La nueva regulación del asesoramiento jurídico en las Fuerzas Armadas.

Esta entrada debió publicarse a principios del pasado mes de marzo, pero la irrupción de la pandemia del Covid 19 y la actualidad de la regulación del estado de alarma, con la participación de nuestras Fuerzas Armadas en la llamada “operación Balmis”, lo impidieron. Así que paso a reproducirla a continuación:

La entrada en vigor de la Orden Ministerial 25/2019, de 13 de junio, que regula la organización del asesoramiento jurídico en el ámbito del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas Armadas y la Instrucción  del Subsecretario del Departamento (BOD de 12.12.2019), por la que aprueban las Secciones Jurídicas de las Asesorías Jurídicas del Estado Mayor de la Defensa, del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire contempladas en el artículo 8º de aquella Orden Ministerial, han dado una nueva orientación a la función asesora y consultiva en el departamento y en el de las unidades de las Fuerzas Armadas.

Lo más positivo de la nueva regulación es que tenemos en vigor una normativa reglamentaria, del rango adecuado, que regula la importante función de asesoramiento jurídico en los órganos centrales y periféricos del Ministerio de Defensa y en las unidades que componen el conjunto de la fuerza y el apoyo a la fuerza en las Fuerzas Armadas. Es además uno de los dos pilares, el otro es el ejercicio de la función jurisdiccional militar, en los que se asientan los cometidos y competencias del Cuerpo Jurídico Militar.

Aquella función, la de asesoramiento jurídico, en el Ministerio de Defensa estaba escasamente regulada y necesitada de una norma, que viniera a sustituir las distintas Instrucciones particulares de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, la última la 1/2009 de 17 de julio. Era una antigua aspiración de los últimos asesores jurídicos del departamento y más de un intento hubo, pero por distintos motivos nunca pasó de la fase de proyecto o borrador de orden ministerial.

La diferencia fundamental con el sistema anterior, que estaba basado en la absoluta integración de las distintas asesorías jurídicas en las unidades, centros y organismos, dependiendo orgánicamente de sus respectivos mandos, es que ahora estas asesorías jurídicas, diseminadas por todo el territorio nacional, según el despliegue geográfico de las unidades, pasan a depender orgánicamentede las Asesorías Jurídicas del EMAD, Ejército de Tierra, del Aire y de la Armada, con la creación de las llamadas “Secciones Jurídicas”, si bien el Asesor Jurídico General del Ministerio, como ocurría antes, detenta la dirección funcional de todas ellas.

El nuevo sistema de asesoramiento jurídico es, con algunas salvedades, el hasta ahora vigente en el Ejército del Aire. 

Estas secciones jurídicas, artículo 10 de la OM, son creadas para el asesoramiento jurídico en las estructuras orgánica y operativa de las Fuerzas Armadas, y dependen orgánica y funcionalmente de las asesorías jurídicas del Estado Mayor de la Defensa, del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire y son órganos consultivos y asesores, únicos en materia jurídica, que extienden sus competencias en el ámbito orgánico, territorial o material que se les asigne.

La exposición de motivos de la OM, a la que me remito, justifica la reforma en la necesidad de establecer un único órgano asesor y consultivo en materia jurídica en el ámbito de la estructura operativa de las Fuerzas Armadas (EMAD) y en el cuartel general de cada uno de los ejércitos y de la armada, para optimizar la “unidad de criterio”,principio que define como “pilar básico” del asesoramiento jurídico. La OM reserva la denominación de “asesoría jurídica”para cada una de las mencionadas y para la asesoría jurídica general, y para el resto la de  “secciones jurídicas”dependientes de aquellas.

En el haber de la nueva regulación constatamos como de este modo, según dice la exposición de motivos, se corrigen “ciertos desajustes” en el ejercicio de la función de asesoría jurídica y también en la gestión del personal del Cuerpo Jurídico que ejerce esta función.

Resuelve el importante problema de la necesidad de homogeneizar la valoración de las cualidades personales de éste personal adscrito hasta ahora a los ejércitos y la armada, con calificadores que resultaban ser los propios mandos a los cuales se asesoraba, con grave perjuicio de la independencia de criterio del asesor en el ejercicio de sus funciones. Ahora los informes personales de evaluación serán hechos por miembros del Cuerpo Jurídico destinados en las asesorías de aquellos cuarteles generales o en la asesoría jurídica general. Me parece que era una reforma insoslayable.

De otra parte, todos los asesores jurídicos destinados en las distintas secciones jurídicas son coordinados en el ejercicio de la función de asesoramiento, por el jefe de la asesoría del cuartel general respectivo, si bien la OM cuida mucho de respetar la dependencia funcional de todos ellos del Asesor Jurídico General del Ministerio. 

Al tener aquellos el control de su eficacia, eficiencia y calidad, ejerciendo la dirección, coordinación e inspección de las secciones jurídicas, la función de asesoramiento jurídico ganará en independencia, neutralidad y objetividad al romperse el vínculo de dependencia orgánica y jerárquica entre el asesor jurídico y el mando al que asesora en las unidades de la fuerza y el apoyo de la fuerza.

Insisto en que la OM y la Instrucción merecen un juicio positivo, pero creo que esta nueva regulación se queda a medio camino del ideal a alcanzar, en el ejercicio de la función de asesoramiento jurídico en el Ministerio y en las unidades de las Fuerzas Armadas.

Se puede debatir, y sobre esto habrá opiniones encontradas, si el sistema tradicional de la unión, a través de la dependencia orgánica, de asesor jurídico y mando debe o no romperse definitivamente, por completo.

A mi juicio, los órganos consultivos, como en nuestro caso las asesorías y secciones jurídicas, de todos los niveles orgánicos, deberían caracterizarse por situarse fuera de las estructuras departamentales y de las unidades, centros y organismos, porque debería  buscarse conscientemente la distancia respecto del órgano activo decisor llámese Ministro, Jefe de Estado Mayor, de Regimiento, etc.   

Esta configuración no obedece a un simple capricho, sino que tendría el objetivo claro y preciso de evitar así la influencia que podría ejercer tal órgano activo sobre el consultivoal evacuar su informe o dictamen, que de existir, desnaturalizaría la función de este último.

En otras palabras se buscaríala neutralidad, que no se preserva, al menos de la misma manera, cuando los órganos consultivos, asesorías jurídicas, son directamente dependientes, orgánica y directamente, dice la OM, del centro de toma de decisiones (en nuestro caso del EMAD y de los Jefes de estado mayor de los ejércitos de tierra, del aire y la armada). 

Incluso podría decirse que en algunas ocasiones al órgano decisor no le interesa precisamente la neutralidad del órgano consultivo o asesor que forma parte de su staff. Por eso, para prevenir la neutralidad del órgano consultivo, asesor, es necesario mantener una separación o distanciamiento entre el propio órgano consultivo y el activo o consultante.

En definitiva, a mi juicio, y es una opinión que no será compartida por muchos compañeros del Cuerpo Jurídico, la cadena de asesoramiento jurídico en el Ministerio de Defensa y en las unidades de los ejércitos y de la Armada, debería ser independiente de todos ellos.

La lealtad en el asesoramiento jurídico implica la necesaria concurrencia de la objetividad del mismo y la imparcialidad al emitirlo. 

Sin independencia de la persona u órgano al que se asesora es imposible ser imparcial en el dictamen, y por ende, éste no será objetivo, sino predeterminado por la opinión, interés o carácter del jefe al que se asesora. 

Al asesor jurídico corresponde dar el asesoramiento jurídico pedido acerca de un tema o caso concreto, y no el informe “querido” por el solicitante. La lealtad obliga a asesorar fielmente conforme a derecho, con absoluta independencia de las intenciones, finalidades y deseos del mando al que se asesora. La decisión compete al mando, pero el asesoramiento independiente, objetivo e imparcial corresponde al asesor jurídico.

Esta independencia no debe ser incompatible con el deber de defensa de los intereses de la Administraciónen la que está incardinado el órgano asesor.

Dentro de la más estricta objetividad en el contenido del informe, ha de tenerse en cuenta tal circunstancia para no convertir, también por sistema, dichos informes en unos obstáculos continuos  a la labor de los órganos decisorios. La consulta jurídica tiene también la naturaleza o supone una colaboración en la formación de la decisión de la Autoridad competente y la misma debe prestarse al máximo grado dentro, en todo caso, de las posibilidades que ofrezcan las normas jurídicas aplicables.

Si todo esto es así en el resto de la Administración Pública ¿Porqué no seguir en el Ministerio de Defensa la senda marcada por la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de asistencia jurídica del Estado e Instituciones Públicas, que establece (art. 3º) que las Abogacías del Estado, por la singularidad de sus funciones, tendrán la consideración de servicios no integrados y que cualquiera que sea su ubicación, dependerán jerárquica y funcionalmente de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado? 

Al ser las Abogacías del Estado servicios comunes, las competencias sobre dirección, organización y funcionamiento de las mismas corresponde a los Subsecretarios de los distintos departamentos ministeriales y dependen jerárquica y funcionalmente (orgánica y funcionalmente, que decimos en las Fuerzas Armadas) de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado.

En Defensa y en las unidades de la fuerza no se sigue este criterio organizativo, no porque la Ley mencionada excluya su aplicación al ámbito del Ministerio de Defensa, sino porque siguiendo una secular tradición en los ejércitos el órgano de asesoramiento, la asesoría jurídica, siempre ha estado vinculada al mando respectivo dependiendo orgánicamente del mismo, como un órgano del staff del mismo.

En definitiva creo que se ha perdido una magnifica oportunidad para que las asesorías jurídicas de los cuarteles generales del ejército de tierra, del aire y de la armada, así como la del estado mayor de la defensa, y las llamadas secciones jurídicas dependieran, orgánica y funcionalmente, todas ellas, de la asesoría jurídica general. 

Pese a ello, insisto, la actual organización del asesoramiento jurídico es un avance para la consecución de aquella finalidad de conseguir la máxima independencia y objetividad en el desempeño de la función consultiva, asesora, pues los asesores de las unidades de la fuerza dependen orgánicamente de los asesores de los Cuarteles Generales. Es un paso positivo.

Por los motivos expuestos no me parece conveniente que las secciones jurídicas se ubiquen en la sede de la unidad militar de mayor nivel orgánico de la estructura del correspondiente ejército, cuyo mando deberá tener, al menos, el empleo de General de División o Vicealmirante, “salvo que circunstancias justificadas aconsejen su ubicación en otra distinta” (art. 10.4 de la OM). 

Esto vuelve a redundar en perjuicio de la independencia de criterio y objetividad del asesor jurídico  obligado a ejercer su función en el cuartel general de una unidad, de un mando, del que no depende orgánica ni funcionalmente, pero que puede verse perturbado en el ejercicio de su función, en su independencia, por su relación personal cotidiana con los distintos mandos de esa unidad y por el funcionamiento interno de su cuartel general. Por si esto no fuera poco esa unidad, o el ejército al que pertenece, deberá dar asistencia y apoyo administrativo, de personal y medios materiales para el ejercicio de la función de asesoramiento, a esa sección jurídica. 

Es decir las secciones jurídicas dependen orgánicamente de las asesorías jurídicas de los cuarteles generales de los ejércitos y del EMAD, pero todos los “gastos” corren a cargo de la unidad donde se ubican. La ubicación de las secciones jurídicas se deja al albur del lugar de despliegue de las unidades de las Fuerzas Armadas, con la consecuencia indeseable de hacerlo depender de un criterio tan volátil y cambiante como el del máximo empleo militar del mando correspondiente en el territorio de la sección jurídica correspondiente. Esto me parece un grave inconveniente. 

La mencionada Instrucción del Subsecretario de Defensa, 68/2019, de 3 de diciembre ha creado una gran confusión, sobre todo en la secciones jurídicas del Ejército de Tierra.

En desarrollo del apartado 3 del artículo 10 de la OM, la Instrucción pretende determinar, a mi juicio sin conseguirlo, el ámbito orgánico, material o territorial de asesoramiento jurídico que se asigna a cada una de ellas.

Resulta llamativo que a las secciones jurídicas del ejército de tierra, se les otorgue un ámbito “territorial” de competencia, mientras que las del aire y de la armada su competencia les viene atribuida por un criterio “orgánico”, no territorial.

Es más incluso entre estas últimas, las de la armada y del aire, se introduce una diferencia notable. A estas últimas, las del aire, con independencia de la atribución a cada una de ellas de los mandos que orgánicamente les corresponde asesorar, dice que “prestarán igualmente asesoramiento a las unidades que tengan adscritas en función de su ámbito geográfico, conforme determine el General Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire”, algo que no se dice para la armada y el ejército de tierra. 

También resulta llamativo que los centros de enseñanza más importantes del ejército del aire y de la armada, tengan una sección jurídica propia enclavada en San Javier (Academia General del aire en Murcia), en León (Academia Básica del aire) y en la Escuela Naval Militar (Pontevedra), mientras que la Academia General Militar de Zaragoza pasaría a depender de la sección jurídica del Ejército de Tierra en Aragón que se ubica en Huesca, sede de la División Castillejos, pendiente, aún, de traslado. Un sin sentido, por el distinto tratamiento en cada uno de los ejércitos.

Todo esto, en conjunto, me lleva a presumir que cada ejército y la armada han seguido distintos criterios para determinar los ámbitos orgánicos, territoriales o geográficos, como dice el ejército del Aire, para determinar la competencia de las distintas secciones jurídicas, sin la necesaria armonización y coordinación por parte de la Subsecretaría de Defensa.

Desde un punto de vista cuantitativo se crean un total de 24 secciones jurídicas (11 en el Ejercito de Tierra, 6 en la Armada y 7 en el Ejército del Aire), coincidiendo varias de ellas, de ejércitos distintos, en el ámbito territorial de una misma Comunidad Autónoma o incluso en una misma ciudad.

Este fraccionamiento de secciones jurídicas podría reducirse en gran parte con la aplicación de un claro criterio territorial de actuación, que podría ser coincidente con las once creadas para el Ejército de Tierra, y con competencia sobre todas las unidades, centros y organismos de los ejércitos y de la armada ubicados en dicho territorio, disponiendo su sede en las Delegaciones y Subdelegaciones de Defensa quienes las dotarían de medios humanos y materiales. No cabe duda que para el asesor jurídico general resultaría mucho más fácil, y eficaz, relacionarse con once órganos de asesoramiento jurídico, en vez de con veinticuatro.

Para concluir quiero mencionar a la Guardia Civil, con una extraña regulación en la disposición adicional primera de la OM que no hace sino elevar al rango reglamentario adecuado (OM) y blindar, de éste modo, la propia existencia de asesorías jurídicas en la Guardia Civil servidas por miembros del Cuerpo Jurídico Militar. Pero están fuera de la estructura y organización regulados en la OM y en la Instrucción, entre otros motivos, porque el asesoramiento jurídico en el Ministerio del Interior es competencia de la Subsecretaría de ese departamento.

Alguna cuestión final más.

Creo que la OM debiera haber regulado que el informe o dictamen del asesor jurídico fuese anterior a la decisión a adoptar. Difícilmente puede ilustrarse en Derecho si ya se ha adoptado la decisión por parte del órgano administrativo correspondiente, sobre todo en los dictámenes preceptivos.

Al ratificar los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales de 1977, los Estados se comprometen a respetar esas normas jurídicas internacionales y a hacerlas respetar en todas las circunstancias. Ahora bien, conocer las normas jurídicas sigue siendo una de las principales condiciones para lograr su correcta aplicación. La obligación relativa a la presencia de asesores jurídicos en las fuerzas armadas, estipulada en el artículo 82 del Protocolo adicional I, tiene como finalidad garantizar que el derecho internacional humanitario se conozca mejor y, en consecuencia, se respete más. 

Dado que la conducción de las hostilidades es cada vez más compleja, tanto en el plano jurídico como en el plano técnico, los Estados que participaron en las negociaciones que culminarían con la aprobación del Protocolo adicional I consideraron oportuno poner asesores jurídicos a disposición de los comandantes militares para que les asesoren acerca de la aplicación y la enseñanza del derecho internacional humanitario.

Está es, para mí, la justificación última de la existencia del Cuerpo Jurídico Militar y del asesoramiento jurídico en las unidades de las Fuerzas Armadas. Por eso cuando nuestras unidades salen fuera de territorio nacional siempre les acompaña un asesor jurídico, miembro del Cuerpo Jurídico, cuestión esta regulada en el apartado 5º del artículo 8 de la OM.

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Los Pactos de la Moncloa y la "justicia militar" de la época.

Durante estos días de confinamiento por esta trágica pandemia de la Covid 19 se está hablando mucho de los Pactos de la Moncloa, como paradigma de un deseado, por la mayor parte de la población española, aunque hoy parezca inalcanzable, por desgracia, pacto entre el gobierno y las fuerzas políticas con representación en el Parlamento español.

Conviene recordar que aquél gran acuerdo, clave para el éxito de la Transición, fue sólo un hito dentro de un proceso que se había iniciado bastante antes. Todas las fuerzas políticas que firmaron los pactos el 27 de Octubre de 1977 venían de celebrar las elecciones generales del 15 de Junio de 1977, primeras elecciones democráticas desde la 2ª República, en las que ya había participado el recién legalizado partido comunista de España, hasta ese momento hegemónico en la oposición clandestina a la dictadura franquista. Durante mucho tiempo tanto su legalización como su participación en esas elecciones estuvieron en el aire, pero el encuentro entre Santiago Carrillo y el presidente Suarez, en el chalet de José Mario Armero el 27 de febrero de 1977, y la legalización del partido comunista fue clave para el futuro de aquellos Pactos.

En 1977, en los Pactos de la Moncloa, se habló de la justicia militar. 

Ahora  en 2020, al proponer el presidente Pedro Sánchez una reedición de aquellos pactos por la pandemia de la Covid 19, Mariano Casado, en un twitt el pasado día 4 de abril, preguntaba:

 “En 1977 en los Pactos de la Moncloa se habló de la Jurisdicción Militar. Ahora en 2020 ¿se hablará de cumplir las leyes y de acometer su homologación al resto de jurisdicciones?”. 

Le respondí  que temía, después de esta tragedia, que nadie se acordaría de la Jurisdicción Militar, porque era una jurisdicción que no incomodaba a los políticos. Que había otras muchas prioridades, bastante más importantes y que los pactos, a mi juicio, serían económicos y sociales.

Me ha parecido de interés traer al blog, por aquella alusión a los Pactos de la Moncloa, tan de actualidad, una referencia histórica a la inclusión de la “Justicia Militar“ de la época en aquellos históricos Pactos. Me gusta más este término (“Justicia Militar”) que Jurisdicción Militar, pues en aquel entonces aquella no tenía nada que ver con la actual Jurisdicción Militar acorde con la Constitución, que aún no se había promulgado.

De otra parte tampoco no viene mal un repaso histórico, para relacionar la complejidad de aquella histórica reforma con la actual tramitación en el Congreso de los Diputados (BOCG de 21.02.2020) de una proposición de Ley Orgánica de “delimitación de la justicia militar” presentada por el Grupo Parlamentario Republicano, al objeto de restringir la Justicia Militar a los supuestos de guerra, de estado de sitio y conflicto armado internacional, para asimilarla a otros países de nuestro entorno. Os aconsejo la lectura sobre este proyecto de la entrada, de 2 de marzo último, titulada “Hacia una reforma de la Jurisdicción Militar”, publicada en el blog “Se encendió el verde”, que con tanto acierto dirige el letrado Jesús Manuel González Acuña, asesor jurídico de AUGC en Valencia.

Sobre la Jurisdicción Militar y los Pactos de la Moncloa no se ha escrito mucho, pero debo citar, por constituir las dos fuentes principales consultadas para preparar esta entrada, los trabajos de Antonio Millán Garrido en el prólogo al texto legal “Justicia Militar”, de la editorial Ariel, 2012; y el artículo de José Luis Rodríguez-Villasante y Prieto, en la revista de humanidades y cultura “La Albolafia”, titulado “La reforma de la organización de la Justicia Militar española en la transición y consolidación democrática”.

En efecto, la reforma integral de la Justicia militar española tuvo su origen en los Pactos de la Moncloa y, más concretamente, en los Acuerdos sobre el Programa de Actuación Jurídica y Política aprobado el 27 de octubre de 1977. Entre los objetivos de política legislativa a que se contraían tales Acuerdos figuraba la reforma parcial y urgente de la legislación penal y procesal militar, con el fin de adaptarla a las exigencias propias de la nueva realidad democrática.

De modo literal, en el apartado VII (Código de Justicia Militar), de los Pactos de la Moncloa, se acordaba:

 “[…] la reconsideración de sus límites en relación con la competencia de la jurisdicción militar: 

1. Por razón de delito: resolver la dualidad de tipificaciones en el Código Penal Común y el Código de Justicia Militar, restringiéndose éste al ámbito de los delitos militares. 

2. Por razón del lugar: limitar la competencia de la jurisdicción militar a los actos cometidos en centros o establecimientos o lugares estrictamente militares. 

3. Por razón de la persona: Revisar los supuestos de desafuero y los términos en que se resuelve la competencia cuando concurre personal militar y no militar en unos mismos hechos que no constituyan delito militar. 

4.° Sometimiento a los Tribunales Ordinarios de las Fuerzas de Orden Público, cuando actúen en el mantenimiento del mismo. 

5.° Fortalecimiento de las garantías procesales y defensa en los procedimientos de la jurisdicción militar”.

Se deduce claramente del texto transcrito, que el pacto alcanzado fue para una profunda reforma de los límites competenciales de la Justicia Militar de entonces, que tenía una competencia que hoy en día nos parece exorbitante, y adaptarla al nuevo estado democrático.

En cumplimiento de lo pactado, durante los primeros meses de 1978 se redactaron por la Comisión nombrada al efecto en el Consejo Supremo de Justicia Militar, dos Anteproyectos, de forma sucesiva, en los que se abordaba una amplia reforma del Código que excedía de las modificaciones urgentes acordadas en los Pactos de la Moncloa. En los primeros días de noviembre de 1978 el Gobierno remitió al congreso de los Diputados el proyecto de Ley de reforma que sólo de modo parcial recogía lo establecido en el 2º anteproyecto.

La exposición de motivos del Proyecto de Ley de Reforma del Código de Justicia Militar (BOCG de 15.11.1978) decía que venía impuesta, “por imperativo”, de lo pactado en los Pactos de la Moncloa y advertía que la revisión general del sistema sustantivo y procesal de dicho Código se dejaba para fecha posterior. 

Mientras, en diciembre, se promulgaba la Constitución y en ella se establecieron diversos principios básicos (arts. 15, inciso final, 17.3, 24.2 y 117.5, entre otros) que exigían, ya de modo inmediato, la reforma urgente de la legislación penal y procesal militar.

No obstante, la disolución de las Cortes, las nuevas elecciones y, sobre todo, la conciencia de que la reforma era insuficiente para conseguir una Justicia militar acorde con la Constitución dieron lugar a que, durante 1979, se paralizase la tramitación parlamentaria del proyecto, que fue, en ese tiempo, objeto de una dura critica desde diversos sectores sociales, e, incluso, por quienes, de algún modo, habían participado en su elaboración.

No cabe duda alguna que algunas actuaciones de la Justicia Militar de la época tuvieron gran incidencia en la reforma y en estas críticas. 

Señalaremos, a comienzos de 1980, el procesamiento de la periodista y directora de cine Pilar Miró con motivo de su versión de el “Crimen de Cuenca”. 

Antes, la absolución (el 29.05.1079) del general Atarés, a todas luces incomprensible, de la Guardia Civil, en un lamentable incidente con Gutiérrez Mellado; la tramitación de la causa 559/1978 de la llamada “Operación Galaxia”, que concluyó el 8 de mayo de 1980 con unas ridículas condenadas luego confirmadas por el Consejo Supremo de Justicia Militar; y, por todas ellas, la sentencia condenatoria a los miembros de la Unión Militar Democrática, el 8 de marzo de 1976, con penas de hasta ocho años de prisión y con separación del servicio para algunos de los condenados. 

Todas estas actuaciones dieron lugar a que de nuevo se plantease el tema de la reforma, que ahora iba a tener un enfoque distinto, tal vez el único con el que se estimaba posible salir del impasse a que había conducido el Proyecto: el Gobierno reconocía la insuficiencia de la reforma proyectada y, a la vez que anunciaba su provisionalidad, afrontaba la tarea de elaborar un nuevo Código de Justicia Militar que respondiese plenamente a los postulados constitucionales y a los principios por los que la jurisdicción militar se regía en los países pertenecientes a nuestro ámbito sociocultural.

Es decir la Ley Orgánica 9/1980, de 6 de noviembre, de reforma del Código de Justicia Militar, nació malherida pese a que se trataba de una norma de gran trascendencia y urgente necesidad, pero insuficiente, pese a que modificó ciento seis artículos del Código de Justicia Militar. La suerte estaba ya echada. Antes se había decidido su carácter provisional a la espera de la promulgación de un nuevo Código Penal Militar, acompañado de unas nuevas Leyes disciplinarias y procesales. Es cierto, como señaló José Luis Rodríguez Villasante que “al estudiar el contenido (de esta ley), se puede concluir que es un claro exponente de la prudencia, vacilaciones y falta de decisión en el desarrollo de los preceptos constitucionales que caracterizó esta etapa de la transición política en España”. 

La reforma de 1980, aunque, desde luego, no lograba una Justicia militar acorde con la Constitución, afectó a ciento seis preceptos y, pese a su naturaleza transitoria, introdujo innovaciones de indudable trascendencia. 

Ante todo, se redujo sustancialmente la competencia de la jurisdicción militar, y ello a través de dos vías: modificando las leyes penales y concediendo relevancia determinante a un nuevo factor, la relación de la infracción punible con el buen régimen y servicio de las Fuerzas Armadas. Además, se atendió a otros temas importantes, bien orgánicos, como la creación de la figura del Juez Togado Militar Permanente de Instrucción o la supresión del Fiscal Militar en tiempo de paz, bien procedimentales, incorporando el recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

La Ley fue muy criticada por el mantenimiento de la atribución del ejercicio de la Jurisdicción Militar a los mandos militares (capitanes generales), en su condición de autoridades judiciales, que no podía satisfacer ninguno de los principios constitucionales plasmados en el artículo 117. Recordemos, como ejemplo paradigmático de la época, que en la antes mencionada absolución del general Atarés, la “autoridad judicial” era Jaime Milans del Bosch, como capitán general.

En otro orden de cosas, de acuerdo con el carácter provisional conferido a la reforma, la Ley estableció, en su disposición final primera, la constitución de una Comisión que elaboraría “un proyecto articulado de Código o Códigos referentes a la Justicia Militar antes de un año a partir de su constitución, en el que se reflejen debidamente los principios jurídicos del orden constitucional nacional, la autonomía y especialidad de la jurisdicción militar equilibradamente ponderada con la unidad procesal y sustantiva del Ordenamiento jurídico y el sistema del poder judicial, así como el progreso comparado de los de la orgánica judicial militar de los Ejércitos extranjeros de más asidua relación”.

La creación de esta comisión daba respuesta a la provisionalidad de la reforma y al aplazamiento de la instauración de un sistema modernizado de justicia militar “más eficiente”, hasta que se cumplieran los futuros cambios legales en la organización militar, la penal y la general del Estado.

Este mandato normativo tenía, además, su complemento en la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio, por la que se regulaban los criterios básicos de la Defensa nacional y la Organización militar, que, en su artículo 40 (constitutivo del título VII: “De la jurisdicción militar”), establecía los principios generales en los que debería asentarse la Justicia Militar de conformidad con lo establecido en la constitución y que, sin duda alguna, no cumplía el aún vigente Código de Justicia Militar de 1945, pese a las reformas introducidas por la Ley Orgánica 2/1981.

Esta Ley 6/1980 supuso, como pone de relieve José Luis Rodríguez Villasante, el acta de extinción del Consejo Supremo de Justicia Militar como instancia superior de la Jurisdicción Militar, al citar expresamente el artículo 123 de la Constitución, inserto en el Título VI del Poder Judicial, que dispone que el Tribunal Supremo es la instancia judicial superior, salvo en garantías jurisdiccionales. Curiosamente esta Ley de 1 de julio de 1980 se promulgó tres días antes que la confirmación escandalosa de la sentencia de la Operación Galaxia por el Consejo Supremo de Justicia militar, el 4 de julio, presidido por el teniente general Vega Rodríguez, que meses antes había dimitido como JEME por sus discrepancias con Gutiérrez Mellado.

De todos modos esta Ley de criterios básicos siguió refiriéndose con gran cautela a la “Autoridad Judicial Militar” que en aquel momento ( y hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 4/1987 el 1 de mayo de 1988) se atribuía a los capitanes generales y otras autoridades de las Fuerzas Armadas y a unos “tribunales” que no eran otros que los antiguos Consejos de Guerra a todas luces inconstitucionales por vulneración del principio de la predeterminación de los órganos judiciales. 

Sobre las bases expuestas y con independencia de la reforma parcial, desde 1979 se venía trabajando informalmente en la Escuela de Estudios Jurídicos del Ejército, donde el entonces Director de la misma, general auditor don Francisco Jiménez y Jiménez, tras un período de consultas e información, había formado un grupo de estudio que luego integraría el núcleo de la comisión.

La comisión para el estudio y reforma de la Justicia Militar se constituyó formalmente por Orden Ministerial de 17 de noviembre de 1980. Con sede en el Consejo Supremo de Justicia Militar, la comisión, presidida por el teniente general don Luis Álvarez Rodríguez, estuvo inicialmente integrada por Francisco Jiménez y Jiménez (Vicepresidente), Virgilio Peña Peña, Gonzalo Gutiérrez Lanza, Francisco Aguado Aguado, Jesús Valenciano Almoyna, Eduardo Montull Lavilla, José Luis Rodríguez-Villasante y Prieto, Luis Regalado Aznar, Jesús García Santolalla, Luis Fernández de Henestrosa y Balmaseda, Juan Martínez Mico, Antonio Mozo Seoane, Jesús Aparicio Gallego, Antonio Hernández Corral, Eduardo Calderón Susín, Arturo Beltrán Núñez, Antonio Millán Garrido y Benito Egido Trillo-Figueroa (Secretario), todos ellos miembros de los entonces Cuerpos Jurídicos del Ejército, de la Armada y del Aire, precursores del actual Cuerpo Jurídico Militar tras la unificación de los anteriores.

Bajo la dirección técnica del ya consejero togado don Francisco Jiménez y Jiménez, la comisión se estructuró en tres subcomisiones o grupos de Trabajo que se encargarían de preparar los borradores correspondientes a lo que serían las tres futuras leyes o códigos: el penal, el de organización de tribunales y el procesal.

De hecho, sin embargo, sólo la primera de las subcomisiones —la encargada de la legislación penal— llegaría a conformar, como borrador, un texto articulado. En materia orgánica y procedimental, se desarrollaron trabajos aislados, de variado alcance y diversa entidad, que, una vez disuelta tácitamente la comisión en 1982, fueron remitidos al Ministerio de Defensa.

La subcomisión encargada de elaborar el nuevo código penal militar estuvo integrada, fundamentalmente, por Eduardo Montull Lavilla, José Luis Rodríguez-Villasante y Prieto, Hernández Corral, Morales Villanueva, Calderón Susín y Millán Garrido, bajo la presidencia de Jiménez y Jiménez.

Durante 1981, la subcomisión elaboró, presentó y defendió un borrador que, aprobado por el pleno en diciembre, fue remitido al Ministerio y pasado a informe de las asesorías y de las diversas Capitanías Generales en 1982.

A la vista de los distintos informes emitidos y a fin de adecuar el texto a las ideas programáticas de la nueva mayoría política, disuelta ya la comisión, el borrador fue revisado con detalle, a lo largo de 1983 y 1984, en la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa y, posteriormente, en el Ministerio de Justicia, hasta su remisión por el Consejo de Ministros a las Cortes el día 12 de septiembre de 1984.

El Código Penal Militar ( LO 13/1985) se publicó en el BOE nº 296, de 11 de diciembre de 1985 y estuvo en vigor –nada menos- que más de treinta años (hasta el 15 de enero de 2016, fecha de entrada en vigor del vigente, LO 14/2015).

En la actualidad la reforma o desaparición de la Jurisdicción Militar en tiempo de paz o de normalidad constitucional, debería ser objeto de pacto y consenso en el Congreso de los Diputados, pues responde a una materia relacionada con la seguridad y defensa que tradicionalmente ha sido considerada como política de Estado. Antes requiere de voluntad política para acometer la reforma, una vez que una mayoría suficiente y lo más amplia posible haya optado por un modelo de Jurisdicción castrense de los existentes en los países de nuestro entorno, para regular su extensión y límites. Y, por último, esa mayoría debería presentar un proyecto de Ley sólido, fundado y bien argumentado, seguramente distinto al mencionado en el inicio de esta entrada, presentado en fecha reciente por el Grupo Parlamentario Republicano en el Congreso.

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Reflexión sobre seguridad nacional y #Covid19.

Hace unos días Javier Jiménez Olmos en su blog, dedicado a temas de seguridad y defensa, se preguntaba si en la actual emergencia sobre el Covid 19 se disponían de planes de alerta, emergencia, o incluso de sitio, desde el nivel local hasta el nacional e internacional. Sólo como una “impresión” nos respondía al interrogante anterior que “no se habían elaborado planes de emergencia para situaciones de alarma, a ninguno de los niveles de responsabilidad política nacional e internacional, y si los había no estaban actualizados a la vista de la aparente improvisación”.

Esta reflexión de Javier Jiménez Olmos me ha llevado, en medio del fragor de la epidemia y de la reclusión en mi domicilio a bucear entre la normativa de “seguridad” en nuestro país, para intentar corroborar o no aquella “impresión” y forjarme un criterio personal sobre tan importante cuestión y de la que poco o nada se ha escrito estos días. 

Anticipo, y pido perdón por ello, que no soy -para nada- experto en la materia, pero quiero trasmitiros mis razonamientos por si os ayudan a vosotros, amables lectores, a poner en orden los vuestros. 

Nuestro sistema de seguridad nacional gira en torno a las previsiones legales de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional que se aprobó en el Congreso de los Diputados en el verano de 2015, siendo Rajoy presidente del Gobierno.

Obtuvo una amplia mayoría parlamentaria, pese al reproche nacionalista, siempre eterno, de que la ley se había elaborado con voluntad de limitar las competencias autonómicas. 

La Ley obtuvo el claro rechazo en el Parlamento de los portavoces de ERC y PNV, y la Generalitat de Cataluña interpuso un recurso ante el Tribunal Constitucional, que se desestimó en noviembre de 2016 mediante sentencia que considera que la norma no invade las competencias de la Generalitat, y añade en relación con las Comunidades Autónomas, lo que me parece muy importante, por lo que más adelante diré, que la Ley “contempla de forma expresa su participación en la gestión de la crisis desde las tempranas fases de prevención y detección, así como su intervención en el Consejo de Seguridad Nacional, incluso antes de que dicha declaración tenga lugar”.

La Ley, según se deduce de su exposición de motivos, tuvo el objetivo de conseguir una progresiva construcción de un sistema de seguridad nacional para que la reacción y coordinación de todas las Administraciones Públicas del Estado no tuvieran que depender de las circunstancias, la inspiración o de la buena o mala sintonía de los diferentes responsables políticos. 

Para ello, establece el “Consejo de Seguridad Nacional”, asistido por un Comité especializado, para el conjunto de lo que denomina “Sistema de Seguridad Nacional” en materia de gestión de crisis. No os voy a cansar ahora con la composición de estos órganos de la Administración en materia de seguridad, ni me voy a detener en detallar en qué consiste el “sistema de seguridad nacional”, me remito, para los más curiosos al contenido de la Ley. 

En cambio, me interesa destacar, que este “comité especializado”, o “comité de situación”, según han puesto de manifiesto diversos analistas, no se había reunido de forma extraordinaria, ligado a las circunstancias de seguridad del país, ni por el ébola, la abdicación del rey Juan Carlos I y coronación de Felipe VI, ni por los atentados de Cataluña del verano de 2017. 

A juicio de muchos, entre los que me encuentro, la “comisión de seguimiento”de la situación a la que se referían los medios de comunicación durante la crisis catalana (septiembre-octubre 2019), y que citaba el presidente Sánchez, no podía ser otra que este Comité previsto en la Ley de Seguridad Nacional, desarrollado por Orden PRA/32/2018, de 22 de enero. Que yo sepa, en la actual crisis de la pandemia del Covid 19, tampoco se ha reunido o no ha tenido reflejo alguno en los medios.

En resumen: el Estado cuenta con un departamento de seguridad nacional, del gabinete de la Presidencia del Gobierno, que asume las funciones de secretaría técnica y órgano de trabajo permanente del Consejo de Seguridad Nacional, una comisión delegada del Gobierno, especializada en seguridad bajo la presidencia del Presidente del Gobierno, que, como en los países más avanzados, le asiste en la dirección de la Política de Seguridad Nacional. 

Entre las novedades de la Ley destacaba la creación de una “situación de interés para la seguridad nacional”para aplicar en casos extraordinarios, cuya gravedad no requiriera los estados de alarma, excepción y sitio que figuran en la Constitución y regula la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. 

Al optar el gobierno, en la actual emergencia del Covid 19, por declarar el estado de alarma a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, huelga decir que las previsiones legales de aquella ley 36/2015, de Seguridad Nacional, no llegaron, que sepamos, a implementarse. 

Según se deduce de la exposición de motivos del mencionado Real Decreto, el gobierno optó por la declaración del estado de alarma al elevar la Organización Mundial de la Salud (OMS), el 11 de marzo, la situación de “emergencia de salud pública” ocasionada por el Covid 19, declarada el 31 de enero, a “pandemia internacional”, y por la rapidez de la evolución de los hechos, a escala nacional e internacional que requerían medidas inmediatas y eficaces, en “una crisis sanitaria sin precedentes” y “de enorme magnitud” tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el extraordinario riesgo para sus derechos. 

Que el gobierno optase por la declaración del estado de alarma, no significa que no hubiera una “estrategia de seguridad nacional”.

Al contrario. Fue aprobada por el gobierno el 1 de diciembre de 2017, siendo el Consejo de Seguridad Nacional el responsable de su elaboración. No me resisto a transcribir literalmente una frase de su preámbulo, suscrita por el entonces presidente del gobierno, Mariano Rajoy Brey: 

“[…] la Estrategia define un posicionamiento común de todos los órganos con competencias en seguridad, además de potenciar sinergias y alinear los recursos del Estado. Todo ello, con la finalidad de prevenir y gestionar las crisis de una manera más eficaz, dotando al Estado de los mejores instrumentos y capacidades. Únicamente unidos y coordinados podremos analizar, influir y mejorar nuestro entorno de seguridad”.

Quiero destacar de la cita la referencia al principio de coordinación entre las distintas Administraciones Públicas, que ya abordó el Tribunal Constitucional en la sentencia antes mencionada al señalar que la situación “de interés para la seguridad nacional” no alteraba el esquema de reparto de competencias, pues cada Administración sigue ejerciendo las que le corresponden, “si bien en el marco de una situación de mayor coordinación, justificada por la envergadura y relevancia de la crisis que debe afrontarse, la cual exige una movilización unitaria de los medios disponibles”. Concluía diciendo que se trataba por tanto de “la coordinación reforzada entre administraciones”, lo que “presupone, lógicamente, la existencia de competencias autonómicas que deben ser coordinadas, competencias que el Estado debe respetar”. 

En España, según éste documento (la Estrategia de Seguridad Nacional de 2017), las epidemias y las pandemias están consideradas como un desafío a la seguridad nacional y establece como objetivo para hacerles frente el de “adoptar planes de preparación y respuesta ante riesgos sanitarios tanto genéricos como específicos, bajo el principio de coordinación entre la Administración General del Estado y las Administraciones autonómicas y con organismos internacionales, como la OMS o en el seno de la UE, el Centro Europeo para la prevención y el Control de las enfermedades”, además de sugerir, como medidas para prevenir y responder a epidemias y pandemias, la vacunación, el control fronterizo y la inspección de bienes importados, la implementación de programas de promoción de la salud, y otros.

Además, entre las principales líneas de acción definidas para alcanzar este objetivo se cita el “desarrollar los Equipos Técnicos Españoles de Ayuda y Respuesta en Emergencias (conocidos como START, por las siglas en inglés de Spanish Technical Aid Response Team) y favorecer su participación en misiones internacionales”.

En definitiva, emerge como cada vez más necesaria la colaboración y cooperación internacional en los esfuerzos de lucha contra las enfermedades transmisibles, contemplando, además, la asistencia a los países más vulnerables que se considera trascendental para la prevención y el control de las pandemias.

Pero tengo la “impresión”, utilizando el mismo término que el maestro Javier Jiménez Olmos, que esta estrategia no ha funcionado en esta pandemia del Covid 19.

No soy un experto, pero de la lectura estos días de especialistas en la materia se pueden extraer varias conclusiones: 

1º. Que en la Unión Europea no ha habido una base normativa que favorezca un planteamiento proactivo, sino meramente reactivo ante este tipo de retos. Solo a partir de 2010, cuando entró realmente en vigor el actual Tratado de Lisboa, que incorporó como artículo 168 temas específicos de «salud pública», se permite a las instituciones de la UE emprender acciones directas de salud pública en ámbitos como tabaco, alcohol y "lucha contra las pandemias humanas". En el lado positivo, contamos con el Centro Europeo para la Prevención y el Control de Enfermedades, pero no deja de ser un órgano técnico sin capacidad ejecutiva o de acciones vinculantes. 

2º. Que Europa constituye una región diversa cuyos órganos regionales (la Oficina Regional para Europa de la OMS, la Comisión Europea y el Centro Europeo para la Prevención y el Control de Enfermedades) tienen funciones y responsabilidades que en parte se superponen.

3º. Que el marco actual de referencia deja a los Estados miembros de la UE la responsabilidad de preparación y planificación ante situaciones de pandemias y emergencias, no existiendo por el momento una evaluación sistemática de la gobernanza y capacidad de los Estados miembros.

Si nos eleváramos hasta la ONU¿qué cabría decir del papel en esta crisis de la Organización Mundial de la Salud (OMS)? A mi juicio, como lo demuestran los tristes hechos y la situación en la que nos encontramos, siempre ha ido por detrás de los acontecimientos (desde el 30 de enero que declaró la emergencia sanitaria global, hasta el 11 de marzo que la definió como pandemia global, si tenemos en cuenta que la identificación del virus en China, y su letalidad y vertiginosa propagación, se concretó a principios de enero).

Cuando en fecha muy reciente, finales de 2019, asistí a un curso en la universidad, impartido por el tantas veces citado Javier Jiménez Olmos, con el título genérico de “claves para comprender el mundo actual: Seguridad internacional”, y tras estudiar nuestro sistema nacional de seguridad llegué a la conclusión que la normativa sobre la materia, la Ley, la estrategia de seguridad nacional, el informe anual de seguridad nacional que se rinde ante el Parlamento, y las estrategias sectoriales existentes en los campos de ciberseguridad, energía, terrorismo, y en los escenarios aeroespacial y marítimo, eran herramientas que habían fortalecido las anteriormente existentes y me parecían suficientes. Parecía que se habían fortalecido los instrumentos del Estado, institucionales, administrativos, operativos, para dar respuesta y gestionar una crisis. Daba la impresión que, por fin, se había construido un sistema español de seguridad con una amplia base de consenso político para que fuera eficaz y perdurara en el tiempo.

Tengo la “impresión”, aunque esto es muy fácil decirlo a toro pasado, que la terrible pandemia del “Covid 19” que estamos sufriendo va a obligar a estudiar y diseñar, otras formas de gestionar e identificar estas crisis de seguridad producidas por pandemias y, en el futuro, el cambio climático, no sólo en el plano nacional sino en el internacional.

Ayer el Presidente del Gobierno propuso reeditar los Pactos de la Moncloa de 1977. Si esto se lleva a cabo, lo que es más que deseable y si van más allá de un pacto económico, creo que el sistema de seguridad nacional e internacional deberían ser piezas angulares del pacto acompañadas de reformas institucionales (sobretodo en el campo de las competencias autonómicas en materia de sanidad) , y porqué no constitucionales, que nos ayuden en un futuro a afrontar retos como los que nos esperan en el futuro inmediato. La seguridad y dentro de ella la prevención y gestión de pandemias, junto a las repercusiones del cambio climático, deberían presidir en el futuro las amenazas a las que se verá sometida, sin duda, nuestra nación. 

La sanidad pública tiene que ser uno de los principales sectores necesitados de profunda actualización y puesta a punto. Se necesita dignificar las profesiones sanitarias y dotarles de los medios necesarios (¿cómo es posible que no existiera una reserva estratégica de material sanitario en España antes del Covid 19?), porque con aplausos no basta. En definitiva, cualquier lección que queramos aprender de esta pandemia, tanto para resolverla lo mejor posible como para prevenir la siguiente, objetivo de cualquier “estrategia nacional de seguridad”, va a exigir, en consecuencia, consenso.

¿Serán capaces de ello nuestros representantes políticos?

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Estado de alarma, Fuerzas Armadas y defensa nacional.

Tenía previsto estos días publicar una entrada muy distinta en el blog, pero la situación actual con la declaración del estado de alarma y las Fuerzas Armadas en nuestras calles, me obliga a tratar de describir, de la forma más sistemática y comprensible posible, y a aportar alguna reflexión jurídica, sobre las disposiciones legales aplicables relacionadas con la actuación de las Fuerzas Armadas en esta situación de crisis provocada por la pandemia del Covid 19. No abordaré, por obvias razones de espacio y tiempo, la regulación general de los estados excepcionales (artículo 116 de la Constitución y Ley Orgánica, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio). 

Antes es importante reseñar que el artículo 8º de la Constitución (CE) nada dice de éste tipo de misiones para nuestras Fuerzas Armadas, si bien el artículo 15, apartado 3º, de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de Defensa Nacional, de desarrollo de aquel precepto constitucional e integrada en el llamado bloque de constitucionalidad, establece que las Fuerzas Armadas, junto con las Instituciones del Estado y las Administraciones públicas, deben preservar la seguridad y bienestar de los ciudadanos en los supuestos de grave riesgo, catástrofe, calamidad u otras necesidades públicas, conforme a lo establecido en la legislación vigente. 

Esta finalidad fue la que motivó la creación de la Unidad Militar de Emergencias (UME, en adelante, ver el Real Decreto 1097/2011, de 22 d julio, por el que se aprueba su Protocolo de Intervención) que estos días está empezando a tener una importante e incansable actuación en algunas de nuestras ciudades en todo el territorio nacional.

Recordemos que la inclusión de éste tipo de misiones para nuestras Fuerzas Armadas, no previstas expresamente en el artículo 8º de la CE, suscitó en su día un vivo debate jurídico y político. Hoy están plenamente admitidas por todos al introducirlas el legislador en la mencionada Ley Orgánica de Defensa nacional. 

De todos modos no me parecería inconveniente en el futuro, si las Fuerzas Armadas siguen teniendo cabida en el texto constitucional, no en el Preámbulo sino en los preceptos dedicados a la Administración del Estado, que entre sus misiones -además de las tradicionales- se incluyeran las derivadas de su intervención en situaciones catastróficas. Existen modelos de ello en el Derecho constitucional comparado como, por ejemplo, el austriaco.

También la Ley Orgánica 17/2015, del sistema de Protección Civil establece, en su artículo 37, que la colaboración de las Fuerzas Armadas en esta materia se efectuará principalmente mediante la UME, sin perjuicio de la colaboración de otras unidades que se precisen definiendo la misión de esta unidad (UME), su intervención, con el importante párrafo 4º, al establecer que en caso de emergencia de nivel nacional la UME asumirá la dirección operativa de la misma, actuando bajo la dirección del Ministro del Interior.

Para mí esta circunstancia y éste precepto es el que ha motivado, como luego veremos, que la Ministra de Defensa haya puesto preferentemente a disposición de la autoridad y autoridades delegadas competentes, como máxima capacidad del Ministerio en esta materia, precisamente a la UME.

En todo caso la reacción del ordenamiento jurídico ante la pandemia del COVID-19 en España, superadas las primeras medidas previstas en las normas del sistema de protección civil, ha sido el llegar a medidas de mayor intensidad, traducidas en la técnica del estado de alarma.

Como hemos expuesto en otras entradas en éste mismo blog, éste tipo de misiones e intervenciones de las Fuerzas Armadas, al margen de las del artículo 8º de la CE,  tienen explicación y fundamento jurídico constitucional en la tesis de la naturaleza administrativa de las Fuerzas Armadas. Se trata de una función auxiliar, distinta de aquellas funciones que típicamente les atribuye el artículo 8º CE.

En la Ley Orgánica 4/1981 no se prevé ninguna intervención específica de las Fuerzas Armadas para los estados de “excepción” y “alarma”. Esto es curioso porque en la declaración del estado de alarma mediante el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, en la llamada crisis de los controladores aéreos y en la actual por el COVID-19, la intervención de las Fuerzas Armadas fue y está siendo notable.

Esta ausencia de mención legal  no significa que las situaciones de alteración de la paz social o de riesgo para el libre ejercicio de los derechos ciudadanos, que son el presupuesto para la declaración de tales estados, no incidan también en la Administración Militar cuya colaboración y ayuda puede resultar especialmente eficaz, dada la particular disposición y preparación con que la organización militar cuenta, por su propio carácter, para hacer frente a situaciones excepcionales. 

Si volvemos a nuestra difícil realidad actual, la intervención de la Ministra de Defensa y nuestras Fuerzas Armadas se establecen en dos normas reglamentarias de distinto rango: el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (en adelante RD), y la Instrucción de 15 de marzo, de la Ministra de Defensa, por la que se establecen las medidas para dicha gestión.

Son dos normas reglamentarias de diferente rango: la primera del Consejo de Ministros y la segunda, la Instrucción, del Ministerio de Defensa.

Lo más relevante del RD y de la Instrucción en cuanto al Ministerio de Defensa y las Fuerzas Armadas, me parece lo siguiente:

1º. Que uno de los Ministerios que propone al Consejo de Ministros la elaboración del RD es el de Defensa (junto a la Vicepresidenta 1ª del Gobierno y Ministra de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, y de los de Sanidad, Interior, Transporte, Movilidad y Agenda Urbana).

Quiero reseñar esto para destacar que la Ministra de Defensa y las Autoridades Militares, así como la organización que de ellas depende no asumen frente a lo que podría ocurrir en el estado de sitio ningún protagonismo, ni se generan relaciones especiales entre la Administración Militar y los ciudadanos.

2º. Que la competencia de la Ministra le viene atribuida por delegación, como “autoridad competente delegada” en su área de responsabilidad y que esa delegación es del propio presidente del gobierno de la Nación.

3º. La Ministra de Defensa, en la esfera específica de su actuación, puede dictar las medidas que sean necesarias para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, del Ministerio de Defensa en orden a la protección de personas, bienes y lugares, así como para garantizar la contribución del personal y establecimientos sanitarios de carácter militar al Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional.

Esto significa que la actuación de ésta, y de las Fuerzas Armadas, queda incluida, como una más,  en la actividad administrativa general en colaboración con las demás “autoridades delegadas” dentro de la esfera de actuación de cada una de ellas. 

4º.  Que no sólo la Ministra de Defensa sino cualquiera de las otras “autoridades delegadas competentes” pueden requerir la actuación de las Fuerzas Armadas (el RD cita expresamente el artículo 15.3 de la Ley Orgánica de la Defensa Nacional, antes citada).

5º. Que la Ministra de Defensa y el resto de autoridades delegadas pueden adoptar cualquiera de las medidas previstas en el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio.

a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.

b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias.

c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados.

d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.

e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios y de los centros de producción.

Con respecto a esto último la Ley Orgánica 4/1981, en relación con el estado de alarma, prevé que en estos supuestos (paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad y situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad) el Gobierno puede, entre otras medidas, acordar la movilización del personal de empresas o servicios con el fin de asegurar su funcionamiento.

Llegados a este indeseable supuesto habría un problema legal de difícil solución, pues la única normativa sobre “movilización” es la constituida por la Ley 50/1969, de 26 de abril, de movilización nacional, norma preconstitucional y bajo mi punto de vista irreconciliable con la CE vigente.

En el caso del estado de alarma de 2010 a los controladores aéreos no se les aplicó esta norma, sino la Ley de navegación aérea que permitía su consideración como “personal militar” en determinadas circunstancias, lo que propició, en cuanto el personal del Ejército del Aire entró en las torres de control, la solución inmediata del conflicto.

El artículo 2º, apartado 5º, del vigente Código Penal Militar establece que serán militares quienes pasen a tener cualquier asimilación o consideración militar, de conformidad con la Ley Orgánica reguladora de los estados de alarma, excepción o sitio y normas de desarrollo. Es decir, mediante la aplicación de la Ley 41/1981, el gobierno podría a través de este precepto del Código Penal Militar atribuir competencia penal a la jurisdicción militar para enjuiciar conductas del personal de estas empresas, al ser asimilados o al darles la consideración de personal militar, por delitos comprendidos en el mencionado texto penal castrense.

No sé qué alcance tendría esa extensión competencial, donde veríamos enjuiciados a civiles por delitos de desobediencia o abandono de destino.  Creo que sería muy limitado y con escasa virtualidad práctica, por la propia naturaleza de los tipos delictivos y la extensión de las penas en ese cuerpo legal que, en la actualidad, no tienen un rigor mucho mayor que las del Código Penal común. 

  6º. Que todas estas medidas se pueden adoptar de oficio, o a solicitud motivada de las autoridades autonómicas y locales competentes y deberán presar atención a las personas vulnerables, sin tramitación de procedimiento administrativo alguno.

7º. En el artículo 12 del RD, dedicado a las medidas dirigidas a reforzar el sistema nacional de salud en todo el territorio nacional, en el apartado 5, establece  una referencia directa a los centros y establecimientos sanitarios militares para que contribuyan a reforzar dicho sistema.

En desarrollo de esta disposición la Instrucción de la Ministra de Defensa establece lo siguiente:

El Subsecretario de Defensa, como consecuencia de la actual situación de crisis, podrá destinar a todo el personal militar sanitario en activo y en reserva, con independencia de la causa por la que hayan pasado a esta situación administrativa, al cumplimiento de cuantas medidas determine la Ministra de Defensa, tanto dentro de la red sanitaria militar como en el resto del Sistema Nacional de Salud. 

El personal de la red sanitaria militar estará en disposición de incorporarse a su destino tan pronto sea requerido por la autoridad competente del Ministerio de Defensa. 

El personal de la red sanitaria militar se considera de carácter crítico y reducirá los permisos al mínimo imprescindible, debiendo ser autorizada, por el Subsecretario de Defensa o Inspector General de Sanidad de la Defensa, cualquier excepción.

8º. El artículo 15 del RD dedicado a asegurar el abastecimiento de bienes y servicios habilita la movilización de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado y de las Fuerzas Armadas con el fin de asegurar dicha finalidad.

 9º. La Disposición adicional 5ª, otorga el carácter de agente de la autoridad a los miembros de las Fuerzas Armadas, en el ejercicio de las funciones previstas en el RD.

A los mismos, aunque no lo dice el RD, les será aplicable la OM 316/2015, de 23 de febrero, que aprueba los medios de identificación de este personal en el ejercicio de sus funciones como agente de la autoridad.

Se trata  de una medida dictada para reforzar la protección que el Código Penal común otorga a los agentes de la autoridad.

10º. La Instrucción de la Ministra pone a disposición de la autoridad competente, en primer término, así como de las autoridades delegadas, las capacidades de la UME que ya se han hecho efectivas al desplegarse en distintas ciudades de España. 

Además, aquellas otras capacidades en materia de policía militar, transporte logístico terrestre, aerotransporte general y capacidades de aerotransporte medicalizado, control de tráfico aéreo, de la navegación marítima, puertos y aeropuertos, alojamientos logísticos y establecimiento de campamentos militares y el ámbito de la Inspección General de Sanidad de la Defensa.

11º. La instrucción establece la disponibilidad permanente para el servicio de todo el personal derivado del estado de alarma.

12º. Establece la instrucción la posibilidad del empleo de personal en activo, en reserva con destino y en la reserva para el cumplimiento de las misiones asignadas por el RD y la OM.

13º. Otorga la instrucción al JEMAD el mando único, bajo la supervisión de la Ministra de Defensa.

14º. Crea la instrucción un Centro de Coordinación bajo la autoridad del JEMAD.  

15º. Desde un punto de vista más estrictamente jurídico, las Disposiciones Adicionales (DA) de la OM establecen la suspensión de plazos procesales, administrativos y civiles. 

La DA. 2ª prevé la suspensión de plazos procesales hasta que cese el estado de alarma. Se exceptúan de esta suspensión determinadas actuaciones para evitar daños mayores. En concreto en el orden penal a las actuaciones con detenido, órdenes de protección, actuaciones urgentes en materia de vigilancia penitenciaria y medidas cautelares en materia de violencia sobre la mujer o menores. 

En el resto de materias hay excepciones en cuestiones de protección de los derechos fundamentales, de conflicto colectivo en jurisdicción social, de internamiento voluntario y disposiciones de protección del menor. También hay una cláusula de cierre que permite a los jueces tomar cualquier medida “para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso.”

La DA. 3ª suspende los plazos administrativos durante el periodo de alarma, planteándose la duda de si esto afecto a los plazos de autoliquidación de impuestos. También hay una cláusula de excepción semejante a la anterior.  

Finalmente la DA. 4ª suspende también los plazos de prescripción y caducidad durante el periodo de alarma.

No me resulta fácil esbozar una conclusión.

Quizá una última reflexión. Todo el organigrama del Ministerio de Defensa y de nuestras Fuerzas Armadas en esta situación de crisis responde, como no puede ser de otro modo, al principio de preeminencia del poder político, configurando la Administración militar y los Ejércitos un sector especializado de la Administración general del Estado cuya dirección corresponde al gobierno de la Nación, cuyo presidente “ejerce su autoridad para ordenar, coordinar y dirigir la actuación de las FAS, así como disponer su empleo” (artículo 6.2 Ley Defensa Nacional) funciones que “por delegación del presidente del Gobierno” tiene atribuidas en esta crisis la Ministra de Defensa.

Acabo de abrir la ventana desde mi situación familiar de confinamiento y hemos aplaudido sin parar a los miembros de la UME, en tareas de desinfección de la parada del tranvía bajo mi casa. Gracias. Que todo esto acabe lo antes posible. Toda mi solidaridad con todos aquellos que trabajan por la Defensa Nacional, que no es una misión exclusiva de las Fuerzas Armadas sino de toda la sociedad, siendo la organización militar un instrumento más de la defensa llamada a actuar cuando los órganos constitucionalmente legitimados para ello lo estimen necesario.

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