3 de diciembre de 2018

Las parejas de la Guardia Civil.



Me parece de interés para los compañeros de la Guardia Civil, detenernos en el voto particular concurrente formulado a la sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 22 de marzo del año en curso, objeto de nuestra entrada anterior, de los magistrados D. Javier Juliani Hernán y D. Benito Gálvez Acosta.
Estos magistrados, si bien comparten la decisión de la sala de desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida, matizan alguna de las consideraciones hechas en la sentencia para estimar el recurso y, para mí, el interés del voto radica en el estudio de la jurisprudencia de la sala sobre la compleja relación entre los componentes de las parejas de la Guardia Civil, en lo que atañe a obediencia y subordinación entre los mismos.

Debo recordar que en dicha sentencia la sanción, de reprensión, fue impuesta por el general jefe de la Agrupación de Tráfico cuando un sargento del observó que el guardia sancionado y su jefe, así como otra pareja, en el mismo punto kilométrico en sentido contrario, se encontraban en el interior de sus vehículos sin haber montado ninguna señalización de control y sin estar realizando el mismo (servicio).
Tras advertir la presencia del suboficial, los cuatro guardias civiles salieron de los vehículos oficiales y comenzaron a dar el alto a los automóviles que circulaban, así como a realizar el test de alcoholemia.
La falta leve tipificada por el mando sancionador fue la “incomparecencia a prestar un servicio, la ausencia de él, la desatención o la colocación en situación de no ser localizado para prestarlo”, del artículo 9.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen disciplinario de la Guardia Civil.
El recurso de casación fue interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia estimatoria del Tribunal Militar Central que revocó la sanción impuesta, fundado en la apreciación de “obediencia debida” del guardia auxiliar hacia su jefe de pareja.




Como he dicho, el voto recoge la doctrina que desde los años noventa del pasado siglo ha venido manteniendo la sala sobre la responsabilidad que cabe atribuir en una pareja de la Guardia Civil al jefe de la misma y al componente que presta con él el servicio de que se trate, esto es, al auxiliar de pareja. 

El Jefe de Pareja, como superior funcional del auxiliar.
La sentencia de 3 de mayo de 2000 recordaba la reiteración del parecer de la Sala (con cita de las sentencias de 9.05.1990; 6.06.1991; 22.11.1992; 11.06.1993; 11.11.1995; 13.02 y 24.10 de 1996; 4.06.1998 y 15.03.1999), sobre el concepto de “superior” todo militar que ejerce mando respecto de otro, ya sea en virtud de su empleo más elevado, ya sea en atención al cargo o función que desempeña, desempeño que puede tener lugar como titular del cargo o función, o por sustitución reglamentaria de aquél a quien corresponda. 
La sentencia de 12 de diciembre de 2003 subraya que “no existe duda sobre la condición de superior durante el servicio de quién hace las funciones de Jefe de Pareja”. 
Citan textualmente el artículo 79 de las Reales Ordenanzas, “la responsabilidad para el ejercicio del mando militar no es renunciable ni compartible”, actualmente recogido en la regla décima del comportamiento del militar, incluida en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. Dicen que éste precepto se significa en la regla duodécima de comportamiento del guardia civil, del artículo 7.1 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de régimen del Personal de la Guardia Civil, al establecer que el guardia civil “no renunciará ni podrá compartir la responsabilidad en el ejercicio del mando”, advirtiéndole a continuación que “todo mando tiene el deber de exigir obediencia a sus subordinados y el derecho a que se respete su autoridad, pero no podrá ordenar actos contrarios a la Constitución, a las leyes o que constituyan delito”. 

Más adelante en el texto del voto particular afirman haber reiterado, en sentencia de 15 de julio de 2004, que el cometido de Jefe de Pareja atribuye a quien lo ejerce la condición de superior en relación al auxiliar por razón del mando que le corresponde al desarrollar esa función, como “superior funcional”, conforme a lo establecido en el artículo 12 del Código Penal Militar ( y citan las sentencias de 6.05.1991; 22.11.1992; 24.10.1994; 17.01.1995;5.11.1996; 4.06.1998;15.03.1999; 3.04.2000; 2.12.2000;10.04.2002;3.12.2003; y 31.05.2004, entre otras).
Y finalmente, en sentencias de 12 de diciembre de 2013 y 9 de diciembre de 2015 se confirma que el desempeño del cometido de Jefe de Pareja en el ámbito del Instituto Armado, atribuye a quien lo ejerce la condición de superior respecto del Auxiliar en función del mando que ocasionalmente le corresponde,según lo dispuesto en el art. 12 del Código Penal Militar ( Sentencias 09.05.1990; 06.06.1991; 22.11.1992; 11.06.1993; 26.10.1994; 11.11.1995; 04.06.1998; 15.03.1999; 03.04.2000; 02.12.2000; 10.04.2002; 03.12.2003; 15.07.2004 y 09.05.2005, entre otras), posición relativa que viene fijada por el principio de jerarquía y que resulta determinante de la responsabilidad inherente al ejercicio del mando militar ( arts. 9 y 55, párrafo segundo de las RROO para las Fuerzas Armadas aprobadas por RD 96/2009, de 6 de febrero, de aplicación al Cuerpo de la Guardia Civil según art. 2.2 de dichas RROO y RD 1437/2010, de 5 de noviembre ). 
Matizan que ello no significa que los jefes de pareja -como ya se indicaba, entre otras, en sentencia de 26 de marzo de 1999- puedan variar a su albedrío las órdenes recibidas de sus superiores, pues en el supuesto de que así sucediera sería responsable el jefe de pareja de tal variación con las consecuencias inherentes a tal conducta. Ni que, ante un flagrante incumplimiento por la pareja de las órdenes recibidas, ambos componentes de la misma no puedan ser sancionados, cuando manifiestamente se aparten de común acuerdo de la orden consignada o de lo esencial de la misión encomendada, siendo ejemplos de ello las sentencias de 29 de mayo de 2001, entre las más antiguas, y doce de febrero de 2018, entre las más recientes. 


El Jefe de pareja, responsable del incumplimiento de órdenes.
Llegados a éste punto afirman (con cita de las sentencias de 2.12.2000; 17.01.1995 y 6.11.1996) que es al Jefe de Pareja quien debe hacerse responsable del incumplimiento de las órdenes recibidas para la prestación de un determinadoservicio por una pareja de la Guardia Civil, pero no al Auxiliar, quien en base al principio de jerarquía debe cumplir lo que al efecto disponga su superior.
Esta sumisión del auxiliar de pareja a las órdenes del jefe de la misma, la justifican en el mencionado principio de jerarquía, realzado por preceptos de las ordenanzas como el artículo 32 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 28 de diciembre de 1978, que citan textualmente, a cuyo tenor “cualquiera que sea su grado acatará las órdenes de sus jefes....”, para matizar rápidamente que no nos encontremos en el supuesto, que evidentemente no concurre en el presente caso, de que la orden en cuestión “entrañe la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución....”( del art.34 de las Reales Ordenanzas ).

El Jefe de pareja ejerce mando.
El voto particular da un paso más en la argumentación y, con cita de las sentencias de 31.05.2004; 29.11.2012; 16.01.2017, dicen que quien ostenta la Jefatura de la Pareja en un acto de servicio ejerce mandoaunque carezca de empleo, porque en ese ámbito es el que dirige la actividad, adopta las decisiones y asume la consiguiente adicional responsabilidad que de tal posición se deriva. Plus de responsabilidad que se conecta inmediatamente al bien jurídico protegido, incrementándose el reproche penal por el mayor desvalor de la conducta, y eventualmente del resultado, por parte de quien resulta esperable una mayor exactitud y diligencia en la prestación del servicio.


La obediencia debida y el cumplimiento de un deber.
Con respecto a la conducta del auxiliar de pareja sobre las órdenes que pueda recibir del jefe de la misma, citan la sentencia de 31 de mayo de 1999, en la que se planteó si era o no causa de justificación de la conducta del auxiliar sancionado haber tenido que obedecer la orden del superior.
En dicha sentencia ya dijo la sala que la causa de justificación no estaba en una supuesta “obediencia debida”, que ya no tenia cabida en el entonces recién reformado Código Penal común, y por tanto en el Código penal militar, sino en el cumplimiento de un deber impuesto a un inferior (art. 20, apartado 7º, Código Penal común, aplicable al delito militar).
Y aquí es donde matizan los magistrados autores del voto concurrente, tras afirmar que no caben los mandatos jurídicos obligatorios y que cualquier infracción en obediencia debida debe reconducirse hoy a la eximente del cumplimiento de un deber, arriba mencionada,  que, como sucede ante cualquier posible confrontación entre derechos, deberes y obligaciones jurídicas, habrá de tenerse en cuenta la naturaleza y transcendencia de la orden y el deber incumplido y la posible ilicitud de aquello que el subordinado se ve compelido a cumplir. 
Afirman rotundamente que ”efectivamente, la oposición al cumplimiento de una orden únicamente se puede producir cuando la ilicitud de ésta sea manifiesta y resulte evidente su antijuridicidad”.
Afirmación que justifican en el vigente Código Penal militar, apartado 3 de su artículo 44, que solo excluye de responsabilidad criminal en el delito de desobediencia a los militares que desobedecieran “una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados”. 
Vuelven a la cita de la sentencia de 31 de mayo de 1999 para remarcar que no cabe que el inferior valore si es o no correcta o justa la orden del superior, para decidir o no su cumplimiento, sino solamente comprobar que la misma sea lícita,pues fuera del supuesto de la ilicitud, la orden siempre ha de ser acatada sin perjuicio de formular objeciones, después de cumplirla; en ello está la base del valor de la disciplina, y de permitir o autorizar al inferior un juicio de valor acerca de su legitimidad, antes de decidirse a cumplirla, pondría en peligro ese superior valor castrense.



La responsabilidad disciplinaria sólo es en éste caso del Jefe de pareja.

Concluyen diciendo que la posible responsabilidad por no haberse iniciado el servicio, correspondería exclusivamente al jefe de pareja, que no podía compartir la responsabilidad en el ejercicio del mando, al margen de lo que opinara quien entonces era su subordinado y de que éste se encontrara de acuerdo con la decisión de su Jefe. 
No era el auxiliar el llamado por su situación subordinada a decidir sobre la incidencia producida y el posible reproche disciplinario, en este caso, únicamente podría recaer sobre quien ejercía el mando de la pareja. 
Señalan, como la sentencia, las condiciones en las que se desarrollaba el servicio reconocidas por la propia autoridad disciplinaria, que podían incidir en la realización del servicio, haciendo especial hincapié entre ellas en el hecho acreditado de que los componentes de la pareja “montaron la señalización de control, pero al no funcionar el etilómetro decidieron retirar las señales”. 
Concluyen diciendo que “Y en estas circunstancias, al margen de que la actuación de la pareja pudiera ser reprochable, considero que no cabe entender que el auxiliar de pareja, ante la decisión adoptada por su jefe, debió comportarse de forma distinta a como lo hizo y mostrar su oposición, cuando no se encontraba ante una infracción manifiesta, clara y terminante, que le obligara necesariamente a no cumplirla, incurriendo con ello en una confrontación insuficientemente justificada en el desarrollo del servicio encomendado, que al jefe de pareja correspondía”. 
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26 de noviembre de 2018

Obediencia y jerarquía en las parejas de la Guardia Civil.




Hace unos días un tweet de Acuña Abogados (@acuna­­_abogados) me puso sobre la pista de una sentencia, de 22 de marzo de 2018, de la Sala 5ª de lo militar del Tribunal Supremo que no había tenido oportunidad de leer al pasarme totalmente desapercibida. 
Una vez leída y analizada, me parece de gran interés traerla hasta aquí. Trata de una resolución del pleno de la Sala, con varios votos particulares, en un asunto en el que dilucidaban, los ocho magistrados integrantes de la Sala (D. Ángel Calderón Cerezo, presidente, D. Javier Juliani Hernán, 
D. Francisco Menchén Herreros
, D. Fernando Pignatelli Meca, 
D. Benito Gálvez Acosta
, Dña. Clara Martínez de Careaga y García, 
D. Francisco Javier de Mendoza Fernández y 
D. Jacobo Barja de Quiroga López
) la legalidad de la imposición de una simple sanción de reprensión, la más leve de las previstas para las faltas leves, a un guardia civil en funciones de auxiliar de una pareja de la Benemérita. 

La sanción fue impuesta por el general jefe de la Agrupación cuando un sargento del mismo Cuerpo observó que el guardia sancionado y su jefe, así como otra pareja, en el mismo punto kilométrico en sentido contrario, se encontraban en el interior de sus vehículos sin haber montado ninguna señalización de control y sin estar realizando el mismo (servicio).
Tras advertir la presencia del suboficial, los cuatro guardias civiles salieron de los vehículos oficiales y comenzaron a dar el alto a los automóviles que circulaban, así como a realizar el test de alcoholemia.

La falta leve tipificada por el mando sancionador fue la “incomparecencia a prestar un servicio, la ausencia de él, la desatención o la colocación en situación de no ser localizado para prestarlo”, del artículo 9.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen disciplinario de la Guardia Civil.

El recurso de casación fue interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia estimatoria del Tribunal Militar Central que revocó la sanción impuesta.



Ya he dicho que llama la atención que en un asunto tan liviano, en principio de poca repercusión jurídica, por la naturaleza de la sanción impuesta, fuera resuelto por el pleno de la Sala.
Nos lo aclara, o lo intenta, al menos, el presidente de la misma D. Ángel Calderón Cerezo, en su voto particular:
 La convocatoria tenía un doble objetivo doctrinal.
 El primero, para clarificar y actualizar el concepto la “obediencia debida”, así como la extensión y límites del “deber de obediencia” a las órdenes, instrucciones, mandatos y decisiones de la superioridad en la relación jerárquica de la Guardia Civil, y, por extensión, en el más amplio ámbito castrense. 
El segundo, para resolver sobre la posible exoneración de responsabilidad disciplinaria al auxiliar de una pareja de la Guardia Civil y si esa responsabilidad debía recaer siempre sobre el jefe de la misma, aún cuando no conste, como era el caso, que hubiera emitido orden alguna sobre el servicio encomendado.

Aunque no hemos tenido acceso a la sentencia recurrida, del Tribunal Militar Central, parece que éste Tribunal estimó la demanda del guardia al considerar que simplemente había hecho lo que su jefe de pareja había decidido, como su superior y mando funcional, aplicando la causa de justificación de la llamada “obediencia debida”. 
La Abogacía del Estado, en el recurso de casación, alegó que ni siquiera se llegó a acreditar la existencia de una “orden” del superior que vinculara al subordinado, por lo que mal se podía aplicar la obediencia debida.

La sentencia que expresa la voluntad mayoritaria del pleno de la Sala, desarrolla en los tres primeros fundamentos de derecho, la inexistencia de obediencia debida, y determina el alcance de lo que se denomina “obediencia legal” y “obediencia jerárquica”, siempre referidas a mandatos que sean conformes al ordenamiento jurídico.
Discrepa de la argumentación del Tribunal Militar Central en la sentencia recurrida, y afirma estar de acuerdo con la argumentación del Abogado del Estado.
Recuerda la prohibición de los mandatos antijurídicos obligatorios, y repasa lo que ya era parte integrante de la jurisprudencia de la Sala, respecto a la desaparición de la eximente de la obediencia debida, al ser contraria a la configuración de un sistema democrático como el nuestro, en el que prima el cumplimiento de la Ley, sin que quepa ocultarse detrás de una orden para incumplir la Ley y no tener responsabilidad, sistema propio de un país autoritario.



Fija como doctrina de la Sala:
En nuestro ordenamiento no existe un deber de obediencia debidaen el que el que obedece debe cumplir todo lo ordenado, siendo irresponsable por lo que realice. El examen de la legislación correspondiente pone de manifiesto que el sistema que se sigue es el de la obediencia legal, esto es, hay obligación de obedecer al superior en relación con toda orden que se encuentre de acuerdo con el ordenamiento jurídico y, correlativamente hay obligación de desobedecer toda orden contraria al ordenamiento jurídico”.
Es decir, el Pleno de la Sala recuerda a todos los Tribunales Militares que ya no existe la “obediencia debida” y que dejen de argüir en sus sentencias con dicho concepto jurídico penal, sino que en la actualidad la alegación debe fundarse en la “obediencia”, o desobediencia “legal”.
 Como fundamento de lo anterior cita expresamente el artículo 44.3 del actual Código Penal Militar [“no obstante, en ningún caso incurrirán en responsabilidad criminal los militares por desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados”], para añadir algo de suma importancia: que la obligación de desobedecer se extiende a cualquier orden contraria al ordenamiento jurídico, no sólo delitos, al constituir falta grave disciplinaria la desobediencia a las mismas, tanto en las FFAA como en la Guardia Civil.  
En una rotunda declaración que no recuerdo esté presente en otras resoluciones, la Sala, con cita expresa del artículo 103.1 de la Constitución, en el que aparece el principio de jerarquía enmarcado en el sometimiento pleno  a la Ley y al Derecho, dice que  “es evidente que en nuestro Estado de Derecho no cabe la aplicación del principio de jerarquía, base del deber de obediencia (jerárquica), cuando en virtud del mismo se sobrepasan los límites marcados por la ley y el Derecho”.  Y “no caben en nuestro ordenamiento jurídico -y esto afecta, desde luego, entre otros y a lo que aquí interesa a las Fuerzas Armadas y a la Guardia Civil-, mandatos antijurídicos obligatorios, entendiendo por ello cualquier mandato que vaya contra la Ley o el Derecho”. 

Para despejar el segundo de los objetivos de la convocatoria del Pleno, la sentencia, en su fundamento 3º, determina claramente que el jefe de pareja es superior del auxiliar de la misma y que no cabe duda alguna que entre ambos existe una relación jerárquica y un deber de obediencia que incumbe al auxiliar.
Para la Sala en una pareja de la Guardia Civil, el jefe, como superior,  determina cómo se cumple el servicio y el auxiliar no tiene al respecto ninguna capacidad de decisión autónoma frente a la normalidad del cumplimiento del deber.
Insiste la sentencia que no debe confundirse la obediencia debida y la obediencia jerárquica. 
En la relación entre jefe y auxiliar se da una obediencia “jerárquica”, pero no “debida”, como razón justificante de cualquier actuación en cumplimiento de una orden y, por ello, no cabe que el auxiliar de pareja pretenda ampararse en la obediencia debida cuando recibe una orden que trasgrede el ordenamiento jurídico; en ese caso, no hay duda de la responsabilidad del auxiliar de pareja al cumplir la orden antijurídica recibida
 El voto particular del magistrado D. Javier Juliani Hernán, pone algún reparo a esta afirmación tan rotunda de la sentencia y matiza que, a su juicio, la oposición al cumplimiento de una orden únicamente se puede producir cuando la ilicitud de ésta sea manifiesta y resulte evidente su antijuridicidad (con fundamento en el mencionado art. 44.3 del Código Penal Militar), con mención expresa de una sentencia (31 de mayo de 1999) que afirmaba que no cabía que el inferior valore si es o no correcta o justa la orden del superior, para decidir o no su cumplimiento, sino solamente debía comprobar que la misma fuese lícita, pues fuera de éste supuesto “la orden siempre ha de ser acatada sin perjuicio de formular objeciones, después de cumplirla; en ello está la base del valor de la disciplina, y de permitir o autorizar al inferior un juicio de valor acerca de su legitimidad, antes de decidirse a cumplirla, pondría en peligro ese superior valor castrense”. 



El fundamento cuarto de la sentencia, fija como razón fundamental para desestimar el recurso la apreciación del principio “in dubio pro reo”, ante el recurso del Abogado del Estado. 
La mayoría de la Sala considera que de los sucintos hechos probados no cabe extraer de modo inequívoco la consecuencia de haberse cometido la falta leve de desatención en el servicio ( art. 9.2 L.O. 12/2007 ), apoyándose para ello en el contenido de la resolución sancionadora, que reconocía que el vehículo no tenía etilómetro y tuvieron que esperar al de la pareja saliente que les advirtió de la existencia de problemas de funcionamiento en el mismo, que se presentaron una vez montada la señalización de control que tuvieron que retirar.
No hay duda de que ante las circunstancias señaladas debe aplicarse al recurrido el principio in dubio pro reo. De manera qué a la vista de los diversos hechos ocurridos, puede afirmarse, en aplicación de dicho principio, que no cabe hablar de desatención de un servicio cuando bien pudiera ser que éste se comenzara a desarrollar dentro de las posibilidades con las que contaban”.
Claro, como pone de manifiesto el presidente de la Sala, D. Ángel Calderón Cerezo, al no compartir esta argumentación, éste principio del in dubio pro reo no había sido introducido en el debate casacional y, además, el hecho acreditado de permanecer en el interior del vehículo oficial durante el tiempo en que debió atenderse un control de alcoholemia en carretera, debe considerarse desatención del servicio encomendado, si bien la responsabilidad disciplinaria recae en el jefe de pareja porque era éste quien ejercía el mando durante la duración del mismo, y porque en función del deber que tenía de controlar la situación, era quien debía tomar las determinaciones respecto de montar el dispositivo de control o mantenerse dentro del coche, por otras razones”. 
Para D. Ángel Calderón, una decisión de esta naturaleza procedente del mando resultaba de obligada observancia para el subordinado, al no entrañar infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, y su acatamiento se incluía en última instancia en la causa de exención (justificación) por actuar en cumplimiento del deber.
Y tiene, a mi juicio, toda la razón. La fundamentación de la sentencia del Pleno, no alude a la mencionada causa de justificación, sino a la aplicación del principio in dubio pro reo; cuando quién desobedece órdenes cuya antijuricidad, ilegalidad, sea clara y manifiesta está obrando “en cumplimiento de un deber”. Así lo demuestra la causa de exclusión de responsabilidad penal del artículo 410 del Código Penal y el artículo 44.3 del Código Penal Militar, o el artículo 7.15 de la Ley Orgánica 12/2007 del Régimen disciplinario de la Guardia Civil.

La sentencia, no acepta la integración de hechos probados solicitada por el Abogado del Estado, que pretendía que dijera que el guardia auxiliar no cumplía órdenes del Jefe de Pareja, con fundamento en las propias declaraciones que hizo en las actuaciones, pues en todas ellas decía que la actuación por la que había sido sancionado se había llevado de común acuerdo entre los dos miembros de la guardia civil, sin mencionar la existencia de una orden.
Esta denegación y su disconformidad con el fondo de la sentencia del Pleno, funda el voto particular de los magistrados D. Javier de Mendoza Fernández y D. Francisco Menchén Herreros.  
Para estos magistrados además que a su juicio cabía la integración de hechos probados, estos no recogen la existencia de orden alguna ni un cambio en el servicio, sino “que los cuatro guardias civiles integrantes de las dos patrullas, se encontraban cada una de ellos en el interior de su vehículo oficial sin haber montado ninguna señalización y sin estar realizando el servicio que debían iniciarlo a las 6 horas, hasta que advirtieron la presencia del suboficial que llegó a las 6,45, en cuyo momento comenzaron a dar el alto a los automóviles que circulaban, así como a realizar el test de alcoholemia, en definitiva, a realizar el servicio que tenían encomendado por su papeleta”. 
Es decir, según los antes mencionados magistrados discrepantes, los hechos establecen que no se estaba haciendo el servicio encomendado, ni señalaban causa alguna que justificara tal dejación, y ponían de relieve que el guardia auxiliar (como los tres restantes), conocía perfectamente los cometidos que había de realizar y era sabedor (al igual que el resto) de la evidente ilicitud de su conducta, que realizó con absoluto acuerdo con el jefe de pareja y plena consciencia de lo que su comportamiento significaba (salieron de los vehículos y comenzaron a prestarlo). 
Para ellos, no cabe hablar de obediencia jerárquica (tampoco de cumplimiento de un deber) como causa de exención de responsabilidad disciplinaria, pues “quien sabe que actúa voluntaria e ilícitamente no puede quedar amparado en su conducta por ninguna exención de responsabilidad, sin perjuicio, claro está, y no es el caso, de cuanto disponen las leyes penales y disciplinarias militares sobre el error, proporcionalidad e individualización de las sanciones”. Es decir que debió casarse la sentencia del Tribunal Militar Central, manteniendo la sanción originaria al auxiliar de pareja.



En resumidas cuentas, una sentencia que pone de manifiesto, de una parte la extraña atribución de competencias a la Sala de lo militar del Tribunal Supremo que dedica un pleno de la misma a la sanción más leve de las previstas por la Ley, una simple reprensión; y, lo que es más importante, la fragmentación de la Sala ante la resolución del recurso y la fijación de la doctrina jurisprudencial aplicable a cuestiones tan trascendentes como la obediencia jerárquica, la obediencia debida, o la causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber. A mi juicio, se ha perdido una buena oportunidad para aunar criterios, de forma unánime, sin votos particulares, que no hacen sino enmarañar el cuerpo doctrinal del Pleno de la Sala, y dictar una resolución en términos fácilmente comprensibles para el justiciable y el resto de interesados en la misma, que no son otros que todos los integrantes de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil.
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5 de noviembre de 2018

¿Rebelión, sedición, sólo desobediencia, o ninguno de ellos?




Aunque este es un blog de temática jurídico militar, la toga castrense no puede permanecer ajena al procedimiento judicial que conducirá al juicio del llamado “procés” independentista de Cataluña. 
No en vano, el único precedente, que yo recuerde, de juicio por rebelión “militar” fue el del infausto 23F hace ya demasiados años. 
En realidad me he animado a escribir esta entrada, para ordenar mis propias ideas sobre éste asunto e intentar transmitiros mi opinión acerca del escrito de conclusiones de la Fiscalía y de la Abogacía del Estado y, en definitiva, de la acusación formulada contra los dirigentes del “proces”, siempre en estrictos términos jurídicos y con el anunciado fin divulgativo.



Los delitos de rebelión y de sedición.
El delito de sedición va en contra del orden público y se encuentra regulado en el título XXII del Código Penal. Requiere un alzamiento público y tumultuario, para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las leyes.
Este delito comporta penas que pueden ir entre los 8 y los 10 años de prisión. Sin embargo, la ley puntualiza que la pena se puede elevar hasta los 15 años, a las personas que tienen algún tipo de cargo de autoridad.
Por lo que se refiere a la rebelión, se enmarca dentro de los delitos que van en contra de la Constitución. Según el Código Penal (art. 472 y ss), este delito requiere un alzamiento público y violento, para —en varios supuestos— "declarar la independencia de una parte del territorio nacional".
Las personas acusadas de rebelión se enfrentan a penas de prisión de entre 15 y 25 años de cárcel y otras de inhabilitación del mismo periodo de tiempo. Estas penas serían para los principales impulsores de la rebelión, mientras que para los subordinados las penas descienden a los 10 y 15 años de cárcel.
Es decir, la rebelión exige un alzamiento violento: sin violencia no hay rebelión. La sedición un alzamiento público y tumultuario.
La rebelión es un delito plurisubjetivo; lo cometen entre varios autores, conforme a un plan preconcebido, con reparto de funciones entre todos ellos.
Aunque en ese reparto de funciones de la parte violenta del alzamiento se encargue solo un grupo de autores, la rebelión sería atribuible también a los que cumplieron con otras funciones dentro del mismo.



El alzamiento fue violento, para la Fiscalía.
Estáis empezando a comprender que lo fundamental de la cuestión es la existencia o no de una “violencia” suficiente para perfeccionar el delito de rebelión. 
Según el escrito de la Fiscalía, los primeros hechos violentos en el procés se producen, el 20 de septiembre, cuando para impedir las actuaciones de la Guardia Civil, los acusados promovieron "actos de fuerza, de intimidación, y de violencia".
Ese día, los Jordis siguiendo la estrategia preconcebida" (recordemos que estamos en un delito plurisubjetivo en el que ellos cumplen su rol) convocan a la población para "impedir, por la vía de los hechos", un registro en la Consejería de Economía.
Los Mossos también cumplieron su parte del plan, al no hacer nada para impedir el asedio de más de 60.000 personas y proteger a la comisión judicial, pese a las peticiones de refuerzos por la Guardia Civil.
Se impidió por la fuerza la entrada de los detenidos en la Consejería (según la LECRIM, el detenido debe estar presente en el registro), y se privó de la libertad de entrar o salir a los miembros de la comisión judicial.
Destrozaron los vehículos de la Guardia Civil, robaron las armas que había dentro, y lanzaron objetos a los agentes...
La secretaria judicial tuvo que huir por la azotea, porque no se podía garantizar de otro modo su seguridad.
Los Jordis dirigían a la multitud subidos sobre los coches de la Guardia Civil, y llegaron a imponer condiciones a la Guardia Civil para dejarles hacer su trabajo...
Los Jordis conocieron, consintieron, e indujeron todos estos actos violentos, sobre los que demostraron tener el dominio del hecho. También conocieron y consintieron estos hechos Junqueras, Forcadell y Boya.
La Fiscalía describe hechos violentos similares ese mismo día 20 y los siguientes, incluido el ataque a un cuartel de la Guardia Civil con un artefacto incendiario.
Según la Fiscalía, el 1 de octubre los acusados llamaron a participar, conscientes de que se podían producir hechos violentos, si se impedía a la Policía cumplir la orden judicial de evitar el referéndum.
Para la Fiscalía, los acusados fomentaron y buscaron el enfrentamiento directo entre los ciudadanos y las fuerzas de seguridad, conscientes de que ello, con alta probabilidad, derivaría en enfrentamientos violentos.
Incide la Fiscalía que en una reunión celebrada el 28-S, Junqueras y Forn fueron advertidos personalmente por los Mossos de la alta probabilidad de brotes violentos si no se suspendía el referéndum ilegal, pese a lo que decidieron seguir adelante.
La oposición de las multitudes al trabajo de Policía y Guardia Civil ocasionó numerosos episodios de violencia durante la jornada del 1-O.
Y lo más importante: esa violencia (agresiones a policías; lanzamiento de objetos, vallas y piedras, presencia física intimidatoria, resistencia grave...) fue determinante, según la Fiscalía, para que pudiera celebrarse el referéndum. 



El debate jurídico.
El debate en redes sociales, ha sido muy importante estos días, pero dejaré constancia únicamente de las opiniones de dos juristas con un gran seguimiento:
Para José María de Pablo, @chemadepablo, “leído el escrito, parece claro que existieron hechos violentos durante el procés. ¿O acaso no es violencia enfrentar a la multitud contra las FCSE para impedir, por la fuerza, que cumplieran la orden judicial de evitar el referéndum?
Ahora bien, la pregunta -difícil- es: Los acusados, ¿previeron, conocieron y consintieron -con sus acciones omisiones- esos hechos violentos, como medio para declarar la independencia?
Solo si la respuesta es afirmativa se les puede condenar por rebelión, porque estamos ante un delito doloso, y el dolo (lo que sabe, quiere y consiente el autor) debe abarcar todos sus elementos (también, en este caso, la violencia)”.
Por el contrario para Joaquín Bosch Grau, @JoaquinBoschGra, “la Fiscalía describe una movilización sin armas. No veo rebelión, porque requiere un alzamiento con violencia idónea para imponer la independencia. Dañar coches policiales es delito, pero no me parece equiparable (ni de lejos) al 23-F y a entrar con metralletas en el Congreso”.



Las preguntas que deberá responder el Tribunal Supremo.
Jordi Nieva-Fenoll, en la Agenda Pública del Periódico, el pasado día 2 de noviembre, bajo el sugerente título de ¿”Desescalando” la tensión? Ponía el dedo en la lacerante llaga del requisito de la “violencia” para la consumación del delito de rebelión y se formulaba las preguntas (que según él deberá responder el Tribunal Supremo) siguientes:
¿Es alzamiento convocar una manifestación pacífica ante una Conselleria mientras se realiza un registro judicial, sin interrumpir el mismo, demorando simplemente la salida de la comisión judicial?
En el marco de una manifestación eminentemente pacífica, ¿provocar daños en tres coches de Policía es “violencia” insurreccional?
¿Es un “alzamiento” convocar un referéndum de independencia y celebrarlo desobedeciendo al Estado? 
¿Son un “alzamiento” los incidentes del día de la votación, que se saldaron con 58 heridos, mayoritariamente leves entre las Fuerzas del Orden, y disturbios en sólo 17 de los 2.259 puntos de votación?
¿Puede imputarse “alzamiento violento” a quien declara la independencia sin uso de ningún arma ni acción violenta para defender esa declaración, y que entrega el poder sin ninguna resistencia en cuanto es requerido para ello, sin titubeos, el mismo día? 
La sedición, por su parte, requiere un “alzamiento público y tumultuario” que se oponga a la autoridad legal o administrativa del Estado por la fuerza o fuera de las vías legales. Las preguntas en cuanto al alzamiento son las mismas que las anteriores, pero en cuanto al elemento del tumulto:
¿Una manifestación de protesta ante una “Conselleria” que se acaba sin ningún herido es un “tumulto”?
¿Las personas que intentaron que los centros de votación permanecieran abiertos, constituyen un “tumulto”? ¿O sólo lo fueron en los 17 lugares en que se produjeron disturbios?
¿Son suficientes 17 disturbios en 2.259 puestos de votación para considerar que ha habido un “alzamiento tumultuario” en una comunidad autónoma?
¿Tiene alguna importancia que en varios de esos 17 lugares la violencia partiera de las Fuerzas del Orden, mientras que los ciudadanos, varios de ellos lesionados, ejercieran solamente una resistencia pasiva?
¿La resistencia pasiva es un “alzamiento tumultuario”?
Por último, si finalmente se considera la existencia no de rebelión, sino solamente –aunque no sea poco– de conspiración para la rebelión (artículo 477 del Código Penal), que tiene una pena notablemente inferior, la pregunta que deberá contestar el Tribunal Supremo es si realmente son reos de ese delito unas personas que propician públicamente la aprobación leyes y reglamentos para celebrar un referéndum; que avisan por activa y por pasiva de que lo van a hacer; que efectivamente lo hacen y, tras unos días de un rocambolesco e infantiloide intercambio de comunicaciones con el Gobierno del Estado, declaran efectivamente la independencia mientras negociaban clandestinamente la convocatoria de elecciones autonómicas; y que, finalmente, entregan el poder sin la más mínima clase de resistencia en cuanto son requeridos para ello.



Dos cuestiones finales. 
Desde la derecha más radical se ha dicho que ni Fiscalía ni Abogacía del Estado piden, en sus escritos de conclusiones provisionales, la responsabilidad civil correspondiente por el delito de malversación de caudales públicos.
La acción civil puede ejercitarse conjuntamente con la penal, en el mismo procedimiento penal, o separadamente en vía civil. Son muchas las causas que pueden llevar al perjudicado por un delito a optar por una u otra vía.
En este caso, y ante la dificultad de calcular en este juicio el importe total malversado, las acusaciones, por un lado, se limitan a acreditar que la cifra supera los 250.000 €, para elevar la pena a entre seis y doce años de prisión y por otro, la Abogacía del Estado, como parte perjudicada, en su escrito de acusación se reserva el ejercicio de la acción civil para el procedimiento correspondiente ante el Tribunal de Cuentas (el mismo que condenó a Artur Mas a devolver lo malversado en el 9-N).
Esta decisión aligerará el juicio en el Tribunal Supremo, que se limitará a la existencia o no de delitos, y dejará el cálculo exacto de lo malversado en manos del Tribunal de Cuentas, órgano con más medios para esta tarea. 
Además, el procedimiento ante el Tribunal de Cuentas podrá dirigirse también contra los responsables del procés que se fugaron a Bélgica, pues no es necesaria su presencia física).
La segunda: sabemos que el principio acusatorio prohíbe condenar por un delito del que no ha sido acusado; por éste motivo convendría introducir una calificación alternativa a la de rebelión.
Es cierto que el juez sí puede condenar por un delito homogéneo al que ha sido objeto de acusación (una acusación por robo, p.ej., permite una condena por hurto), pero no veo tan clara la homogeneidad entre rebelión (que es un delito contra la Constitución) y sedición (que es delito contra el orden público).
En realidad va a dar igual, porque la Abogacía del Estado acusa por sedición, lo que ya permitiría la condena por ese delito, pero ¿Y si la Abogacía del Estado, como es habitual, se hubiera limitado a acusar sólo por la malversación? ¿Y si la Abogacía del Estado, en conclusiones definitivas, retira la acusación por sedición?
La Fiscalía debe incluir esa calificación subsidiaria de sedición en conclusiones definitivas, me parecería imprudente no hacerlo. 



Conclusión:
Lo cierto es que la sentencia del Tribunal Supremo debería responder a todas estas preguntas y ver si se cometieron esos delitos, o bien si todo lo ocurrido, pese a su gravedad institucional y a la tensión ambiental existente, penalmente fue sólo un delito de desobediencia. Y si existen dudas razonables sobre su respuesta incriminatoria, la Fiscalía deberá pedir la absolución. Y los jueces deberán absolver a los acusados, porque así lo ordena la presunción de inocencia.
Las respuestas, en la sentencia que dicte el Tribunal Supremo una vez celebrado el juicio y valorada la prueba con todas las garantías.
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21 de octubre de 2018

Retroceso en la tutela de los derechos fundamentales de militares y guardias civiles.




El 16 de octubre último, el diario digital “La información”, en una crónica suscrita por Gema Huesca, daba cuenta de un reciente sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 19 de septiembre del año en curso. Afirmaba que la condena a un guardia civil dividía al Tribunal Supremo, obviamente a su Sala de lo Militar, en un asunto relativo a una grabación audiovisual efectuada a un superior sin su consentimiento.
En éste blog, el 23 de marzo de 2017, nos preguntábamos acerca de la licitud o no de éste tipo de grabaciones en los cuarteles, al comentar el caso de un soldado tinerfeño al que se había propuesto una sanción, por haber grabado una conversación con un superior en un acuartelamiento de la isla, con la pretensión de acreditar un supuesto acoso profesional. Concluíamos que la actuación de dicho soldado estaría amparada por el ejercicio de su legítimo derecho de defensa, unido al deber que le incumbe de denunciar cualquier hecho constitutivo de delito, previsto en el artículo 134 de la vigente Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar y/o el deber correlativo de denuncia de cualquier falta disciplinaria previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas.
La sentencia que comentamos contó con el apoyo favorable de tres magistrados (Francisco Menchén Herreros, Francisco Javier Mendoza Fernández y Benito Gálvez Acosta, que fue el ponente) y otros dos ( Jacobo Barja de Quiroga López y Ángel Calderón Cerezo) emitieron, cada uno de ellos, un voto particular.



Veamos:
Al guardia le impusieron una sanción como autor de una falta grave de desconsideración con los superiores en el ejercicio de sus funciones ( art. 8.6 L.O. 12/2007, de 22 de octubre), porque hallándose de servicio utilizó un mecanismo de grabación audiovisual para captar la conversación que mantenía con el capitán jefe de su unidad, quién le amonestaba verbalmente por irregularidades en la prestación de aquel servicio. Esta grabación el recurrente la acompañó como prueba, a un parte disciplinario por abuso de autoridad atribuido a dicho capitán. 
La mayoría de la Sala de lo Militar consideró la práctica de la grabación audiovisual clandestina como desconsiderada y desleal para con el mando, con cita de diversa normativa a propósito del deber de respeto hacia los superiores (L.O. 11/2007, de Derechos y Deberes de los miembros de la Guardia Civil; L.O. 9/2011, de Derechos y Deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y L.O. 8/2014, de 4 de diciembre, reguladora de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas). 
Menciona, como único precedente, la sentencia de esa misma Sala de 12 de noviembre de 2001, que confirmó una sanción por falta leve por deslealtad, por el hecho de grabar sin conocimiento del mando en una imputación disciplinaria. 
Omite la fundamentación de la sentencia, no así el voto particular de Ángel Calderón Cerezo, presidente de la Sala, la sentencia de 15 de octubre 2013 que descartó, como falta de consideración a un ciudadano, que un agente de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil procediera a grabar, sin consentimiento del interlocutor, la conversación mantenida con el conductor de un vehículo a quien se consideró infractor de la normativa viaria. 
Resalta éste voto particular, la aportación como medio probatorio en los procedimientos contencioso disciplinarios de esta clase las grabaciones sin que, con independencia de su virtualidad probatoria en cada caso, se cuestione su validez como si se tratara de prueba ilícitamente obtenida ( y cita las sentencias, entre otras, 10 de marzo de 2005; 16 de julio de 2008; 23 de septiembre de 2011, y la reciente 54/2018, de 29 de junio recaída en materia penal). 
El voto del presidente de la Sala, algo que tampoco hace la sentencia, reseña la clara doctrina constitucional (por todas STC 114/1984, de 29 de noviembre, y 56/2003, de 24 de marzo) que sostiene desde la primera de las sentencias que se acaba de citar, que la grabación no consentida de las conversaciones mantenidas con quien sea interlocutor, no infringe el derecho constitucional al secreto de la comunicaciones (art. 18.3 CE), ni su aportación al proceso con finalidad probatoria puede considerarse prueba ilícitamente obtenida, en los términos del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 
Determina el Tribunal Constitucional que está prohibida la interceptación o conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, garantizándose su impenetrabilidad por terceras personas sean públicas o privadas. 
En este sentido no es lo mismo la grabación de las comunicaciones de otros que las mantenidas con otro. “Quien graba una conversación de otro atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado”. ( STC 114/1984, FJ 7). 
Esta doctrina constitucional está reiterada y extensamente reproducida por la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del mismo Tribunal Supremo (por todas 30 de mayo de 1995; 2.081/2013, de 13 de marzo; 45/2014, de 7 de febrero; 421/2014, de 16 de mayo; 517/2016, de 14 de junio y 214/2018, de 8 de mayo). 




Creo que la Sala de lo Militar ( así como el Tribunal Militar Central en la sentencia recurrida en casación) ha perdido una excelente oportunidad para dictar una sentencia que justificase y amparase casos como el enjuiciado, en los que las grabaciones no tienen otra intencionalidad que la de ser el soporte probatorio contra el superior, en otro procedimiento penal o disciplinario.
El deber militar de consideración, el respeto y la lealtad, en este caso para con los superiores, es un bien jurídico merecedor de protección y su observancia es consustancial en la organización castrense. 
No tengo duda que la grabación clandestina de las conversaciones, hecha sin conocimiento del interlocutor o interlocutores representa una falta de respeto hacia el otro comunicante, más aún en las Fuerzas Armadas y Guardia Civil, a no mediar causa o razón que pueda justificarlo. 
Coincido con el voto particular de Ángel Calderón Cerezo, que la justificación que privaría de antijuridicidad a esta conducta producida en el ámbito militar, está en la intención de obtener prueba preconstituida de un suceso de la que puede servirse quien así procede en legítima defensa de sus intereses. 
Como dijimos en nuestra entrada de marzo de 2017 el hecho de la grabación se conecta al ejercicio del derecho de defensa constitucionalmente reconocido (art. 24.2 CE) y este derecho fundamental prevalece sobre los bienes jurídicos que no gozan de este reconocimiento y nivel de protección.
Lo dice el mencionado voto particular:  “carecería de sentido sancionar disciplinariamente a quien practica una grabación inconsentida y, sin embargo, su contenido puede servir de prueba en el proceso al que se aporta. Lo contrario, esto es, castigar disciplinariamente a quien graba con finalidad probatoria equivaldría a tildar la grabación de prueba ilícitamente obtenida”. 
No son falta disciplinaria, a mi juicio, las grabaciones no consentidas de las comunicaciones mantenidas con los interlocutores, sean superiores, iguales o subordinados en el empleo militar, cuando su práctica tenga finalidad probatoria, con independencia de la valoración que merezcan sus contenidos (afectante a la intimidad) y la divulgación que de las mismas se haga (obligación de secreto o reserva).
Me gustaría mucho que el Tribunal Constitucional, en amparo, entrase a la valoración jurídica de esta sentencia a mi juicio absolutamente contraria a derechos constitucionales fundamentales como el de defensa, y en la que se da primacía sobre los mismos a “valores”, que no derechos, como la lealtad, la disciplina o la subordinación que deberían estar subordinados a los primeros. Mal vamos.
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