Bombas, corbetas, legalidad y ética.

La actualidad manda y hoy toca contaros mi opinión sobre el asunto de la venta de armas a Arabia Saudita, tras enfrentarme a la Ley 53/2007, de 28 de diciembre, sobre el control del comercio exterior de material de defensa y doble uso.

En el momento de aprobación de la ley, esta se vendió como un gran éxito. El PP había vetado su desarrollo en las legislaturas previas haciendo uso de su mayoría absoluta, lo que provocaba que la exportación de armas se regulara a través de decretos ley.

El precepto en conflicto, susceptible de interpretación, es el artículo 8 que prohíbe las autorizaciones de venta   “cuando existan indicios racionales de que el material de defensa, el otro material o los productos y tecnologías de doble uso puedan ser empleados en acciones que perturben la paz, la estabilidad o la seguridad en un ámbito mundial o regional, puedan exacerbar tensiones o conflictos latentes, puedan ser utilizados de manera contraria al respeto debido y la dignidad inherente al ser humano, con fines de represión interna o en situaciones de violación de derechos humanos, tengan como destino países con evidencia de desvíos de materiales transferidos o puedan vulnerar los compromisos internacionales contraídos por España. 

Para determinar la existencia de estos indicios racionales se tendrán en cuenta los informes sobre transferencias de material de defensa y destino final de estas operaciones que sean emitidos por organismos internacionales en los que participe España, los informes de los órganos de derechos humanos y otros organismos de Naciones Unidas, la información facilitada por organizaciones y centros de investigación de reconocido prestigio en el ámbito del desarrollo, el desarme y los derechos humanos, así como las mejores prácticas más actualizadas descritas en la Guía del Usuario del Código de Conducta de la Unión Europea en materia de exportación de armas”.

Llama poderosamente la atención el empleo del concepto jurídico penal del “indicio racional” y que además el propio precepto indique qué documentos o informes habrán de tenerse en cuenta para observar la existencia o no de dichos indicios racionales. En cualquier caso, la ley sobre comercio de armas no hace distinciones entre el tipo de armamento para desestimar una autorización. Cuando existan esos "indicios", debe desestimarse la venta de material militar. 

Me imagino a cualquiera de mis compañeros de la asesoría jurídica general del Ministerio o de la dirección general de armamento y material, ante la tesitura de emitir un juicio de legalidad, acerca de la existencia o no de estos indicios, con informes tan elocuentes como los de 24 de agosto del año en curso de Human Rights Watch o el de 28 del mismo mes y año de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

Pero tampoco podemos olvidar qué dice la resolución 2216 (2015) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (CSNU) cuando empieza diciendo que el presidente del Yemen “ha solicitado al Consejo de Cooperación de los Estados árabes del Golfo y la Liga de los Estados Árabes que presten apoyo, inmediatamente, por todos los medios y medidas necesarias, incluida la intervención militar, para proteger al Yemen y a su pueblo de la continua agresión de los huzíes”, lo que quiere decir que la intervención militar de la coalición, liderada por Arabia Saudita, se produjo a petición y en defensa del gobierno legítimo del Yemen y con el aval del Consejo de Seguridad que, como sabemos, es fuente del derecho internacional.

 Con respecto a la venta de las bombas, en el párrafo 14 de la Resolución, el CSNU “decide que todos los Estados Miembros deberán adoptar de inmediato las medidas necesarias para impedir que, de forma directa o indirecta, se suministren, vendan o transfieran armas a […]” (con cita de personas y organizaciones concretas que tratan de derribar al gobierno yemení). Quiere esto decir que la venta de armas a Arabia Saudita, por tanto, no estaría vetada por esta Resolución. 

Y, relativo a los embargos, en el párrafo 15 el CSNU “exhorta a todos los Estados miembros, especialmente a los Estados vecinos del Yemen, a que, de conformidad con su legislación interna (…) inspeccionen toda la carga destinada al Yemen presente en su territorio incluidos puertos y aeropuertos…”

En consecuencia la intervención de Arabia Saudita en la coalición en la guerra del Yemen cuenta con la bendición de la llamada legalidad internacional, aunque de algunos informes se desprenda la existencia de aquellos indicios racionales de la comisión de atentados contra los derechos humanos y las leyes de la guerra, por lo que la venta de armas estaría prohibida por la Ley española como hemos advertido.

Lo que la Ley no detalla es qué protocolo seguir para controlar el empleo de las armas cuando llegan a su destino, con vulneración o no de aquellas reglas internacionales que rigen los conflictos armados y protegen a la población civil, o su reexportación  a terceros países. 

Como parece que ha reconocido el propio Ministerio de Defensa, no tiene forma de revisar que los países receptores del armamento español lo utilizan para aquello a lo que se comprometieron, como parece ser en el caso de Arabia Saudita a través de una declaración adjunta a los contratos en la que se comprometía a no utilizarlas contra civiles o para cometer crímenes de guerra, usos prohibidos por la Ley.

Resulta llamativo en el caso de las bombas que estas fuesen del Ejército del Aire español, de la Administración Militar, del Estado, por lo que estaríamos ante una modalidad contractual instaurada por el gobierno del anterior ministro Pedro Morenés, para dar mayor impulso a las exportaciones de armas españolas, el llamado contrato Gobierno a Gobierno, excluida de la aplicación de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y la seguridad (apartado g/ del artículo 7º). 

Esta modalidad fue creada justamente para impulsar las ventas de armas a Arabia Saudí y es la que ha sido usada para contratar las bombas y las corbetas. Este contrato consiste en que el gobierno saudí contrata con el gobierno español, en concreto con el Ministerio de Defensa, la adquisición de unas determinadas armas, en el caso de las bombas de fabricación norteamericana, y el Ministerio de Defensa, de forma gratuita, supervisa y gestiona todas las fases del pedido hasta su entrega al Gobierno saudí.

No me imagino al representante del gobierno saudita como parte interesada en la tramitación del oportuno expediente administrativo, en el que se le hubiera dado el preceptivo trámite de audiencia, promovido ante la revocación del contrato del suministro de las bombas, caso de haberse acordado, conforme a las normas de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común.  

En fin que la única opción es presentar un recurso contencioso-administrativo e impugnar una venta en concreto, como explica Alberto Estévez, portavoz de la campaña Armas bajo Control, de la que forman parte Oxfam Intermón, Amnistía Internacional, FundiPau y Greenpeace. "Ese proceso te puede llevar dos o tres años de pelea. Además, necesitas tener mucha información sobre ese contrato en concreto, algo que no suele ser posible porque las actas de la Junta Interministerial encargada de autorizar las ventas de armas son secretas", argumenta. 

En el Derecho todo es interpretable, pero al interpretarlo de una manera u otra podemos ser más o menos éticos. 

Coincido en lo sustancial con el magnifico post publicado en “Hay derecho” el pasado día 11 del mes en curso por Rodrigo Tena Arregui:

“En fin, lo que está claro es que el Gobierno y algunos partidos políticos que se han pronunciado al respecto han decidido en este caso no ser éticos. El coste monetario de la decisión sobrepasa, en su opinión, los beneficios espirituales derivados de adoptar la postura éticamente correcta.  Es una decisión comprensible, y lo cierto es que siempre ha estado muy generalizada en este mundo. Pero si uno quiere ser un buen profesor de ética política debería reconocer que aquí no hay “dilema” ético posible. La indudable honestidad de Walter Burns [un poco escrupuloso director de periódico en la película “Primera plana” interpretado por Walter Matthau, que acabó dando clases de ética en la Universidad de Chicago] consistía, al menos, en hacer una cosa y explicar a sus alumnos la contraria”.

Es decir, “real politik”.

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Neutralidad política y libertad de expresión.

Estalló la polémica durante el mes de agosto: la firma de la llamada “declaración de respeto y desagravio al general D. Francisco Franco Bahamonde soldado de España”, por unos 181 militares según la noticia inicial de OK diario (unos 600, días después, según éste mismo medio).

El Ministerio de Defensa, el 18 de agosto difundió una nota de prensa titulada “El Ministerio ensalza la Constitución y los valores que en ella se recogen”, para recordar “El absoluto compromiso de todos los hombres y mujeres que integran las Fuerzas Armadas españolas con su Constitución y con los valores que en ella se recogen, cuya defensa realizan con total dedicación, no solo en España, sino en las misiones que desarrollan en el extranjero en el mantenimiento de la paz y la libertad”, para concluir con la tajante afirmación de que “Este Ministerio no va a consentir que se arroje la más mínima sombra de duda al respecto”. 

Además anunciaba la apertura de una “información reservada” con el nombramiento del instructor correspondiente, contra cinco de los firmantes los únicos, al parecer, en  situación administrativa de “reserva” (un paso intermedio entre la actividad y el retiro, sin ocupar ningún destino la mayor parte).

Los militares “retirados”, como parece lo eran el resto de los firmantes, no están sometidos al régimen de derechos y obligaciones y a las leyes penales y disciplinarias del personal de las Fuerzas Armadas. Según la nota del MINISDEF estos últimos “no tienen ninguna vinculación profesional con el Ministerio de Defensa”.

Dada mi condición de coronel auditor en la reserva, andaré con pies de plomo, al tener limitada mi libertad de expresión y para hacer bueno el sabio dicho popular: “cuando las barbas de tu vecino veas pelar pon las tuyas a remojar”. 

Así que me centraré únicamente en algunas cuestiones jurídicas del “escrito”, “declaración” o “manifiesto” de marras, sin entrar en cuestiones de opinión política en las que me impongo la censura correspondiente. Es decir, no emitiré opinión alguna sobre el fondo del asunto: el pretendido traslado de los restos del general Franco a un lugar distinto al Valle de los Caídos donde, por el momento, permanecen.

Me parece curioso que el MINISDEF inicie una “información reservada” y no una “información administrativa”, la prevista en la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LORDFAS), antes de iniciar un procedimiento disciplinario, para el esclarecimiento de los hechos cuando “no revistan (los hechos) en principio los caracteres de una infracción disciplinaria ni de delito”. 

El artículo 39 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen disciplinario de la Guardia Civil introduce el término de “información reservada”, para describir el mismo procedimiento que prevé la LORDFAS. Cabría especular -por éste motivo- que los cinco militares en la reserva fueran guardias civiles, pero no lo sabemos. 

Sea información “previa” o “reservada” ambas tienen la misma naturaleza jurídica: procedimiento administrativo previo, inicial, para el esclarecimiento de los hechos, al que resulta aplicable la normativa general prevista en nuestras disposiciones administrativas (art. 55 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas). A mi juicio, una vez comprobada la situación administrativa de los cinco reservistas, reconocidas sus firmas, y ratificado el contenido de la “declaración” por los mismos, al estar plasmados los hechos, sancionables o no, en la declaración deberá concluir la información reservada, con la propuesta correspondiente.

Me llama poderosamente la atención el fundamento jurídico esgrimido por los firmantes de la “declaración”, al citar textualmente el artículo 21 de las Reales Ordenanzas de las FFAA, Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero.

 Cualquiera que tenga la paciencia de leerse la exposición de motivos de esta norma reglamentaria y la de la Ley que trae su causa (Ley Orgánica de Defensa Nacional) comprobará que estas ordenanzas son un código deontológico, un compendio de los principios éticos y reglas de comportamiento del militar español fundado en la Constitución y en el marco democrático de un Estado de Derecho, que asegura el imperio de la Ley como expresión de la voluntad popular. 

Mal puede un precepto de esta naturaleza, plenamente fundado en los principios democráticos y constitucionales, amparar, dar cobertura legal, a opiniones o expresiones proferidas por militares en activo o reserva que pretenden justificar, o incluso alabar, la conducta de quién actuó precisamente contra el Estado de Derecho plasmado entonces en la Constitución de la República. Menos aún que el precepto imponga un “deber de gratitud” hacia el general Franco u otorgue al mismo la categoría de “héroe”, como estímulo “para la continuación de su obra” para fundar la petición plasmada en la “declaración”.

De otra parte, ya basta de inventar “tradiciones” en nuestras FFAA, como si la defensa de la trayectoria profesional o política de Franco hubiese pasado a integrar una categoría casi áulica, como “tradición” u obligación consuetudinaria. 

Eric Hobsbawm escribió, en la introducción al libro compilado por él mismo y Terence Ranger ("The Invention of Tradition", 1983), que "Tradiciones, que parecen o reivindican ser antiguas, a menudo son muy recientes en origen y algunas veces inventadas". Y esas tradiciones "inventadas" se utilizan para inculcar ciertos valores y normas de comportamiento que se supone que, al repetirse, implican automáticamente continuidad con el pasado.

Y en ese proceso de formalización y ritualización de las tradiciones se recurre solo a la parte del pasado que interesa, a la que nos une con lo mejor de la historia de cada casa.

Creo que los “reservistas” firmantes de la “declaración” han incurrido en diversas faltas disciplinarias. 

La primera, por formular con carácter colectivo y a través de los medios de comunicación social una petición o manifestación, como la expresada en aquel escrito colectivo (falta grave, art. 7.5 de la LORDFAS), con independencia de su contenido. Un militar no puede hacer peticiones colectivas y a través de los medios de comunicación social.

La segunda, la consistente en el quebranto del deber de neutralidad política. 

La exhumación de los restos del general Franco del Valle de los Caídos, está en el centro del debate político por lo que ningún militar debería posicionarse públicamente a favor o en contra del propio gobierno, partidos o instituciones partidarios o no de ello. Existe un clima de opinión en la sociedad tanto a favor como en contra, con profundos enfrentamientos verbales y distintos posicionamientos de los partidos políticos. Basta leer los diarios de los últimos meses y días.

El deber de neutralidad política se establece en el artículo 7 de la Ley Orgánica 9/2011 de derechos y obligaciones del personal de las FFAA, conminando a todos los militares a mantener “una estricta neutralidad pública en relación con la actuación de los partidos políticos”.  

En la “declaración”, se cita textualmente a la “izquierda política” y “todos sus medios afines”, contra quienes va dirigida, sin tener en cuenta que los partidos políticos, también los de izquierda, son una institución del Estado y expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política, como establece el artículo 6º del Título Preliminar de la Constitución.

Al analizar el tipo disciplinario aplicado al general  Mena, entonces una falta leve de la Ley disciplinaria de 1998, manifestó la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo que el concepto de neutralidad equivalía, “a no tomar parte en las opiniones que se mantengan sobre un asunto sometido a debate o controversia, absteniéndose el sujeto obligado de pronunciarse o emitir su parecer al respecto”, incorporando las ideas de inacción y de imparcialidad como parte de dicho concepto. 

Esto supone una limitación del derecho de libertad de expresión de los militares en activo o reserva.

El legislador puede establecer restricciones singularizadas al ejercicio de la libertad de expresión por los miembros de Fuerzas Armadas, con tal de que éstas tengan su razón de ser en los principios y fines esenciales que caracterizan a la institución militar. 

Fiel reflejo de lo expuesto lo ofrece el artículo 12 de la Ley Orgánica 9/2011 de derechos y obligaciones del personal de las FFAA, precepto que establece los siguientes límites al ejercicio de la libertad de expresión en ese ámbito: los derivados de la salvaguarda de la seguridad y defensa nacional, el cumplimiento del deber de reserva y el respeto a la dignidad de las personas, instituciones y poderes públicos (núm.1), el cumplimiento del deber de neutralidad política y sindical (núm. 2) y en asuntos estrictamente relacionados con el servicio en las Fuerzas Armadas, los derivados de la disciplina (núm. 3). 

Con respecto a la baja en la Orden de San Hermenegildo de los firmantes de la declaración, esto no es posible si no se modifica el Reglamento que rige la misma (art.22).

Me parece un dislate la propuesta formulada por un abogado de aplicar a los reservistas el delito de sedición del artículo 39 del Código Militar. No ha existido, ni remotamente, ningún grave riesgo para el mantenimiento de la disciplina.

Concluyo. La consecuencia de este asunto, aparte las responsabilidades disciplinarias de nuestros cinco reservistas, puede ser la de regular los delitos y faltas disciplinarias en el ámbito castrense y en el Código Penal común de apología del franquismo, nazismo y fascismo que el Partido Popular inadmitió en la propuesta de modificación del Código Penal impulsada en 2013 por el entonces Ministro de Justicia Alberto Ruiz Gallardón.

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¿Derecho a mentir?

La mano mentirosa, en juicio.

Los derechos del acusado a guardar silencio y a no declararse culpable, son derechos reconocidos en la Constitución Española en el artículo 24.2:

“Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.”

La Constitución concretó estas garantías al reconocer no solo el derecho a no declarar contra sí mismo, sino incluso el derecho a no confesarse culpable, proyectando lo que ya venía recogido en el artículo 9 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos.

Estos derechos  fundamentales que tiene todo investigado o acusado, tienen su reflejo igualmente en las distintas leyes procesales, como la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 118 y 520.2), aplicable con carácter supletorio en la jurisdicción militar, cuya Ley Orgánica 2/1989 de 13 de abril, Procesal Militar, necesitada de una urgente revisión, reconoce estos derechos en el artículo 167.

Nunca me cansaré de recordar el artículo 46 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que nos recuerda la vigencia de estos derechos en el régimen disciplinario de las FFAA ( y también de la Guardia Civil):

 “Para la imposición de una sanción por falta leve la autoridad o mando que tenga competencia para ello seguirá un procedimiento preferentemente oral, en el que verificará la exactitud de los hechos, oirá al presunto infractor en relación con los mismos, informándole en todo caso de su derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia, comprobará después si están tipificados en alguno de los apartados del artículo 6 y, si procede, impondrá la sanción que corresponda, graduándola de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22”. 

El problema es que si el imputado, investigado, acusado, o incurso en un procedimiento disciplinario, decide declarar puede exculparse expresamente o dar también su propia versión de lo ocurrido. Esto último plantea la controversia sobre si el derecho a no declarar contra sí mismo incluye la facultad de mentir, en particular en el ámbito de la jurisdicción militar y el régimen sancionador de las FFAA y de la Guardia Civil.

Ninguna norma -ni estatal ni internacional- proclama formalmente la existencia de un derecho a mentir. Ni en el proceso penal, ni en los expedientes sancionadores. Pero el Tribunal Constitucional sí ha consagrado el derecho a mentir del acusado en el proceso penal. 

Estos derechos fueron desarrollados e interpretados por la Jurisprudencia, también por la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo inicialmente en dos sentencias, ya veteranas, de 6 de noviembre de 2.000 y 9 de diciembre de 2002.

En ellas, en esencia, declaró que el militar o guardia civil que sea expedientado en un procedimiento disciplinario sí estaba facultado para mentir, porque tanto el silencio como la mentira integran el contenido esencial de su derecho fundamental a no declarar contra sí mismo.

El Tribunal Supremo planteaba una colisión entre estos derechos constitucionales trasladados al ámbito disciplinario y los deberes que incumben a militares y guardias civiles, de no ocultar nada sobre algún asunto del servicio, de lealtad, de ser veraces en todo momento. Dicho en otras palabras, si el militar o el guardia civil tenía o no sólo el derecho a guardar silencio, sino si tenía, incluso, el derecho a mentir.

El Supremo se pronunciaba sobre el caso, muy probable, que un guardia civil terminara sometido a expediente sancionador, después de ser interrogado en el curso de una información reservada en la que el conjunto de las preguntas formuladas estaba dirigido a obtener contestaciones que podían incriminarle, a las que respondió mintiendo para defenderse.

A juicio de la Sala, en estos casos una condición importantísima se añadía a la de ser guardia civil o militar, la de poder ser imputado actual o futuro, en un procedimiento penal o disciplinario; al interrogado ya no sólo se le pedía una información sobre algún asunto del servicio, sino datos por los que podía ser incriminado. 

Llegados a este punto, la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo dijo que el derecho a no declarar contra sí mismo debía mantenerse sin restricción alguna, esto es, con la posibilidad de callar o incluso mentir, sin privar al interrogado de una de esas formas de autodefensa, pues al ser diferentes los efectos de cada una (según la estrategia defensiva) se limitaría su derecho fundamental de defensa. Decía la Sala que en el caso concreto la ocultación de datos no estaba prohibida, porque el derecho fundamental del recurrente a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable le facultaba incluso para mentir. 

Con toda claridad decía que sólo podía ser interrogado un posible imputado en una información reservada o información administrativa previa o procedimiento sancionador previa información de sus derechos, pues la Administración sancionadora debe evitar que quien razonablemente puede terminar sancionado o sometido a expediente sancionador hiciera declaraciones de contenido incriminatorio directo que no habría hecho- es la suposición más razonable- de estar advertido. 

Es decir, si el instructor no informaba de sus derechos al incurso en el expediente, el derecho fundamental de éste a no declarar contra sí mismo resultaba lesionado. 

El efecto era que su declaración no sería valorable a la hora de fundamentar la resolución sancionadora y que la falta grave de  "hacer manifestaciones basadas en aseveraciones falsas" quedaría excluida de raíz.

Esta doctrina, ha sido ponderada y matizada por la propia Sala, en las últimas resoluciones en las que ha abordado el estudio de estos derechos y el llamado derecho a mentir. 

La Sala de lo Militar, ha insistido en la observancia de tales derechos instrumentales a no declarar contra sí mismo y a guardar silencio, no solo en el seno de cualquier procedimiento sancionador, sino en los casos en que se estén practicando actuaciones predisciplinarias como sucede con las informaciones reservadas, incluso cuando las órdenes comprenden la consignación por escrito (cumplimentando papeleta de servicio) de conductas con posible trascendencia disciplinaria ( STS 16 de diciembre de 2010 ). 

En la STS 61/2016, de 24 de mayo, se refiere a la obligada ponderación casuística de las situaciones que puedan entrar en colisión con el deber de transmitir información veraz a los superiores, y el derecho a no confesarse culpable o a guardar silencio. 

Con todas estas matizaciones, la Sala de lo Militar se decantaba por la prevalencia con carácter general del derecho esencial de que se trata (legalidad constitucional), sobre el deber estatutario (legalidad ordinaria). Dicho de otro  modo, para la Sala, el sujeto obligado a informar podía no reconocer unos hechos posiblemente sancionables, pues no estaba obligado a una confesión autoinculpatoria incontrovertible.

Una sentencia ha venido a quebrar, en parte, ésta doctrina de la Sala. 

Me refiero a la sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2016 (ponente Benito Gálvez Acosta). 

En este caso a un guardia civil, se le sancionó por la comisión de dos faltas graves. 

Una por la falta del apartado 1º del artículo 8º, de la Ley Orgánica de Régimen disciplinario de la Guardia Civil, por el comportamiento desplegado por el sancionado vistiendo de uniforme, descrito en la sentencia, que afectó al deber de integridad y dignidad impuesto a los miembros de la Benemérita, incidiendo muy negativamente en la disciplina, seriedad y decoro requeridos a sus miembros.

La segunda falta grave fue la del apartado 9º del mismo artículo 8º, de la citada Ley, pues el mismo guardia, escribió en la papeleta del servicio relativa a ese mismo día: "a las 20'00 horas regresa a base para confeccionar denuncias legislación sobre protección animal sin novedad"; sin recoger en dicha papeleta ninguna observación sobre que, en horario de servicio, de uniforme y en el vehículo oficial, se dirigió a una finca particular donde permaneció varias horas en las circunstancias descritas en los hechos probados (me remito a la sentencia) por los que fue sancionado con la primera falta grave.

En la Sala se suscitó de nuevo la cuestión, ante la evidencia de las omisiones en que incurrió el guardia al rellenar el parte de servicio y la inveracidad cometida al tratar de encubrir la realidad de lo ocurrido, sobre si resultaba aplicable al caso la virtualidad de los derechos instrumentales respecto del más amplio derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), consistentes en no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable el autor de los hechos con relevancia disciplinaria, esto es, si opera en estas situaciones tal derecho a defenderse en condiciones de garantía preventiva del mismo. 

Dicho de otro modo, si el autor de la falta grave de observar conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil, está obligado coercitivamente a informar a sus superiores, en la papeleta del servicio, sobre la realidad de la falta que ha cometido haciendo una especie de confesión autoinculpatoria, con una anticipada renuncia del derecho a defenderse y facilitando a la Administración sancionadora la prueba de cargo que corresponde producir a ésta. 

Para la mayoría de la Sala, estaba probado que el guardia había vertido una información falsa e inveraz en la papeleta de servicio, con la finalidad de simular haber prestado un servicio de mando y dirección que, en realidad, no había realizado. Afirmó que no puede prevalecer una “exorbitante protección preventiva del derecho de defensa”, en relación con los derechos a no confesarse culpable y a no declarar contra uno mismo, sobre la obligación de informar verazmente al mando sobre asuntos del servicio.

Dijo que “si esto no fuera así, el deber de lealtad se vería ignorado y el ejercicio del mando gravemente perturbado. No sería razonable ni proporcionado que, en razón de un hipotético reproche a quien informa, éste se viera desligado de su deber de veracidad en la información que facilita a sus mandos en relación con el servicio”, criterio jurisprudencial fundado, con cita expresa, como corolario de un extenso fundamento jurídico, en las sentencias del Tribunal Constitucional 142/2009, de 15 de junio, de la Sala 1ª, así como la 197/1995.

La sentencia cuenta con dos votos particulares y constituyó un cambio del criterio sostenido por la Sala de lo Militar desde aquellas lejanas sentencias de 2000 y 2002, antes citadas.

El primero del presidente de la Sala, Ángel Calderón Cerezo, en el que manifestó que no se tuvo en cuenta la sanción de la grave indignidad cometida por el guardia sancionado y que la inveracidad en las circunstancias en que se produjo el servicio estaba dirigida a encubrir la realidad de aquellos hechos. 

A su juicio, no se produjo ponderación alguna de derechos y deberes (entidad de la inveracidad, relación con el servicio, su afectación genérica o potencial ), lo que desembocó en lo que considera un exceso sancionador porque sin indagar en aquellas circunstancias, la sanción recayó y se confirmó sin reparar en que no cabe exigir del infractor que confiese su propia infracción, bajo conminación de ser corregido en caso contrario. 

Una exigencia establecida en términos incondicionales, sin ponderar los bienes jurídicos en juego, comporta el riesgo de reducir a mera declaración retórica el derecho fundamental de defensa.

El segundo de los magistrados discrepantes, Jacobo Barja de Quiroga, lo expresa de forma mucho más rotunda:

Para él, no es equiparable un deber de decir verdad impuesto en leyes ordinarias frente a un derecho de carácter fundamental establecido en la Constitución. Por ello, la obligación de informar verazmente sobre los asuntos del servicio debe enmarcarse en que ello debe entenderse que no abarca la obligación de realizar ninguna declaración contra sí mismo y a no confesarse culpable. Por consiguiente, si se le condena por un hecho, no es posible condenarle por no haber informado verazmente sobre dicho hecho. En consecuencia procedía la absolución de la infracción disciplinaria prevista en el art. 8.9 de la Ley Orgánica de régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

¿Derecho a mentir? Sí, pero según las circunstancias.

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El acoso profesional en las FFAA y Guardia Civil

Vosotros, amables lectores, sois los dueños de éste blog y muchos me habéis pedido que escriba sobre la regulación penal del “acoso laboral” en el seno de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil.

El acoso moral u hostigamiento del trabajador denominado “mobbing”, incluido entre los atentados contra el derecho fundamental a la integridad física y moral contemplado en el artículo 15 C.E., se define como “la agresión del empresario o de alguno de sus empleados a un trabajador, con el consentimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes o palabras, conducta repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, lo que puede llegar a deteriorar la salud de éste”. 

El “mobbing” se identifica con conductas en el ámbito laboral que tienen por objeto destruir las redes de comunicación de las víctimas que la sufren, erosionando su reputación y perturbando el desarrollo de su actividad hasta conseguir, finalmente, el abandono voluntario del trabajo mediante el daño progresivo y continuo a la dignidad del trabajador. 

Distintas resoluciones judiciales (de la Jurisdicción ordinaria) y Protocolos de actuación de las distintas Administraciones Públicas, a los que me remito, han definido diversas manifestaciones de acoso laboral a través de muy variados mecanismos de hostigamiento.

De otra parte es una obviedad que el acoso laboral genera evidentes perjuicios para la salud física y mental, por el acoso psicológico que supone.

Hace ya algunos años, en el ámbito del Ministerio de Defensa, siendo pioneros los compañeros de la Guardia Civil, se introdujo el neologismo para definir y denunciar actitudes de acoso y derribo a los subordinados por parte de algunos mandos del Instituto. 

En una sentencia absolutoria, hace años, se mencionaba por vez primera el término “mobbing” en el voto particular formulado por los magistrados disidentes del criterio de la mayoría,  asimilándolo a los supuestos contemplados en el artículo 138 del derogado Código Penal Militar (CPM) de 1985, por el hostigamiento psicológico realizado por un superior incidiendo en que “la disciplina tanto se quebranta por la insubordinación del inferior como por el abuso de autoridad del superior”.

En otra, se condenó a un suboficial de la Guardia Civil por unos hechos que podrían haber sido calificados de acoso laboral consistentes en reiteradas expresiones verbales menospreciativas hacia un subordinado, además de haber buscado apoyos en el entorno del mismo para aislarle por lo que le concedieron la baja por depresión y ansiedad. La condena fue por el delito de abuso de autoridad del artículo 106 del CPM derogado. La resolución judicial no empleó el barbarismo “mobbing”, pero aludió repetidamente a conceptos como humillaciones, vejaciones, trato degradante, que están en la base del acoso laboral.

Es decir, el acoso laboral, el mobbing, en los casos más graves, podía integrar un delito del artículo 138 o del 106 del anterior CPM, como extralimitación en el ejercicio del mando o abuso de autoridad, en la modalidad de infligir un trato humillante, degradante, a un inferior.

EL ACOSO EN LAS RELACIONES LABORALES O FUNCIONARIALES.

El delito de acoso laboral, como tal, es de creación reciente pues apareció específicamente tipificado en el artículo 173 del CP ordinario, tras la reforma llevada a cabo en el mismo por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio.

Hasta ese momento se castigaba con la pena de prisión de seis meses a dos años, al que “infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral”.

La reforma de 2010 introdujo un segundo párrafo, imponiendo igual pena a los que "en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima". 

La propia Exposición de Motivos de la mencionada disposición señala expresamente:

 "Dentro de los delitos de torturas y contra la integridad moral, se incrimina la conducta de acoso laboral, entendiendo por tal el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Con ello quedarían incorporadas en el tipo penal todas aquellas conductas de acoso producidas tanto en el ámbito de las relaciones jurídico privadas como en el de las relaciones jurídico- públicas".

Lo más importante de esta figura delictiva es que no requiere de la existencia de un “trato degradante”, sino “actos hostiles u humillantes” como categoría distinta y de menor intensidad que la primera.

 Naturalmente el delito exige un prevalimiento de superioridad por parte del sujeto activo del mismo y que los actos hostiles u humillantes supongan un “grave” acoso a la víctima, lo que excluiría supuestos banales o de menor entidad. 

El criterio de la “gravedad”, muestra un grado importante de relatividad e indeterminación que debilita la taxatividad que exige el principio de legalidad penal que obliga al juzgador a valorar el conjunto de las circunstancias de cada caso, entre las que podemos incluir la duración de los malos tratos, sus efectos sobre la integridad física y mental de quien los sufre, así como los relativos al sexo, edad, preparación, nivel cultural o el estado de salud de la víctima; en definitiva, al conjunto de circunstancias de todo tipo en que se producen.

Este delito se integra en el Título VII de su Libro Segundo, bajo la rúbrica, como bien jurídico protegido, de la “integridad moral” por lo que debe otorgársele una total autonomía con respecto a los demás bienes jurídicos que protege el Derecho Penal, como pudieran ser la integridad psíquica, la libertad de conciencia, la libertad de la voluntad, los cuales tienen otro marco penal autónomo de protección.

EL ACOSO PROFESIONAL EN EL CPM.

El vigente CPM, aprobado por Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, ha configurado como delito el llamado “acoso profesional” con vocación de establecer una categoría distinta al acoso laboral del CP ordinario.

En concreto es una de las modalidades delictivas previstas en los artículos 48 y 50 del CPM.

En el Capítulo III, del Libro 2º, Título II, bajo la rúbrica de delitos contra la disciplina, el artículo 48 del CPM castiga con la pena de seis meses a cuatro años de prisión, pudiendo imponerse, además, la de pérdida de empleo, una amalgama de acciones punibles, hechas por el superior al inferior, de las que únicamente nos interesa en esta entrada el acoso “profesional”.

Incrimina el maltrato de obra, el trato degradante, inhumano o humillante, los actos de agresión o abusos sexuales, los actos de acoso tanto sexual y por razón de sexo como profesional, las amenazas, coacciones, injurias y calumnias, así como los atentados a la intimidad, dignidad personal y en el trabajo y los actos discriminatorios.

De otra parte, constituyó una de las novedades más relevantes del CPM la incorporación del Título III, que castiga los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares, al tiempo que cumplía con el mandato expresado en el apartado 3 de la disposición final octava de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. 

Dentro de éste Título, el artículo 50 sanciona con la pena de seis meses a dos años de prisión, al militar que, sin incurrir en los delitos de insulto a superior o abuso de autoridad, públicamente, en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil o en acto de servicio, impidiere o limitare arbitrariamente a otro militar el ejercicio de los derechos fundamentales o libertades públicas, realizare actos de acoso tanto sexual y por razón de sexo como profesional, le amenazare o coaccionare, le injuriare gravemente o le calumniare, atentare de modo grave contra su intimidad, dignidad personal o en el trabajo, realizara actos que supongan grave discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, orientación sexual, religión, convicciones, opinión, discapacidad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Podemos decir que, en ambos casos, el acoso profesional deberá cumplir los mismos requisitos que los establecidos en el artículo 173.1, párrafo 2º, del CP ordinario para el acoso en las relaciones laborales o funcionariales.

Las diferencias entre uno y otro, artículos 48 y 50 del CPM, y entre estos y el delito común antes mencionado, pueden ser las siguientes:

a/ El sujeto activo siempre será un superior en el delito del artículo 48, mientras que el del 50 puede serlo cualquier “militar” (o guardia civil) de igual o inferior empleo. 

b/ El primero (art. 48) es un delito pluriofensivo, pues vulnera los bienes jurídicos de la disciplina y de la integridad moral de quién padece el acoso. El del artículo 50 vulneraría únicamente el derecho fundamental a la integridad moral de la víctima.

c/ A mi juicio el delito del artículo 50 es un acoso profesional “impropio”pues no requiere de la existente de relación de superioridad, o prevalimiento alguno, del sujeto activo del delito con respecto a la víctima, al poder ser cometido por iguales o inferiores en empleo. 

En ambos casos, será necesario:

a/ Que la acción, la conducta punible, se produzca en el contexto de las relaciones relativas al ejercicio de las funciones que llevan a cabo los miembros de los Ejércitos y de la Guardia Civil, en consonancia con la regulación del acoso del segundo párrafo del artículo 173 del CP ordinario que requiere se produzcan en el seno de la relación “laboral o funcionarial”. Creo que en nuestro caso éste es el significado del empleo del vocablo “profesional” en ambos preceptos.

b/ A mi juicio, los actos de acoso deben ser varios, tanto en uno como otro caso, hostiles o humillantes, pero sin que constituyan “trato degradante” o “inhumano”, pues estaríamos en estos casos en presencia de los delitos de los artículos 47 o 49 del CPM.

Sin embargo dice el auto de 11 de diciembre de 2017 de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, que en el ámbito militar no es necesaria una reiteración de actos hostiles u humillantes del superior, pues un solo acto puede, por su propia naturaleza o contenido, por las circunstancias en que se lleve a cabo o que lo rodeen, por las circunstancias de la víctima o por los efectos que real o potencialmente pueda generar bastar para colmar el delito de acoso profesional, al ser susceptible por sí solo de lesionar la disciplina y la integridad moral del subordinado y, esencialmente, de la inviolabilidad de su personalidad, es decir, el derecho del subordinado, en cuanto ciudadano que es, a ser tratado como persona, como ser humano libre y no como un objeto. 

Este razonamiento, que no compartimos, pues el delito común requiere una pluralidad de acciones integrantes de acoso, seria válido para ambas modalidades delictivas de acoso profesional de los artículos 48 y 50 del CPM, pues se trata de derechos fundamentales de todo militar con independencia de la posición que ocupe en el sistema jerárquico castrense.

c/ El acoso deberá ser “grave”, en el mismo sentido que hemos dicho para el delito común del segundo párrafo del artículo 173 del CP ordinario.

A mi juicio los acosos profesionales menos graves, serán falta disciplinaria muy grave (art. 7, apartado 12, de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas).

Por último señalar que será la jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, la que delimite los elementos de esta nueva figura de delito y la diferencie de otras en las que podrían estar incluidas conductas similares al acoso profesional. 

Nos referimos a los delitos de los artículos 45 del CPM que castiga con la pena de tres meses y un día a tres años de prisión, la conducta del “superior que, abusando de sus facultades de mando o de su posición en el servicio, irrogare un perjuicio grave al subordinado, le obligare a prestaciones ajenas al interés del servicio o le impidiere arbitrariamente el ejercicio de algún derecho”; y, sobre todo, el previsto en el  artículo 65 del CPM que castiga con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión al “militar que en el ejercicio del mando se excediere arbitrariamente de sus facultades o, prevaliéndose de su empleo, cargo, o destino, cometiere cualquier otro abuso grave” (idéntico al derogado art. 138 del CPM de 1985).

PROTOCOLOS DE ACTUACIÓN ANTE EL ACOSO.

Como consecuencia de la regulación del acoso laboral como delito en el CP ordinario ( acoso laboral o funcionarial), el BOE de 1 de junio de 2011 publicó la Resolución de 5 de mayo de 2011, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por la que se publicaba el Protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado, del que os dejo una excelente reseña publicada en el blog de Acuña Abogados.

Me interesa destacar que por resolución de 1 de septiembre de ese mismo año de la Subsecretaría de Defensa, se aprobó y publicó la adaptación de aquel protocolo a las características del Ministerio de Defensa, resultando excluidos del mismo los acosos profesionales cuando concurra la condición de personal militar en el denunciante y el denunciado.

Como ya tuvimos ocasión de expresar en otra entrada de éste blog, después de –seguramente- un tortuoso proceso interno de elaboración en el Ministerio de Defensa, el BOE de 30 de diciembre de 2015 y el BOD de 4 de enero de 2016, por una resolución de la Subsecretaría del departamento,  publicaba el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de noviembre de 2015, que aprobaba el Protocolo de actuación frente al acoso sexual y por razón de sexo en las Fuerzas Armadas.

En una nota de prensa de junio de 2015, AUME criticaba que dejase sin tratamiento específico el llamado acoso laboral, salvo que derivara del sexual, recogido por contra en el protocolo de actuación vigente en la materia  en la Guardia Civil, aprobado el 8 de abril de 2013 por su Director General.

Efectivamente, el Protocolo no deja duda alguna sobre la cuestión. 

El apartado 1 del mismo, preámbulo, establece que “toda referencia que se realice en el presente Protocolo al acoso se entenderá hecha al acoso sexual y por razón de sexo así como al acoso profesional derivado de aquellos”. Hace en el apartado 4, una referencia explícita a éste acoso profesional al citar textualmente el artículo 173.1 del Código Penal, pero siempre para el derivado o como consecuencia de un previo acoso sexual o por razón de sexo. 

A mi juicio, faltó voluntad política y determinación para incluir también en éste Protocolo los casos de acoso profesional, que pueden tener en las víctimas una repercusión tan importante como los acosos sexuales o por razón del sexo. 

En definitiva, resulta llamativo que los casos de acoso profesional puedan ser delito militar, de la competencia de la Jurisdicción militar, pero a las víctimas de los mismos no les resulte aplicable el nuevo Protocolo. 

Me parece una contradicción sin explicación ni motivo alguno, cuando además el apartado 1 de la proposición no de Ley del Congreso conminaba a ello:

“ 1. Continuar promoviendo una cultura de tolerancia cero frente a las posibles conductas constitutivas de acoso sexual, por razón de sexo y el profesional“.

A mi juicio debería aprobarse un nuevo y único protocolo de actuación frente a todos los casos de acoso, sexual y profesional, por razón de sexo o por cualquier otro motivo, para los casos que denunciante y víctima ostenten la condición de militares y con el objetivo de una auténtica “tolerancia cero ante todo tipo de acoso”.

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La jurisdicción militar y dos valientes infantes de Marina.

La única finalidad de esta entrada es dar a conocer la lucha judicial de dos valientes soldados, ambos Infantes de Marina, el teniente D. José Manuel Candón Ballesteros y el sargento 1º D. Raúl Alfonso González Fernández, que el 24 de febrero de 2011 resultaron gravemente heridos tras una explosión en el Centro de Excelencia de la OTAN contra Artefactos Explosivos Improvisados y Centro Internacional de Desminado de Hoyo de Manzanares, en Madrid, cuando realizaban un ejercicio de instrucción de desactivación de minas anticarro, en el que participaban unos dieciséis militares de Tierra e Infantería de Marina en el campo de tiro del Palancar.

Tuvieron mejor suerte que sus cinco compañeros fallecidos en tan trágico suceso, destinados tres de ellos en la Brigada Acorazada 12, con sede en el Goloso y otros dos en San Fernando (Cádiz).

Realizaban un ejercicio de adiestramiento para realizar un próximo relevo en Líbano; como explicaba la ministra Carmen Chacón, “se preparaban para desactivar explosivos y salvar vidas en Líbano cuando han perdido las suyas”. 

Resaltaba la prensa que entre los fallecidos se encontraban algunos de “los mejores expertos en desactivación de nuestras Fuerzas Armadas” que acababan de regresar de Afganistán.

Inicio del procedimiento judicial: 24 de febrero de 2011.

La jurisdicción militar, Juzgado Togado Militar Territorial nº 11 de los de Madrid, inició Diligencias Previas el 24 de febrero de 2011 el mismo día de los hechos descritos. Una vez llevadas a cabo las diligencias de investigación y pruebas para determinar la causa o causas de los mismos, acordó el archivo de las actuaciones, sin declaración de responsabilidad penal alguna, por auto de 19 de febrero de 2013 (casi, dos años después del inicio de actuaciones judiciales).

Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución de archivo, por auto de 23 de mayo de 2013, el Tribunal Militar Territorial I de Madrid estimó el recurso interpuesto, con la revocación del auto del Juez Togado, para que consignara las lesiones padecidas por los mencionados teniente y sargento, sin aceptar las alegaciones efectuadas sobre el fondo del asunto por los apelantes.

Archivo del procedimiento judicial: 4 de octubre de 2013.

Cuatro meses después, cumplimentado cuanto requería el Tribunal, por auto de 4 de octubre de 2013, el Juez Togado dictó un nuevo auto de archivo que ganó firmeza al no ser recurrido por los antes mencionados.

Con respecto a distintas reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial del Ministerio de Defensa de los antes mencionados y familiares de los fallecidos, fueron sucesivamente desestimadas en la vía administrativa y después ratificadas por distintas sentencias de la Audiencia Nacional. Me remito a una entrada en éste blog sobre la materia.

Transcurrieron algo más de cuatro años y el 28 de noviembre de 2017, los mencionados teniente y sargento 1º, solicitaron del Juez Togado que acordó el archivo del procedimiento, la reapertura del mismo aportando diversa documentación. Explicaban que en el momento de dictarse el auto de archivo, estaban todavía sumidos en el proceso de curación, recuperación y rehabilitación de las gravísimas lesiones y secuelas derivadas del siniestro, y que, por dicho motivo, no advirtieron lagunas y datos esenciales que debieron ser tenidos en cuenta en las diligencias de investigación, sin que quedasen descartados “claros indicios de responsabilidad penal por acción u omisión”, que “debieron ser aclarados, así como cuestiones sin resolver, que el personal responsable de la Academia de Ingenieros debe dar adecuada respuesta”. 

Presentaron un informe pericial de un ingeniero de minas, además técnico superior en prevención de riesgos laborales, que subrayaba, entre otras anomalías, que durante tres días el material explosivo estuvo fuera de control en contra de todas las normas de seguridad; que ni siquiera se conocía el origen de la carga que supuestamente desencadenó el accidente; y que las minas estaban caducadas, como atestiguaba un informe de la Guardia Civil.

Ante dicha solicitud de desarchivo, el Juez Togado por auto de 27 de diciembre de  2017 desestimó la solicitud al considerar que el informe del ingeniero no suponía “ningún hecho nuevo, sino que pretende insistir en aspectos que ya fueron examinados en el auto de archivo”, requisito imprescindible para que prospere un recurso de “revisión”, previsto para sentencias firmes, pero aplicable por analogía, según entendía a la conclusión de unas Diligencias Previas.

El 15 de enero de 2018 interpusieron contra esta última resolución recurso de queja, que fue resuelto por auto de 12 de abril último por el Tribunal Militar Territorial de Madrid.

Reapertura del procedimiento judicial: 12 de abril de 2018.

El Tribunal, en contra del criterio del Fiscal, que se opuso a la reapertura del caso,  y casi cinco años después de su resolución desestimatoria precedente de mayo de 2013, ha ordenado “proceder al desarchivo del procedimiento y garantizar con plenitud un nuevo pronunciamiento [judicial sobre lo sucedido] respetuoso con los principios de publicidad, contradicción e inmediación judicial”.

El Tribunal subraya que el juez partió de una “premisa errónea” al considerar que el auto de archivo de unas diligencias previas, era equivalente al sobreseimiento definitivo y tenía los efectos de cosa juzgada, según la doctrina recogida en el auto de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2011 que cita textualmente.

 La reapertura de la investigación judicial, cuenta con un importante cambio por sustitución al frente del Juzgado Togado nº 11. Por un acuerdo muy reciente de la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central se ha hecho cargo del mismo la titular del Juzgado Togado nº 12, la comandante auditor Doña Patricia Moncada Lázaro, excelente jurista, que cuenta con una gran experiencia en la investigación de casos de relevancia y repercusión mediática. A éste relevo hemos de añadir el operado en el Tribunal Militar Territorial de Madrid, pues en estos últimos cinco años han cambiado de destino o de situación administrativa, el presidente y los vocales que constituyeron Sala el 23 de mayo de 2013 para desestimar el recurso de apelación.

 Es decir, ni el Juez Togado, ni el presidente, ni los vocales togados del Tribunal Militar Territorial serán los mismos, lo que implica una garantía añadida de imparcialidad, objetividad e independencia para la resolución definitiva de éste asunto. 

Opinión personal.

Sin tener conocimiento directo de las actuaciones judiciales practicadas, no es fácil emitir una opinión acerca del futuro de la acción penal emprendida, hace ya más de cinco años, por el teniente Candón Ballesteros y el sargento 1º González Fernández.

Parece oportuno esperar que la nueva instructora del procedimiento contraste el dictamen pericial aportado por los antes mencionados, con el resto de diligencias de prueba practicadas, sin perjuicio de acometer todas aquellas que puedan proponerle las partes previa declaración de pertinencia.

No sé qué posición tomará el Fiscal Jurídico Militar, tras la reapertura de las diligencias previas. En mi opinión, resulta inexplicable que no tomara un papel mucho más activo en el sostenimiento de la acción penal en defensa, no de los intereses particulares de los lesionados, sino de la propia objetividad de la acción de la justicia y la aplicación de la legalidad penal.

También creo que el sumario, no las diligencias previas, es el procedimiento penal más adecuado para la práctica de las diligencias encaminadas al esclarecimiento y comprobación de los hechos, determinar las responsabilidades exigibles y adoptar las medidas precautorias respecto a la persona y bienes del/los presuntos culpables, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 146 de la Ley Procesal Militar.
El sumario tiene las máximas garantías procesales para todas las partes, sin que suponga su inicio prejuzgar sobre la culpabilidad de las personas contra las que pudiera dirigirse, ni siquiera sobre su posible procesamiento, que sólo debería acordarse cuando concurrieran indicios racionales de criminalidad.

 La Juez Togado deberá determinar si existen responsabilidades penales, por acción u omisión, por parte de los responsables de la entrega y custodia de los explosivos, así como una violación grave de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, al destinarse a ejercicios minas que no estaban en condiciones de ser destinadas para ese fin y debían haber sido destruidas. Podrían incluso concurrir la comisión de delito militar ( homicidio y lesiones por imprudencia, del art. 77 del Código Penal militar) y delito común ( por infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, arts. 316, 317 y 318 del Código penal). Cabría, incluso, la inhibición a la Jurisdicción Ordinaria caso que la Juez Togado estimara sólo la comisión de delito común.

En el momento en que la Juez Togado deba imputar a alguna persona como responsable de los hechos, debería elevar las diligencias previas a sumario en cuyo seno se depurarían todas las responsabilidades pertinentes y en el que el/los imputados tendrían unas amplias garantías y facultades de intervención, como resulta del artículo 147 de la Ley Procesal Militar, que permite al defensor personarse en el sumario “ en cualquier momento, tomar conocimiento de lo actuado, intervenir en la práctica de pruebas y en las demás diligencias del mismo y proponer las que tenga por convenientes”. Del mismo modo, los lesionados podrían, a su vez, personarse en el mismo como acusadores particulares, con independencia de la decisión del Fiscal al respecto para sostener o no la acción penal.

De otra parte, el sobreseimiento definitivo de un sumario es recurrible en casación ante la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, no así el archivo de unas diligencias previas únicamente apelables ante el Tribunal Militar correspondiente.

La lucha del teniente Candón y el sargento 1º González, es similar a la que mantiene Alejandro Clemente y su familia, paracaidista, que sufrió un terrible accidente el 14 de febrero de 2007 (ver entrada en éste blog). Aquella tarde, el entonces soldado de 22 años participaba en un ejercicio del Escuadrón de Zapadores Paracaidistas del Ejército del Aire al pie de la sierra de Ricote (Murcia). Los ocho paracaidistas que saltaron resultaron heridos, pero el más grave fue Alejandro, que quedó tetrapléjico tras sufrir un fuerte golpe en la cabeza.

Los últimos diez años los ha pasado en cama, en estado vegetativo. No puede hablar ni mover las extremidades. Se alimenta con una sonda y usa pañales.

El voto particular de la última sentencia dictada por la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo ha servido de base para el recurso que Antonio Clemente, padre del soldado, ha presentado ante el Tribunal Constitucional. Como reconocían expresamente los dos magistrados discrepantes se ha “conculcado el derecho al proceso debido, a la tutela judicial efectiva y al derecho al non bis in ídem”, a no ser juzgado dos veces por el mismo motivo; vulneraciones constitucionales que podrían ser el fundamento de una sentencia favorable, estos días, del máximo intérprete de la constitución. Les deseo todo lo mejor y que finalmente se haga justicia.

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