar el presunto abuso de autoridad del superior, unido al deber que le incumbía de denunciar cualquier hecho constitutivo de delito, previsto en el artículo 134 de la vigente Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal militar y/o el deber correlativo de denuncia de cualquier falta disciplinaria previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas (error de prohibición invencible que excluye la culpabilidad).
El soldado no tuvo intención alguna ni de faltar al respeto ni ser desleal, siendo su conducta irrelevante desde el punto de vista disciplinario.
Para que una falta disciplinaria pueda ser sancionada, es necesario que quién la comete lo haya hecho dolosa o culposamente. Las faltas disciplinarias mencionadas, por su propia naturaleza, llevan insito el elemento doloso, intencional, excluyendo la comisión culposa.
El soldado actuó en la creencia de que concurría una poderosa causa de justificación, en éste caso, el ejercicio legítimo de su derecho de defensa para probar el presunto abuso de autoridad del superior, unido al deber que le incumbía de denunciar cualquier hecho constitutivo de delito, previsto en el artículo 134 de la vigente Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal militar y/o el deber correlativo de denuncia de cualquier falta disciplinaria previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas (error de prohibición invencible que excluye la culpabilidad).
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