20 de abril de 2019

Seis reflexiones sobre la actividad de la Jurisdicción Militar.

Hace unos días leí las últimas estadísticas sobre la actividad de la Jurisdicción Militar en el año 2017, publicadas por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa en noviembre de 2018.
En 2015 analizábamos los resultados estadísticos del año 2013 conforme a dos fuentes distintas: de una parte los de una publicación idéntica del propio Ministerio referida a ese año, y, otra, los de la memoria de la Fiscalía General del Estado presentada en 2015 sobre el resultado estadístico del año 2014 donde, en un pequeño apartado, se reseñaba la actividad de la Fiscalía Togada del Tribunal Supremo ( Sala 5ª de lo Militar).
Me ha parecido interesante comparar los resultados de los que dábamos cuenta en aquella entrada con los obtenidos ahora en esas mismas fuentes  y además los de la Memoria de la Jurisdicción Militar de 2016, publicada en la web del Tribunal Militar Central. 
De entrada advertimos nuestra extrañeza ante la publicación de los resultados estadísticos por parte del Ministerio de Defensa referidos al 2017, y la memoria de la Fiscalía General del Estado de 2018, sin que el Tribunal Militar Central haya publicado aún la memoria de la jurisdicción militar referida a ese año (2017).



En síntesis podríamos extraer las conclusiones siguientes:
1º. Hay un notable descenso en la actividad de los órganos judiciales castrenses reflejado en los datos de carácter global más significativos.
En el año 2013, en valores absolutos, se iniciaron por los órganos judiciales militares un total de 879 procedimientos (de todo tipo, penales y recursos contenciosos disciplinarios). En 2017 han sido 682 procedimientos, lo que arroja una diferencia de 197(según MINISDEF).
Si hacemos abstracción de la actividad del Tribunal Militar Central, al que más tarde aludiremos, podemos afirmar que la actividad de los Tribunales Militares Territoriales es más “penal” que “contencioso disciplinaria militar”, con una tendencia claramente a la baja, en ambos campos, en los años estudiados.
Recordemos que estos Tribunales Territoriales (cinco en toda España), tienen competencia para enjuiciar los delitos militares cometidos por militares y guardias civiles de empleo igual o inferior a Capitán, y los recursos contenciosos disciplinarios por sanciones impuestas o reformadas por mandos de empleo igual o inferior a Coronel, en cada uno de sus territorios jurisdiccionales. Su trabajo es –en general– distinto al del Tribunal Militar Central. En ellos, la mayoría de asuntos que despachan son penales. 
Así en 2013 se iniciaron 402 procedimientos penales (339 en 2017, según MINISDEF). El 97% de ellos en los Tribunales Militares Territoriales (insisto, sólo iniciaron nueve en 2017en los Juzgados Togados Centrales y 330 en los Territoriales).
Si sólo tenemos en cuenta el dato de los sumarios iniciados por delito militar, sin tener en cuenta diligencias previas y preparatorias, en 2017 los Juzgados Togados Centrales iniciaron 9 sumarios y los Juzgados Togados Territoriales 233 (datos de MINISDEF).
Las diligencias preparatorias( procedimiento especial para los delitos de abandono de destino y de residencia) iniciadas en 2017 (datos de MINISDEF) fueron 97 en los Juzgados Togados Territoriales y ninguna en los Juzgados Togados Centrales.
¿Cuál es el motivo de esta clara descompensación entre la carga de trabajo del Tribunal Militar Central y los Tribunales Militares Territoriales, en materia penal? 
La asignación de competencia que en el orden penal realiza la Ley Orgánica de la competencia y organización territorial de la Jurisdicción militar, que responde al viejo principio de “quién juzga, debe ser de empleo militar igual o superior al que es juzgado”. Obviamente si la competencia del Central es del empleo de comandante inclusive hacia arriba en el escalafón, el número de “aforados” al mismo es mucho menor que los “aforados” a los Tribunales Militares Territoriales (de capitán inclusive hasta soldado).
Es cierto que estos pocos procedimientos penales del Tribunal Militar Central suelen tener bastante trascendencia mediática (todos tenemos en la cabeza el caso de Zaida Cantera, el asunto de los Tenientes Coroneles de Intendencia del MINISDEF o el sobreseimiento provisional del caso de las torturas de Irak, entre otros).



2º. Esta misma tendencia a la baja se observa en los recursos contenciosos disciplinarios militares. 
En éste apartado debemos señalar que el Tribunal Militar Central inició en 2013, 315 procedimientos, de los cuales 308 fueron contencioso disciplinarios. En 2017 éste Tribunal inició 264, de los cuales 255 fueron contenciosos disciplinarios (según MINISDEF).
El trabajo cotidiano de éste Tribunal Militar Central, con demarcación territorial en toda España, se centra básicamente en los recursos contenciosos disciplinarios contra las resoluciones sancionadoras impuestas o reformadas por Oficiales Generales de los tres Ejércitos y Guardia Civil, JEMAD, JEMES, SUBDEF y DG Guardia Civil (las correspondientes al Ministro de Defensa, son de la competencia de la Sala 5ª del Tribunal Supremo desde la entrada en vigor de la Disposición final 1ª, de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas).
Esta conclusión se refuerza con el dato que éste Tribunal concluyó 244 procedimientos en 2017, según MINISDEF, todos ellos prácticamente recursos contenciosos disciplinarios. Por éste motivo es el Tribunal que dicta un mayor número de sentencias contencioso disciplinarias (213 en 2017, según MINISDEF).
Su plantilla de un General Consejero Togado, presidente y dos Generales Auditores como vocales Togados, se vió reforzada con la posibilidad de que pudieran ser nombrados como vocales togados del mismo hasta dos generales auditores en situación de reserva (reforma operada por la entrada en vigor del nuevo Código Penal Militar de 2015). 
Los Tribunales Militares Territoriales  en materia contencioso disciplinaria iniciaron en 2017 en total de 88 (según MINISDEF) procedimientos de esta naturaleza, y dictaron un total de 80 sentencias sobre éste tipo de recurso (según datos de MINISDEF).
La descompensación entre Tribunal Militar Central y Tribunales Militares Territoriales es manifiesta. También paradójica. No existe duda alguna que se imponen muchas más sanciones disciplinarias en el ámbito competencial de los Territoriales, por faltas leves, que en el del Tribunal Militar Central que únicamente enjuicia los recursos contra sanciones impuestas por oficiales generales y las máximas autoridades del MINISDEF y Guardia Civil. La diferencia estriba en que por su gravedad, las sanciones impuestas en estos casos son recurridas en su mayor parte y las del resto de mandos es difícil que lleguen a ser recurridas ante los órganos judiciales castrenses, por los gastos procesales que ocasionan y la complejidad del procedimiento que hacen desistir a la mayor parte de sancionados. 



3º. En 2013 los delitos más frecuentes fueron los de abandono de destino o residencia, con 102 procedimientos iniciados, y contra la hacienda en el ámbito militar, con 64 ( seguían a mucha distancia, los delitos de insulto a superior [24] y abuso de autoridad [22] ).
En 2017 se iniciaron 97 diligencias preparatorias por los delitos de abandono de destino o de residencia y 242 sumarios por el resto de delitos, de los cuales 9 corresponden a los Juzgados Togados Centrales (datos de MINISDEF).
Este dato de los procedimientos penales iniciados nos indica que el delito más frecuente, a gran distancia, sigue siendo el de abandono de destino o de residencia, con una cifra de iniciados similar a la de hace cuatro años.
Los datos sobre los delitos objeto de condena en 2017 ratifican como delito más frecuente al de abandono de destino o de residencia con 39 condenas, seguido de los delitos contra el patrimonio (antes contra la hacienda en el ámbito militar) con un total de 29 (datos de MINISDEF). A mucha distancia los delitos de insulto a superior, abuso de autoridad y desobediencia. 
En cuanto a la penalidad es sorprendente que la gran mayoría de las penas privativas de libertad impuestas, sean en su tramo mínimo (tres meses y un día a seis meses), a mi juicio por el gran número de “fallos de conformidad” en los delitos de abandono de destino o de residencia, en los cuales la rebaja que el Fiscal suele realizar en el acto de la vista oral, del juicio, con respecto a la plasmada en su escrito inicial de acusación se aproxima mucho a la pena mínima. 
En una jurisdicción tachada tantas veces como “represora” o “dura” en las penas impuestas puede llamar la atención que tanto en 2013 como en 2017, no se impuso ninguna pena superior a los tres años de prisión que lleva aparejada la accesoria de separación del servicio (datos MINISDEF).


Sede del TMT III en Barcelona.


4º. Según las memorias de la Fiscalía General del Estado de 2015 y 2018, la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo ( compuesta por ocho magistrados, cuatro procedentes del Cuerpo Jurídico y cuatro de la carrera judicial) en 2014 tramitó 76 recursos de casación ( 61 penales y 15 contenciosos disciplinarios).
En 2017 los recursos de casación interpuestos en total ante la Sala fueron 112 (45 penales y 67 contenciosos disciplinarios). 
En 2014 ponía de manifiesto el informe del Fiscal Togado que por primera vez, el delito de abandono de destino “ha sido desbancado del primer puesto que siempre había venido ocupando en el debate casacional ante la Sala 5ª, con una extraordinaria disminución del mismo”. 
En la memoria de 2018, dice que se confirma “la tendencia apreciada en los últimos años, de nuevo han sido los delitos contra la disciplina (en especial el insulto a superior y el abuso de autoridad) los que con más frecuencia han ocupado el debate casacional. Así, cabe destacar los ocho recursos cuyo objeto fue el delito de coacciones, amenazas o injurias a un superior, sólo superado por la suma, once, de los delitos de trato degradante y maltrato de obra a inferior. Llamativa es la práctica desaparición del cuadro estadístico del delito de abandono de destino, otrora protagonista principal de estos recursos, pues si bien se reseñan cuatro casaciones por el delito del art. 56 del Código Penal Militar de 2015, tres lo son por la modalidad de abandono de residencia”.
Es decir, pese a que el delito de abandono de destino o de residencia sigue siendo el que concita mayor número de condenas en los Tribunales Militares Territoriales, estas sentencias condenatorias no son recurridas en casación.
El motivo no es otro que el elevado número de “fallos de conformidad” en estas sentencias condenatorias, obtenidos por la conformidad del condenado con su defensor y el Fiscal Jurídico Militar.
Llama la atención el aumento de recursos de casación ante la Sala, singularmente los que impugnan sentencias contencioso disciplinarias militares, 52 más en 2017 que en 2013, cuando la tendencia en el inicio de este tipo de procedimientos en los Tribunales Militares, encabezados por el Central, ha sido a la baja en los últimos años.



5º. Los medios se han hecho eco en los últimos meses de distintos asuntos tramitados y resueltos por la jurisdicción militar, de mayor o menor calado. 
Cualquiera que lea todas estas informaciones, puede llegar a concluir que la Jurisdicción militar tiene en tramitación un número considerable de asuntos y que son, todos ellos, de una gran trascendencia mediática. 
Sin embargo, esta conclusión está absolutamente alejada de la realidad y nos daría una imagen totalmente desenfocada.
En la “foto” que hemos intentado describir de la jurisdicción militar, a través de algunos datos estadísticos, resulta un Tribunal Militar Central sin prácticamente asuntos penales, aunque los pocos que resuelven tienen gran trascendencia en los medios de comunicación. Esto contrasta con el día a día de su actividad volcada en los recursos contenciosos disciplinarios alejada, en general en ésta materia, del foco de los medios de comunicación.
De otra parte, los Tribunales Militares Territoriales tienen una actividad jurisdiccional  dedicada en mayor medida al campo penal, pero en el que siguen predominando notablemente las Diligencias Preparatorias por delitos de abandono de destino o de residencia, con un altísimo porcentaje de fallos de conformidad en las vistas orales ante los mismos.
Aunque no dispongo de datos precisos, me atrevo a significar que en la actividad penal de estos Tribunales y Juzgados Togados Militares Territoriales, se observa en los últimos años que los asuntos objeto de instrucción y enjuiciamiento, distintos al abandono de destino, tienen una mayor complejidad de instrucción al estar unidos, por lo general, a conductas relacionadas con los delitos contra el patrimonio o que afectan a la libertad sexual y a la disciplina.




6º. La Jurisdicción militar está necesitada de un debate sereno acerca de la necesidad de su propia existencia en el que, además de las opiniones de los distintos partidos políticos y grupos parlamentarios, sean oídas las asociaciones profesionales de militares y guardias civiles y los propios Ejércitos y la Armada. 
¿Es necesario para el mantenimiento de la disciplina y demás bienes jurídicos amparados por el Código Penal militar, la existencia de éste código y una jurisdicción especial como la militar, distinta de la común? 
¿Necesitan nuestros Ejércitos, la Armada y la Guardia Civil para el desempeño de sus funciones constitucionales una jurisdicción militar diferenciada de la común? 
Creo que no. Debería estar integrada en la ordinaria como un orden jurisdiccional más, el militar, e integrada por jueces y magistrados ordinarios. Así se daría cumplimiento al principio constitucional de unidad jurisdiccional. Debería quedar configurada de modo distinto al actual, habida cuenta la competencia de la misma en unos Ejércitos profesionalizados, con un alto nivel de disciplina y cohesión interna, lo que implica una escasa litigiosidad en la vía contencioso disciplinaria y un muy escaso porcentaje de delincuencia penal militar.
A éste respecto la semana pasada leí una interesante noticia.
La Audiencia Provincial de Cádiz condenóa dos infantes de Marina a dos años de prisión por agredir sexualmente a un soldado novato en el buque Castilla durante el desarrollo de unas maniobras en noviembre de 2010. 
El tribunal de la Sección Cuarta consideró, no obstante, que en este caso la víctima de la agresión sexual, de 19 años, no fue penetrada con el gollete de una botella, como sostuvo el Fiscal, cuando elevó su petición de siete años y medio a doce años de cárcel
  Los otros tres infantes de Marina procesados por intentar agredir sexualmente a ese mismo joven soldado, para los que el Fiscal solicitó siete años y medio prisión, fueron condenados por un delito mucho más leve, trato vejatorio, a cuatro meses de prisión
Los cinco infantes de Marina implicados en este procedimiento han sido igualmente condenados a indemnizar al damnificado en la cantidad total de 20.000 euros. La sentencia puede ser recurrida en casación.
Es decir una conducta delictiva, en el interior de un buque de la Armada, consumada durante unas maniobras, ha sido enjuiciada por la jurisdicción ordinaria  y aquí no ha pasado nada. Por la mención que hace la noticia a la “Fiscalía Militar”, a buen seguro la Fiscalía Jurídico Militar del Tribunal Militar Territorial 2º de Sevilla, pudo haber una inhibición competencial de la militar a la ordinaria. 
Cuando los hechos se consumaron, finales de 2010, aún estaba vigente el Código Penal Militar de 1985 que impedía calificar este tipo de conductas como delito militar, pues el abuso de autoridad del artículo 106 de aquel Código, requería que el sujeto activo del delito fuese un “superior”. No existía tipificación alguna para el abuso, acoso o vejaciones sexuales entre “iguales” en empleo. 
Hoy, vigente el Código Penal Militar de 2015, esa conducta sería competencia de la jurisdicción militar, pues constituiría delito militar del artículo 49 de este texto legal, introducido dentro del capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas por los militares, lo que supuso -por éste tipo delictivo y otros- un ensanchamiento competencial de la jurisdicción militar llevado a cabo con la mayoría parlamentaria del partido popular.
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3 de abril de 2019

El fallido pase a la reserva (forzosa) del vicealmirante.

Me parece de interés traer a “La toga castrense” la reciente sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo, de 18 de marzo del año en curso, relativa al recurso interpuesto por el vicealmirante que ocupaba el puesto de subdirector general de Reclutamiento y Orientación Laboral del Ministerio de Defensa, cesado en su cargo cuando saltó la polémica por unas oposiciones a psicólogo militar, que fueron recurridas por dos aspirantes rechazadas por lucir tatuajes en lugares que solo eran visibles con el uniforme de mujer. Defensa decidió entonces repetir las oposiciones para incluir a estas dos opositoras, una decisión que fue anulada provisionalmente por la justicia. 
En medio de esta polémica, el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto 1095/2018, de 31 de agosto, por medio del cual aprobó el pase a la situación administrativa de “reserva” del vicealmirante, una medida adoptada en muy pocas ocasiones con anterioridad, alegando la Ministra "pérdida de confianza". 
Esta decisión fue recurrida por el vicealmirante alegando que truncaba su trayectoria profesional y suponía una suerte de "jubilación forzosa". Además, defendía que la ministra no había dado razones para su pase a la reserva y utilizaba este mecanismo como "una sanción encubierta, arbitraria, carente de justificación, adoptada sin trámite y expediente alguno y sin audiencia del interesado".
Tras acordar el Tribunal Supremo, por auto de 23 de octubre de 2018, la suspensión cautelar de ese pase a la situación de “reserva”, la sentencia acuerda la nulidad del Real Decreto al estimar que era contrario a Derecho, remitiendo a los fundamentos de derecho, 7º en relación con el 6º, para el resto de pretensiones del demandante que no acoge en su totalidad.
La sentencia es interesante por distintos motivos.
Se trata de un caso singular, el pase a la reserva por decisión del Gobierno de un oficial general, del que únicamente existían dos precedentes mencionados por la propia sentencia: el caso de los errores de identificación de los cadáveres fallecidos tras el accidente del Yakolev42, que supuso el pase a la reserva de un teniente general del Aire, y el del discurso en la Pascua Militar de 2006 de un teniente general del Ejército de Tierra.
La sentencia determina claramente la doctrina de la sala relacionada con estas decisiones discrecionales, para su aplicación en futuras decisiones de esta naturaleza.
Por último, me parecen muy convincentes los argumentos esgrimidos en la sentencia para resolver las peticiones del demandante derivadas de la nulidad del Real Decreto, en el que se acordó su pase a la reserva, sobre todo cuando determina que el demandante tendría derecho a obtener otro “equivalente” al que detentaba cuando fue cesado; doctrina jurisprudencial que podríamos aplicar a cualquier caso en el que deba reponerse a algún militar o guardia civil en su anterior destino, o “equivalente”, una vez decretada la nulidad de algún acto administrativo. 


Con respecto a la nulidad del Real Decreto, la sala no se aparta de la doctrina establecida en aquellos dos precedentes.
En ellos pudo juzgar la conformidad a derecho de aquellas decisiones al obedecer ambas a razones de interés general, con un “presupuesto válido” para hacerlo (los errores en la identificación de los cadáveres y el discurso de la Pascua Militar que motivó la sanción disciplinaria de un teniente general).
Sin embargo, sostiene que en este caso la "pérdida de confianza" en el vicealmirante finalizaba con su cese como subdirector general de reclutamiento y "no se da razón atendible" para el pase a la reserva acordado después por el Consejo de Ministros. 
Afirma la sentencia, lo que me parece una obviedad, que la “pérdida de confianza” agota sus efectos con el cese pues como es sabido “quien libremente es nombrado, libremente puede ser cesado”, sin que de la relación jurídica que vincula al interesado con un puesto de tal naturaleza nazca un derecho -esto es muy importante- sino una expectativa o situación de mero interés para la permanencia en él. 
Es decir, dicho con otras palabras, que el cese como subdirector general puede estar justificado en la “perdida de confianza”, pero no el pase posterior a la situación de reserva. Aún siendo una facultad discrecional del Gobierno, no sujeta a motivos o causas tasadas sino de libre apreciación, con efectos limitativos de la carrera profesional del afectado, la Jurisprudencia exige motivación (artículo 54.1.a) de la Ley 30/1992, ahora, artículo 35.1.a) de la Ley 39/2015), si bien su omisión sólo invalida al acto cuando produce indefensión.
En éste sentido resulta muy llamativa la argumentación de la sala con respecto al pretexto de la Abogacía del Estado precisamente para justificar el pase a la reserva, al argüir “que no existía vacante disponible de vicealmirante”.
En este punto el caso es muy llamativo. 
Según la demanda era propósito del Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada (en adelante, AJEMA) proponerle como Almirante Director de Personal de la Armada (en adelante, ADIPER), puesto de vicealmirante y subordinado al Almirante Jefe de Personal (en adelante, ALPER) que quedaría vacante a finales de septiembre, lo que ocurrió al ascender por resolución de 21 de septiembre de 2018 el Vicealmirante que en ese momento era ADIPER. 
Vacante dicho puesto el AJEMA propuso al demandante, “lo que rechazó la Ministra de Defensa porque no le quería para ningún puesto de mayor relevancia y el de ADIPER parecería un premio a su trayectoria. Al responder el AJEMA que ninguno de los ocho destinos de Vicealmirante eran irrelevantes, es por lo que la Ministra decidió su pase a la reserva, no sin que antes se le sugiriera que solicitase el pase voluntario a la reserva, lo que rechazó”. Finalmente el puesto de ADIPER fue cubierto mediante el ascenso de un Contralmirante. 
 La sentencia le da un varapalo al Abogado del Estado al afirmar que esa razón, la pretendida inexistencia de vacante de vicealmirante, no satisface el “interés general” que justificaría el pase forzoso a la reserva y además es “incierta pues no se ha negado como hecho que el AJEMA propusiese al demandante como ADIPER” y además “si la inexistencia de vacante tuviere esa consecuencia hay que suponer que un oficial general en activo no asumiría un puesto de libre designación si su cese, por pérdida de confianza y sin más, conllevase el pase a la reserva”. Es decir, nadie asumiría un cargo de libre designación, si su cese tuviera el efecto automático del pase a la reserva.


Satisfecha la pretensión principal, la nulidad del Real Decreto que decretaba el pase a la reserva del vicealmirante, la sala pasó a pronunciarse sobre las consecuencias de esa nulidad y el posterior destino del mismo, conforme a lo solicitado por el vicealmirante en su demanda.
Ordena su reincorporación a un destino de vicealmirante en la estructura de la Armada o, si no hay ninguno vacante, al primero que sea posible. 
En cualquier caso, el alto tribunal apunta que el vicealmirante también puede ser nombrado para un destino en los órganos centrales del Ministerio de Defensa, "propio de un oficial general de su empleo y en servicio activo", equivalente al que tenía antes de ser cesado, posibilidad que omitía -a mi juicio intencionadamente- la demanda. 
Dice la sala que esta “equivalencia” no se advierte en los destinos que obtuvo el vicealmirante tras el auto de suspensión cautelar del pase a la situación de reserva, como Alto Representante para la conmemoración del V Centenario de la primera vuelta al mundo y, más tarde, asesor del Secretario General Técnico del Ministerio de Defensa, dando la razón al demandante quién había solicitado la nulidad de pleno derecho de los mismos. En cambio reconoce la sala que sí lo sería, en cambio, su nombramiento como asesor del AJEMA. 
Insiste la sala que deberá tratarse de “destinos equivalentes” a aquel en el que fue cesado, destinos que en sí no trunquen las expectativas profesionales del demandante, pues se trata de restituirle a la situación anterior al Real Decreto 1095/2018 ya anulado, como si no hubiere sido dictado. En definitiva que debe dársele el tratamiento y cometido propio de un Vicealmirante del Cuerpo General de la Armada en servicio activo. 
El vicealmirante también pedía recibir las retribuciones perdidas desde su pase forzoso a la reserva por el puesto que hubiera podido ocupar como Almirante Director de Personal de la Armada (ADIPER). 
El Tribunal Supremo no estima esta petición de su demanda porque este asunto (el nombramiento o no como ADIPER) no ha sido objeto del litigio, ni se recurrió la resolución por la que se designó a su actual titular (un contraalmirante ascendido al efecto). 
Además dice la sala que “sería contradictorio con el planteamiento de la demanda: si en este recurso no se ataca su libre cese como Subdirector General de Reclutamiento y Orientación Laboral […] no puede introducirse indirectamente una pretensión de la que se deduzca una suerte de derecho a un puesto de libre designación, en este caso de ADIPER”. 
Es decir, la demanda no impugnaba el cese como Subdirector General, sino el pase forzoso a la reserva, por lo que no puede pretender indirectamente tener derecho a un cargo y a sus efectos económicos.


Me quedo, para el final, con la doctrina jurisprudencial que debe informar la aplicación del artículo 113.2 de la Ley de la Carrera Militar: 
La potestad que se ejerce no es sancionadora sino discrecional y el límite constitucional para su ejercicio se deduce del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 de la Constitución).
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