Tengo
que reconocer que es un post difícil y me ha dado mucha pereza escribirlo.
El
tema es importante, pero desde el punto de vista legal me parece tiene muy
escasa controversia.
Pese
a todo esto, leí una entrada en el blog de un bufete de abogados, que me llevó
al convencimiento de que era necesario clarificar algunas cuestiones jurídicas
sobre el vínculo que une a nuestros soldados (profesionales, y lo pongo entre
paréntesis para no volverlo a repetir en todo el post) con el Ministerio de Defensa.
Con
esta idea, saqué de la librería de casa y repasé un libro magnífico titulado “El Soldado Profesional”, escrito por
Juan Cruz Alli Casillas, editado en 2002, por Thomson Aranzadi, que pese al
tiempo transcurrido, mantiene casi intacta su vigencia argumental, además de
contener un prólogo, sin desperdicio alguno, de Ramón Parada Vázquez.
Por
supuesto, en toda esta materia, hay que volver a leer, y así lo hice, el
artículo del maestro Lorenzo Martín Retortillo, actualmente en el Observatorio
de la vida militar, sobre la situación jurídica del soldado, que cerraba,
seguramente sin pretenderlo, un periodo de la historia de España al hablar
sobre el soldado o marinero de reemplazo (vid., Revista de Administración
Pública, nº 134, mayo-agosto de 1994).
De
otra parte el día 2 de febrero del año en curso, el Pleno del Congreso de los Diputados
ha aprobado por unanimidad la creación de una subcomisión, para que estudie en
los próximos meses las posibles mejoras que podrían introducirse en el régimen
profesional de los militares de tropa y marinería de las Fuerzas Armadas,
fundamentalmente para ampliar las oportunidades de desarrollo profesional y
promoción de sus miembros.
Todos
los grupos parlamentarios de la Cámara Baja habían dado ya su apoyo a la
creación de este grupo de trabajo en la Comisión de Defensa a propuesta del
Grupo Socialista, unanimidad refrendada en el Pleno por asentimiento.
De
este modo, en los próximos días los grupos parlamentarios designarán a los
miembros de esta subcomisión para que den comienzo los trabajos, que no tienen
un plazo delimitado de finalización, para estudiar la viabilidad de posibles
cambios en el régimen profesional de soldados y marineros.
Pese
a que la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería aprobada por el Gobierno
socialista, introdujo avances, las diferentes fuerzas parlamentarias ven
conveniente seguir avanzando en la definición de un modelo para esta escala que
conjugue necesidades operativas con oportunidades de desarrollo profesional.
¿Qué
problemática jurídica plantea la Ley? Pues, en general, que está obsoleta al
ser anterior a la Ley 39/2007 de la Carrera Militar y contiene una previsión,
la baja en las FFAA de todos aquellos soldados con un compromiso de larga
duración que cumplan 45 años de edad y no hayan accedido, antes de esa fecha, a
la condición de soldados “permanentes”,
que está siendo contestada desde todas las asociaciones mayoritarias.
Antes,
quiero manifestar rotundamente que es falso que los soldados, sean “trabajadores”, a los cuales se les pueda
aplicar el Estatuto de los Trabajadores, como dicen algunas páginas en internet
o en redes sociales.
Los
soldados tienen un régimen jurídico estatutario público, constituido
fundamentalmente por las dos Leyes mencionadas y las demás disposiciones de
desarrollo reglamentario de las mismas.
Es
decir, es una relación regulada por el Derecho Público Administrativo, y el
empleador es una administración u organismo público; sin que tengan un contrato
laboral o de trabajo, que nos llevaría a una relación jurídico privada de
ámbito laboral.
Hay
que tener en cuenta, a éste respecto, que esta vinculación está excluida
expresamente del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, así
como del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público,
que regula ciertos aspectos de los trabajadores que prestan sus servicios en
administraciones públicas, tanto personal laboral como personal funcionario o
estatutario. Esta Ley no se aplica directamente al personal militar, sólo
cuando las leyes estatutarias citadas lo indiquen, porque así lo marca su
artículo 4 para el personal militar de las Fuerzas Armadas, entre otros.
El
artículo 1 de la Ley 8/2006 establece en su punto segundo, que “Esta ley es de aplicación a los militares
de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios profesionales con
las Fuerzas Armadas”.
Esta
misma Ley establece en el apartado segundo del artículo 6, referido a los
servicios profesionales de los militares de Tropa y Marinería que “Esta relación de servicios profesionales
con las Fuerzas Armadas, en cualquiera de sus modalidades, es una relación
jurídico-pública de carácter especial que se establece mediante la firma del
compromiso y se rige por esta ley”.
La
misma norma establece en su artículo 10.1 que “El compromiso de larga duración finalizará cuando el militar
profesional de tropa y marinería cumpla cuarenta y cinco años de edad”.
Como
puede apreciarse, desde el mismo momento en que se firma el compromiso, el
aspirante entra en un régimen jurídico estatutario administrativo, regido por
una normativa específica.
En
el caso de los soldados con un compromiso temporal, de corta o larga duración, podemos
afirmar que se trata de puros contratados administrativos, con un peculiar
régimen estatutario. No obstante, la condición de soldado profesional solamente
nacerá con el juramento o promesa ante la bandera de España, tras el cual se
producirá el nombramiento posterior por el Jefe del Estado Mayor del Ejército
correspondiente, previa superación de un plan de formación. Nos encontramos,
pues, ante una relación administrativa estatutaria o, si se quiere, una “relación especial de sujeción”.
Llama
la atención en la terminología legal, la utilización del término “compromiso”, tanto para el inicial como
el de larga duración (hasta los 45 años).
No
se trata de un término jurídico y tampoco es equivalente exacto de ninguno de
ellos, ni siquiera al de “contrato”. Dice
Juan Cruz Alli, que su sinónimo más exacto sería el de “contrato estatutario”.
Este
concepto exige, de ahí el término utilizado, la asunción por parte de una de
las partes, el aspirante a soldado o el ya soldado para adquirir un compromiso
de larga duración, de todas las obligaciones que la otra el Estado a través de
la Administración militar, ha marcado de antemano; es decir, lo que se conoce
como un “compromiso”, en definitiva,
una especie de adhesión sin condiciones, en la que el Estado ejerce una
absoluta supremacía.
El
soldado profesional con un compromiso temporal (inicial o de larga duración),
realiza una clara función pública, seguramente la más importantes de cuantas
existen, el manejo de la violencia legítima del Estado.
Su
relación tiene una clara naturaleza estatutaria y recibe su salario de los
fondos o presupuestos públicos, como los funcionarios.
Se
diferencia del funcionario y del militar de carrera, en que tiene una relación
temporal, frente a la permanente de estos últimos. Una de las consecuencias de
esta permanencia es la inamovilidad de su relación de servicio, característica
que no se da en el soldado pues la propia temporalidad excluye cualquier
planteamiento sobre su inamovilidad de su relación de servicio. Tampoco el
soldado pertenece a un cuerpo de funcionarios, ni a una escala determinada
dentro de las FFAA, por lo que no entra en una plantilla “funcionarial”.
Estoy
de acuerdo con Juan Cruz Alli, en que los soldados profesionales con
compromisos temporales, forman una categoría propia dentro del grupo formado
por los distintos tipos civiles de funcionarios de empleo (no de carrera, como
los eventuales, interinos, contratados administrativos), distanciándose
claramente del personal laboral al servicio de la Administración Pública, como
al principio hemos indicado. Dice éste autor que serían “contratados administrativos peculiares”.
Dice
la Ley que esta relación es “de carácter
especial”.
Lo
que no aclara cual es la relación común, aunque implícitamente señale siempre a
la de “carrera”. Ya proponía Juan
Cruz Alli, con acierto, que ese término (especial) fuese sustituido por el de “militar”, para que no existiese ninguna
duda sobre su género y especie.
De
otra parte, el inciso siguiente tampoco aclara nada, pues señala que la
relación se rige exclusivamente “por esta
Ley” (La Ley 8/2006). De este modo parecería que el resto de normas sobre
el militar no les resultarían de aplicación, algo absolutamente descabellado
pues todos sabemos que al soldado, se le aplican las normas penales y
disciplinarias, de derechos y obligaciones, y un largo etc, como así se
establece en la Ley de la Carrera Militar y en distintas disposiciones
especificas (como el Código Penal militar y Ley Disciplinaria).
A
mi juicio, la “especialidad” consiste
en expresar, subrayar, remarcar la antítesis con respecto a la relación con el
militar profesional de carrera, que constituye el régimen común, para esta Ley
8/2006 anterior a la vigente Ley de la Carrera Militar.
¿Es
el soldado con un compromiso temporal, un “funcionario
público”?
La
respuesta es negativa.
¿Puede
decirse que el soldado permanente es un “funcionario
público”, como el militar de carrera?
La
respuesta es afirmativa.
De
los algo más de 120.000 efectivos que componen las Fuerzas Armadas españolas,
aproximadamente 77.000 --el 65 por ciento-- pertenecen a la escala de tropa y
marinería. Cuando ingresan, todos los soldados y marineros adquieren un
compromiso inicial de seis años y transcurrido ese tiempo han de superar una
prueba de idoneidad para continuar.
Si
son aptos para seguir, pueden optar por adquirir un compromiso de larga
duración -con servicio hasta cumplir los 45 años- o una carrera profesional en
las Fuerzas Armadas. Si se inclinan por esta última, pueden optar a promociones
internas a oficial o suboficial, a plazas reservadas en la Guardia Civil, en la
Policía Nacional o como personal civil en otros ministerios, además de poder
pasar a ser tropa permanente, entre otras posibilidades.
En
definitiva, sólo los militares de tropa y marinería que accedan a una relación
de servicios de carácter permanente, al adquirir en consecuencia la condición
de militar de carrera, son “funcionarios
públicos”.
Esto
se deduce nítidamente de la lectura de los apartados 4 y 6 del artículo 3 de la
Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la carrera militar.
Determinan
que la relación de los militares profesionales (de todos ellos) es
jurídico-pública, con dos tipos de vinculaciones a las Fuerzas Armadas:
1.
La de los militares de tropa y marinería, que constituyen la base de las
Fuerzas Armadas, con una relación de servicios profesionales establecida mediante
compromisos de carácter temporal (con la posibilidad de acceder a la condición
de militar de carrera en la forma que se especifica en esa ley).
2.
La relación de carácter permanente con la adquisición de la condición de
militar de carrera.
Sin
embargo, no hay plazas de este tipo para todos los militares de tropa, por lo
que un alto porcentaje de los soldados y marineros de las Fuerzas Armadas no
llegarán a ser militares de carrera. Por esta razón, Defensa se enfrenta a la
problemática de los miles de uniformados que se verán obligados a abandonar el
Ejército cuando se acabe su compromiso de larga duración al cumplir 45 años de
edad ( dice la prensa que, además, el gasto en el futuro será millonario en
pensiones: 7.200 euros al año, más dos años de paro).
La
iniciativa del PSOE, firmada por la comandante del Ejército de Tierra y ahora
diputada Zaida Cantera, quiere que se preste especial atención a los soldados y
marineros que deben abandonar las Fuerzas Armadas al cumplir los 45 años sin
haber accedido a la condición de militares de carrera.
"Buscamos que se escuche en sede
parlamentaria a las asociaciones de militares profesionales, a los distintos
departamentos de la Administración Pública como Educación, Hacienda e Industria
y a diversos expertos de otros países que puedan mostrar sus modelos de carrera
para los militares, así como a las comunidades autónomas y a los representantes
de los agentes sociales", ha explicado Cantera.
Según
la diputada y ex militar en activo, el objetivo de la subcomisión es "llegar a un consenso entre todos los
partidos políticos del arco parlamentario que permita proporcionar la mejor de
las soluciones" para los soldados y marineros.
Así,
ha subrayado que la intención del PSOE al presentar esta iniciativa es elaborar
un dictamen que sea la base principal para elaborar la nueva ley de carrera
profesional para los militares de tropa y marinería.
A
mi juicio, esto me parece ineludible ya no sólo por esta problemática que
excede de lo jurídico, sino porque me parece que la Ley de la Carrera militar
vigente, en algunos aspectos, colisiona con la Ley 8/2006 de Tropa y marinería.
Mariano
Casado desde AUME ha señalado con acierto que “La política de personal y, singularmente, la relacionada con el momento
en que el militar abandona las Fuerzas Armadas ni se puede improvisar, ni se
puede liderar ni gestionar como si de una acción militar se tratase. Mi
propuesta es conformar una auténtica estrategia de empleo, singular y
específica, para los miembros de las Fuerzas Armadas. Una estrategia
trasversal, evaluable, modificable y sobre todo que ponga a las personas en el
corazón de todas y cada una de las iniciativas y acciones que se puedan derivar
de la misma” y que “Los apoyos para
la incorporación al empleo ordinario no pueden ser colectivos o masivos. Debe
ser apoyos individualizados, que conozcan la situación de cada militar y
posibiliten una solución a medida con mecanismos de seguimiento”.
Decía
Jorge Bravo, de la misma asociación, que “La
desafección que muestra la ciudadanía por la Defensa, salvo quizá la actuación
en misiones internacionales o la participación de la Unidad Militar de
Emergencias en situaciones de necesidad, evidencia una ausencia de
cultura de Defensa en la sociedad. Deficiencia que no facilita el
conocimiento de las situaciones reales de los militares y que, por tanto, no
favorece la concienciación de la sociedad”.
“La vigente legislación no colma ni de lejos
unas mínimas expectativas de reconocimiento, respeto y dignidad para nuestros
veteranos. Se necesita voluntad política para subsanar esta grave deficiencia
social. La cultura de Defensa, lejos de intentar imponerse mediante vistosas
juras de Bandera o marciales desfiles, debe comenzar por el conocimiento real
del trabajo de los hombres que forman las Fuerzas Armadas y por el respeto y
reconocimiento de quienes, sufriendo secuelas causadas por su trabajo
profesional, se encuentran a día de hoy olvidados de forma flagrante por la
propia organización que los empleó con provecho”.
Mientras,
el presidente de la Asociación de Tropa y Marinería (ATME), Juan Carlos Tamame,
ha recordado que llevan años “pidiendo
que la Ley de Tropa debe desaparecer y que el soldado, desde que ingresa en las
Fuerzas Armadas, tenga una carrera militar”, algo que me parece
simplificaría mucho las cosas desde el punto de vista legislativo. Otra cosa es
que todos en la futura Ley de la Carrera Militar, pasen a ser o se les
reconozca una vinculación permanente con las FFAA.
De otra parte, Defensa debe lidiar con el acceso a la permanencia de soldados con compromiso temporal por la vía judicial, por un doble silencio administrativo (la última una sentencia del TSJM Murcia publicada en BOD de 26 de enero del año en curso. Según las asociaciones con esta última son ya 25 sentencias en total).
Cuando este post estaba prácticamente finalizado, se ha publicado la OM de 9 de febrero de 2017, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de becas y ayudas para la formación, durante la vida activa de militar, como medida de apoyo a la desvinculación voluntaria de los miembros de las FFAA (militares de complemento y tropa con compromiso de larga duración). Con independencia de que todas las ayudas serán pocas, la OM puede suponer una clara pista de la intención del nuevo equipo dirigente en Defensa. No creo que en esta legislatura se acometa una reforma en profundidad de la Ley de la Carrera Militar, para incluir en ella a la tropa y marinería con derogación expresa de la aún vigente, y obsoleta como hemos dicho, Ley 8/2006.
Por último, mucho cuidado con los promotores de acciones judiciales para transformar compromisos temporales en militares de carrera.
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