La historia interminable: la aplicación del Código Penal militar a los guardias civiles.

El 7 de febrero de 2025 el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, publicaba la admisión a trámite de una proposición de Ley sobre modificación del Código Penal Militar (LO 14/2005, de 14 de octubre) del Grupo Parlamentario Plurinacional SUMAR.

La proposición de ley suprime el apartado 5 del artículo 1 de dicho código.

Es decir:

El Código Penal Militar sólo sería aplicable a los guardias civiles en los casos que establece el apartado 4º:  en estado de guerra, sitio, en misiones militares, o integrados en una unidad militar.

La proposición no es nueva. En junio de 2017 el Grupo Parlamentario Socialista y el de Unidos-Podemos, en la actualidad los dos partidos que conforman el gobierno de coalición en España, presentaron sendos proyectos de ley para suprimir el artículo 1.5 de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, Código Penal Militar (CPM), aprobado con la mayoría absoluta del Partido Popular.

Es una reivindicación reiterada muchas veces por la asociación mayoritaria de la Guardia Civil (AUGC), como puse de manifiesto en una entrada en éste blog de febrero de 2020. 

Me parece que la reforma no sólo es razonable, sino que es de absoluta justicia.

Como dice la exposición de motivos de la proposición “La aplicación de la redacción dada al apartado 5 del artículo 1 del actual Código Penal Militar —además de no respetar los principios de taxatividad y certeza— ha supuesto que los y las guardias civiles puedan ser objeto de condena penal e ingresen en prisión militar por hechos acaecidos en el cumplimiento de funciones policiales e incluso cuando no están de servido y no tienen su condición de guardia civil activada. Ello a pesar de que muchas de la acciones u omisiones establecidas como delitos militares —con idéntica tipificación en el ámbito disciplinario— ya encuentran suficiente reproche sancionador en los diversos ilícitos y sanciones disciplinarias que se relacionan en la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de régimen disciplinario de la Guardia Civil”.(La negrita es mia).

Se impone la realidad social como elemento determinante de interpretación de las leyes.

A los miembros de la Guardia Civil, como componentes de un cuerpo policial de seguridad del Estado, aunque tengan la condición militar y pertenezcan a un instituto armado de naturaleza militar, no debería serles de aplicación el Código Penal Militar salvo en los supuestos excepcionales del apartado 4º del vigente Código castrense de 2015 (en misiones militares, cuando se integren en unidades de las Fuerzas Armadas, en estado de sitio y de guerra), en los que militares y guardias civiles tienen el mismo régimen de derechos y obligaciones conforme a la normativa aplicable a los miembros de las Fuerzas Armadas. En el resto de casos debería aplicarse la normativa disciplinaria y el Código Penal ordinario en los casos más graves.

Así que sea bienvenida la reforma, aunque tengo dudas que el PSOE apoye la misma.

De otra parte, como ya puse de manifiesto en aquella entrada de 2020, la reforma se queda coja.

No es de recibo que sean los tribunales militares, la jurisdicción militar, los competentes para otorgar la tutela judicial efectiva en los casos de los recursos contencioso disciplinarios entablados contra resoluciones sancionadoras.

Debería establecer la competencia de los Tribunales de la Jurisdicción contencioso administrativa para la impugnación de las sanciones disciplinarias impuestas en la Guardia Civil, como ocurre con todos los regímenes sancionadores de los funcionarios públicos y policía nacional. 

Si esto último fuese así sería la condena a muerte, por inanición, de algún órgano judicial militar como el Tribunal Militar Central que sobrevive con esa competencia que le nutre de la mayor parte de los asuntos que enjuicia.

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La aplicación del CPM a los guardias civiles, reforma pendiente.

La puesta en marcha del nuevo gobierno de España ha traído al primer plano de actualidad la posible reforma del Código Penal Militar, con respecto a la aplicación del mismo a los miembros de la Guardia Civil.

Esta es una vieja aspiración de la asociación mayoritaria en dicho Cuerpo (AUGC),  que organizó por éste motivo, el 20 de enero de 2007, una concentración en la Plaza Mayor de Madrid que reunió a miles de guardias civiles de uniforme. 

También AUGC llevaba a cabo el pasado mes de octubre (2019) un acto ante la sede del Defensor del Pueblo, para protestar por el ingreso en una prisión militar de un guardia civil afiliado a dicha organización por dos condenas impuestas en aplicación del Código Penal Militar, de tres meses y un día y cuatro meses de prisión. Tras la concentración entregaron un escrito a esa institución instándole a reclamar al Gobierno, la revisión de la aplicación de la jurisdicción militar a los guardias civiles "cuando estén fuera de servicio y no tenga su condición de guardia civil activada”.

A primeros del año en curso, con la constitución del nuevo gobierno tras las últimas elecciones generales, y el cese de la provisionalidad anterior del mismo, AUGC ha remitido un nuevo escrito al Defensor del Pueblo en el que “reiteran la necesidad de que desde esa institución se actué en la dirección de que se cumplan los diversos mandatos legislativos que han de culminar con la modernización y reforma de la actual configuración de la jurisdicción militar y el establecimiento de normas claras, taxativas y ciertas que no permitan aplicar el Código Penal Militar a los Guardias Civiles cuando estén fuera de servicio y no tenga su condición de guardia civil activada”. En dicho escrito AUGC pedía que “desde el Gobierno se reciba una respuesta clara y positiva ante una demanda que únicamente busca restablecer la situación anterior a la última reforma del PP (en vigor desde 2016) , y en la que dicho Código Penal Militar únicamente se aplicaba a los guardias civiles en situaciones excepcionales, como conflicto bélico, estado de sitio o misiones militares en el extranjero” (la negrita es nuestra).

La demanda anterior no sólo es de AUGC. En junio de 2017 el Grupo Parlamentario Socialista y el de Unidos-Podemos, en la actualidad los dos partidos que conforman el gobierno de coalición en España, presentaron sendos proyectos de ley para suprimir el artículo 1.5 de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, Código Penal Militar (CPM), aprobado con la mayoría absoluta del Partido Popular. 

Recordemos que la Disposición Adicional 4ª de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, introdujo el artículo 7 bis del Código Penal Militar, entonces vigente (el de 1985), que establecía lo siguiente:

 "Las disposiciones de este Código no serán de aplicación a las acciones u omisiones de los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en la realización de los actos propios del servicio que presten en el desempeño de las funciones que para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, les atribuya en cada momento la normativa reguladora de dicho instituto.

No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en tiempo de guerra, durante la vigencia del estado de sitio, durante el cumplimiento de misiones de carácter militar, o cuando el personal del citado cuerpo se integre en unidades militares".

Con fundamento en los trabajos parlamentarios y negociaciones que se llevaron a cabo para la elaboración en el Congreso de los Diputados de dicho precepto, que mostraban la intención inequívoca del legislador, algunos de los que entonces estábamos en activo, con responsabilidades en distintos órganos de la jurisdicción militar, entendimos que el precepto dejaba claro en que supuestos excepcionales únicamente cabía aplicar el Código Penal Militar a la Guardia Civil: en tiempo de guerra, estado de sitio, cuando cumpliesen misiones militares o estuvieran integrados en unidades militares.

Incluso el Fiscal Togado, Fiscal de la Sala 5ª de lo Militar del Tribunal Supremo, remitió una instrucción a todas las Fiscalías que dependían del mismo, en la línea apuntada, y los Tribunales Militares comenzaron a dictar resoluciones en idéntico sentido, hasta la primera de las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, de 16 de abril de 2009 con la que dio comienzo su doctrina, contraria a esta interpretación,  corroborada por otras que vinieron después.

Fue el principio del fin. La Sala de lo Militar con mayoría conservadora impuso su criterio, frente a diversos, contundentes y motivados votos particulares del resto de magistrados. Citaré los de  José Luis Calvo Cabello (SSTS de 6, 12,16 y 30 de junio de 2009; 1 de julio de 2009); Fernando Pignatelli Meca (STS 20.04.2009); así como los de ambos en otras ( SSTS 8.05.2009 y 27.05.2009); y los de José Luis Calvo Cabello y Ángel Juanes Peces en la inicial de 16.04.2009. Lo mismo cabe decir de la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo, pues la sentencia de 23 de junio de 2009 contó con los votos particulares de Joaquín Giménez García y Fernando Pignatelli Meca. En todos estos votos los Magistrados discrepantes, entre otros argumentos, mostraron su firme convicción sobre la clara voluntad del legislador en la redacción dada al entonces vigente artículo 7 bis del CPM, de que fuera de los supuestos excepcionales del párrafo 2º, este texto legal no resultaba aplicable a los miembros de la Guardia Civil en ningún caso.

Y la Sala de lo Militar del Supremo comenzó a dictar resoluciones sustentando su doctrina por la que mantenía la aplicación del CPM a los guardias civiles con fundamento en su condición de militares y en la naturaleza militar del instituto armado de la Guardia Civil, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes jurídicos que se tutelan en dicho Código como la disciplina, la relación jerárquica, la unidad y cohesión interna, la protección de los medios puestos a su disposición, o el desempeño de funciones y cumplimiento de deberes no encuadrables en lo que denominó “servicios policiales”. 

El corte definitivo del nudo lo dio la promulgación y entrada en vigor del nuevo Código Penal Militar de 2015 al establecer en su artículo 1º, apartados 4 y 5, en qué casos se aplicaba el mismo a los guardias civiles conforme a la doctrina elaborada por la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo. 

Para Mariano Casado, ver Infolibre de 29 de junio de 2017, esta sala “lejos de circunscribir sus decisiones al ámbito judicial, han trabajado interpretando las normas de tal forma que han ejercido de legisladores, desconociendo que el Poder Legislativo dejó meridianamente claro que el Código Penal Militar solo se aplicaría a los miembros de la Guardia Civil en tasadas y excepcionales situaciones, y que la salvaguardia ordinaria de la disciplina, la jerarquía y la subordinación, se quedaba en el ámbito disciplinario, con instrumentos potentes para ello. No en vano, la primera reforma del Código Penal Militar se produjo simultáneamente a la entrada en vigor de la actual Ley Orgánica de régimen disciplinario de la Guardia Civil, que también erradicó el arresto como sanción disciplinaria”.

Así que  la pretendida reforma de 2007 quedó en nada, con la contrarreforma de que supuso la entrada en vigor del nuevo CPM sustentada en la jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo. 

Hoy el Código Penal Militar de 2015 se aplica a los guardias civiles con una extraña vara de medir establecida por la jurisprudencia y el propio texto legal. Además de los supuestos excepcionales previstos en el apartado 4º (estado de guerra, sitio, en misiones militares, o integrados en una unidad militar), también cuando los hechos atentan o no, conforme al párrafo 5 del vigente artículo 1º del CPM, contra los bienes jurídicos del Título II, del libro Segundo, o los de los Títulos I, III y IV del Libro Segundo, excluyendo en estos supuestos aquellas acciones u omisiones encuadrables en actos propios del servicio desempeñado en el ejercicio de funciones de naturaleza policial.

Es decir, bajo mi punto de vista, un dislate de técnica legislativa por su casuismo y falta de rigor.

Pero el debate continua más vivo que nunca. 

Lo dije en una entrada anterior. La Constitución diferencia claramente las Fuerzas Armadas y las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, en dos preceptos diferenciados, los artículos 8º y 104, que no voy a reproducir aquí por ser bien sabidos por todos.

Lo cierto es que en ninguno de ellos se menciona expresamente a la Guardia Civil. Recordemos que el artículo 8º no la incluye entre las Fuerzas Armadas, constituidas por los Ejércitos de Tierra, del Aire y la Armada según dice literalmente.

La mención expresa de la Guardia Civil figura en dos leyes de desarrollo constitucional.

En la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, que la define como Instituto armado de naturaleza militar, dependiente del Ministerio del Interior en el desempeño de las funciones que esa ley le atribuye, y del Ministerio de Defensa en el cumplimiento de las misiones de carácter militar que ese ministerio o el gobierno le encomienden. Dice también que en tiempo de guerra y durante el estado de sitio, dependerá exclusivamente del Ministerio de Defensa (artículo 9.b). Y en el mismo sentido, en el artículo 23 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional.

Si la ley ha dado la naturaleza a la Guardia Civil de instituto armado de naturaleza militar, el legislador no ha dudado en otorgar a los guardias civiles la consideración de “militares” de carrera de la Guardia Civil, aún sin pertenecer a las Fuerzas Armadas, como así se establece en el artículo 3.1 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil.

Pero lo más importante en éste asunto, para determinar en qué circunstancias debe ser aplicado el CPM a los guardias civiles, es dar respuesta a la interrogante de si los guardias civiles son “soldados” de un cuerpo de las Fuerzas Armadas, o miembros de un cuerpo armado de naturaleza militar, ajeno y diferenciado de las Fuerzas Armadas, con funciones policiales y de la seguridad del Estado, salvo tasados supuestos excepcionales.

En éste sentido me parece muy significativo  que la Ley de la Carrera Militar (39/2007) remitiera la regulación del régimen de personal de la Guardia Civil a su legislación específica, distinta de la que regula el mismo régimen pero de los militares integrantes de las Fuerzas Armadas. Esta Ley obligó a fundar el estatuto jurídico de los miembros de la Guardia Civil en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de la seguridad del Estado, en la naturaleza militar del Instituto Armado y la condición militar de sus miembros.

En ejecución de dicho mandato, la definición del estatuto profesional de los guardias civiles se establece en la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil.

Lo más importante, es que esta Ley establece un código de conducta para los guardias civiles diferenciado del de los miembros de las Fuerzas Armadas,  conjugando los principios esenciales del régimen jurídico establecido para estos, con aquellos otros de aplicación a las instituciones policiales y al resto de empleados públicos, según dice su exposición de motivos.

El artículo 7 de esta Ley, apartado 15, en el sentido apuntado, es determinante al establecer que el código de conducta de militares y guardias civiles será únicamente coincidente durante el cumplimiento de las misiones de carácter militar de estos últimos siendo aplicable, en estos excepcionales casos, el artículo 6º de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes del personal de las Fuerzas Armadas.

Partiendo de la base de no cuestionar la naturaleza militar del Cuerpo, que no discuto, aunque puede ser modificada por el legislador ordinario, resulta que la Guardia Civil es un Cuerpo de Seguridad del Estado, y la importancia y significación del Instituto está fundado en el ejercicio de las funciones dirigidas a proteger la vida y los bienes de los ciudadanos y no en su naturaleza militar. 

Si el CPM no es aplicable, en la generalidad de las ocasiones,  cuando los guardias civiles realizan funciones policiales, no tiene ningún sentido su aplicación cuando no realizan ninguna. 

Si observamos la evolución de las condenas en el ámbito penal militar, a miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en los últimos años, podemos observar que existe una tendencia descendente y el número de condenas es insignificante, comparado con las infracciones disciplinarias muy graves. 

En este sentido la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil ha dictado unas instrucciones sobre actuación ante supuestos delitos militares en la que recomienda a los miembros de la Guardia Civil agotar los mecanismos cautelares y sancionadores que otorga el régimen disciplinario aplicando exclusivamente las normas penales, para aquellos casos en los que el bien jurídico protegido sea gravemente lesionado.

Ello demuestra que en las relaciones ad intra como consecuencia de la naturaleza militar de la Guardia Civil y la condición militar de sus miembros, el recurso al CPM para la protección de bienes jurídicos de naturaleza castrense es excepcional en la práctica cotidiana. 

Por consiguiente a los miembros de la Guardia Civil, como componentes de un cuerpo policial de seguridad del Estado, aunque tengan la condición militar (de la Guardia Civil) y pertenezcan a un instituto armado de naturaleza militar, no debería serles de aplicación el Código Penal Militar salvo en los supuestos excepcionales del apartado 4º del vigente de 2015 (en misiones militares, cuando se integren en unidades de las Fuerzas Armadas, en estado de sitio y de guerra), en los que militares y guardias civiles tienen el mismo régimen de derechos y obligaciones conforme a la normativa aplicable a los miembros de las Fuerzas Armadas. En el resto de casos debería aplicarse la normativa disciplinaria y el Código Penal ordinario en los casos más graves.

En coherencia con aquellas proposiciones de Ley de 2017 el actual gobierno de coalición y la mayoría parlamentaria que lo sustenta podrían hacer efectiva esta reforma legal.

Como también puso de manifiesto Mariano Casado en el artículo mencionado, “quedaría sin respuesta y sin solución el hecho de que sean tribunales de las Fuerzas Armadas –integrados por miembros del Cuerpo Jurídico Militar– los que otorguen tutela judicial efectiva a los guardias civiles en relación con las resoluciones sancionadoras. Es decir, un cuerpo policial a cuyos componentes enjuician miembros de las Fuerzas Armadas cuando cumplen con las misiones de salvaguardar la seguridad ciudadana que les encomienda la Constitución”.

A mi juicio la proposición de Ley debería abordar las cuestiones siguientes: 

1º. Dejar sólo la aplicación del CPM a los guardias civiles en situaciones excepcionales (estado de guerra, sitio, misiones militares o cuando estuvieren integrados en misiones militares).

 2º. Establecer la competencia de los Tribunales de la Jurisdicción contencioso administrativa para la impugnación de las sanciones disciplinarias impuestas en la Guardia Civil. Si esto último fuese así sería la condena a muerte, por inanición, de algún órgano judicial militar como el Tribunal Militar Central que sobrevive con esa competencia que le nutre de la mayor parte de los asuntos que enjuicia.

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¿Civiles ante la Jurisdicción militar?

Hace más años de los que quisiera, inicio de la década de los ochenta del siglo pasado, un joven teniente auditor se sorprendía de las colas de pastores de las localidades zaragozanas de Tauste, Villanueva de Gállego o Zuera, formadas a la entrada del entonces Juzgado Togado Militar permanente de Instrucción de Zaragoza, del que era secretario relator, para abonar –en papel de pagos del Estado– las multas impuestas a cada uno de ellos por la comisión de una falta leve de pastoreo abusivo al haber sido sorprendidos, en el interior del campo militar de maniobras de San Gregorio, pastoreando sus rebaños de ganado lanar. 

Estaba vigente el viejo Código de Justicia Militar de 1945 y el “enjuiciamiento” de esa conducta era competencia de la Jurisdicción Militar, pese a tratarse de una falta leve común, del Código Penal ordinario, en un expediente judicial que resolvía el capitán general jefe de la 5ª Región Militar, con su Auditor. Luego me enteré que no hacían sino pastar sus rebaños en las tierras en las que lo venían haciendo desde hacía muchos años, antes de su expropiación para la construcción del recinto para maniobras (uno de los más extensos de Europa).

En el inicio de la década de los noventa, vigente ya el Código Penal Militar de 1985, el Tribunal Militar Territorial Tercero, de conformidad con el criterio del Fiscal Jurídico Militar, descartaron la posibilidad de instruir sumarios por el delito de allanamiento de dependencia militar, del artículo 61 de dicho texto legal, entonces en vigor, pues se entendió –con buen criterio– que no guiaba a sus autores otro propósito que el de pastorear sus rebaños en el interior del campo de maniobras no quedando vulnerado el bien jurídico que, en definitiva, protegía el tipo penal antes citado, que no era otro que la seguridad y defensa nacionales. 

Ante ello, el Gobernador militar de turno arbitró un procedimiento con el Abogado del Estado, por medio del cual éste denunciaba los hechos ante la Jurisdicción ordinaria no por allanamiento, sino por delito de desobediencia a la Autoridad en aquellos casos en los que se había requerido y ordenado a los intrusos más recalcitrantes (a la segunda vez que eran sorprendidos) que se abstuvieran de entrar en el mencionado campo de maniobras. Recuerdo que algún pastor llegó a entrar en prisión, una vez condenado, al no serle aplicada la suspensión de la condena impuesta al tener antecedentes penales.

El 13 de septiembre pasado, el “Heraldo de Aragón” publicaba una información, de Ramón J. Campo, que me devolvió a tiempos pasados, lejanos en el tiempo, que creía que felizmente superados.

Decía que el Centro Nacional de Adiestramiento (CENAD) San Gregorio había aumentado el control en el campo de maniobras y que la Policía Militar, capacitada como agente de la autoridad, había detenido a veinte personas en lo que va de año por entrar ilegalmente en la instalación militar, que es una zona de interés para la Defensa nacional. 

Afirmaba que entre los arrestados había pastores, buscadores de setas, ciclistas, cazadores y motoristas. Que de los veinte detenidos, siete habían sido procesados por el Juzgado Togado Militar 32 de Zaragoza. 

Concluía diciendo que “el tribunal está en plena instrucción de los sumarios abiertos contra seis pastores de la zona de Tauste que metieron sus ovejas para pastar en el paraje conocido como Tres Poyetes, en la parte norte del campo, y un séptimo caso dirigido contra un cazador que iba con dos perros. A lo largo de este tiempo, el juzgado ha archivado una causa abierta a un ciclista que entró en San Gregorio durante un ejercicio militar que tuvo que paralizarse”. 

Señalaba, según fuentes militares, que a los detenidos se les podía aplicar el Código Penal Militar, que castiga con penas de tres meses a cuatro años de prisión penetrar o permanecer en un centro militar vulnerando la seguridad. Además, si los civiles detenidos se negaban a identificarse o se resistían a las órdenes de la Policía Militar podían ser condenados a penas de entre tres meses y dos años de cárcel (sin que dijera porqué motivo). 

Según dicha noticia, la teniente Beatriz Hernández Gil, de aquella unidad, valoraba que si antes se remitían las denuncias a la Subdelegación de Defensa en Barcelona, ahora era mucho más operativo llevarlas al Juzgado Togado Militar de Zaragoza.

Creo que la información, pese al rigor con el que trabaja habitualmente el mencionado periodista,  no se ajusta a la realidad. No existen procesamientos, ni sumarios abiertos en la Jurisdicción Militar en Zaragoza, por los motivos expuestos. Y, a mi juicio, la opinión de la oficial citada y las fuentes militares consultadas carecen de fundamentación legal alguna. Explicaré porqué.

El Código Penal Militar de 2015, el vigente, establece en su artículo 29:

“El que penetrare o permaneciere en un centro, dependencia o establecimiento militar contra la voluntad expresa o tácita de su jefe, o vulnerare las medidas de seguridad establecidas para la protección de aquellos, será castigado con la pena de tres meses y un día a cuatro años de prisión”.

El artículo 61 del anterior Código Penal Militar (de 1985) establecía:

“El que allanare una base, acuartelamiento o establecimiento militar, o vulnerase las medidas de seguridad establecidas para su protección, será castigado con la pena de tres meses y un día a tres años de prisión”.

Es decir el vigente artículo 29 del CPM introduce en la descripción de la acción típica, del delito, el concepto del allanamiento de morada del artículo 202 del Código Penal común (“1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”). Esto me lleva a afirmar que la regulación del Código Penal Militar vigente y del derogado de 1985 es idéntica, salvo en la elevación del máximo de la pena a imponer de tres a cuatro años de prisión; en ambos establece dos delitos diferenciados: el allanamiento de centro, unidad o dependencia de las Fuerzas Armadas y la vulneración de las medidas necesarias para su protección. 

Con respecto al mencionado artículo 61 del Código Penal Militar de 1985 existe una consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo (Sentencias, entre otras, de 27 de noviembre y 11 de diciembre de 2000 y 16 de mayo de 2001), que entiendo es perfectamente aplicable al vigente artículo 29 del citado texto legal. 

Lo más importante es que en ambos Códigos, los delitos de los artículos 61 y 29 antes mencionados, el derogado y el vigente, tienen la misma ubicación sistemática dentro de los mismos: en el Título I, del Libro Segundo, relativo a los delitos contra la Seguridad y Defensa Nacionales y se encuadran, dentro de ese Título, en su Capítulo IV, que referido a los atentados contra los medios o recursos de la Defensa Nacional ( y de la seguridad, que añade el vigente de 2015).

Esto quiere decir que para la comisión del delito del artículo 29 es necesario, en virtud del principio de lesividad u ofensividad, que esos bienes jurídicos objeto de protección resulten afectados, trasgredidos.

Se trata de delitos que la doctrina y la Jurisprudencia llaman “de peligro abstracto”, pues en la descripción de cada uno de ellos contenida en aquel artículo no aparece recogida lesión alguna de aquellos importantes bienes jurídicos, en el sentido de lesión material, ni concretado el peligro real y efectivo que haya de concurrir.

 Así́ lo ha entendido el Tribunal Supremo en las sentencias mencionadas y en la de 26 de Marzo de 1998 de la Sala de Conflictos de Jurisdicción, cuya doctrina, aunque referida al delito de allanamiento que se contempla en el mismo precepto, puede aplicarse igualmente al de vulneración de las medidas de seguridad. 

En los delitos de peligro abstracto a que nos referimos, el legislador, ante el peligro potencial que una acción lleva consigo de vulneración del bien jurídico, tipifica esa acción como delito para proteger ese bien y, por eso, se ha hablado también de delitos de peligro presunto o, incluso, hipotético.

Pero esta característica, normalmente peligrosa, que tiene la acción descrita, que legitima su tipificación como delito de peligro abstracto, tiene dos consecuencias: por un lado que no es preciso acreditar la existencia de ningún riesgo real y efectivo, pero, por otro, que se puede, en cambio, descartar la concurrencia de la situación de peligrosidad, que podemos llamar potencial, y que normalmente se asocia a la acción típica, a partir de determinados datos que el juzgador estime acreditados y de los que deduce la inexistencia en el caso concreto de ese riesgo abstracto que es la base de la punición, como necesaria exigencia del principio de culpabilidad.

En los casos descritos en la información de Ramón J. Campo, pastores, buscadores de setas, cazadores, no concurre éste elemento fundamental del delito.

La acción de allanar ha de ser peligrosa para la seguridad del establecimiento militar, en éste caso un enorme campo de maniobras con más de cien kilómetros de perímetro. En estos casos, la simple entrada dentro del recinto de dicho campo para pastar con ovejas, pedalear con una bici o buscar setas, puede ser una actividad potencialmente peligrosa para quién la realiza o que inquiete –seguramente con razón– a quienes tienen a su cargo mantener la seguridad del mencionado campo, pero no es suficiente para consumar alguna de estas figuras delictivas. Esas conductas no representan lesión o peligro concreto, ni suponen peligrosidad abstracta para los tan repetidos bienes jurídicos que son, nada menos, que la seguridad y defensa nacionales que para nada se ven perturbadas por quienes únicamente quieren que pasten sus ovejas, hacer deporte o buscar setas.

Estos casos entran dentro de un catálogo de delitos muy pequeño, que tutelan bienes jurídicos propios de la esfera castrense, que pueden ser cometidos por paisanos, por civiles, por personal no militar, ni de la Guardia Civil, y que, por consiguiente, conforme a la Jurisprudencia Constitucional, están dentro del ámbito estrictamente castrense. 

Sin embargo, si los delitos militares comprendidos en esta ley penal especial que es el Código penal militar, fuesen enjuiciados por los Tribunales Ordinarios en tiempo de paz, no habría sombra de duda alguna del cumplimiento por España de las recomendaciones del informe Decaux,de 13 de enero de 2006, de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. 

El informe –que, por supuesto, carece de carácter vinculante para los Estados miembros de Naciones Unidas– formula un proyecto de principios rectores de la administración de justicia por tribunales militares, y el principio número 5 declara que, con carácter general, los tribunales militares no deberían tener jurisdicción para juzgar a civiles; y añade que en todas las circunstancias, el Estado debe asegurarse de que los civiles acusados de una infracción criminal de cualquier naturaleza sean juzgados por tribunales civiles. 

Del mismo modo decaerían las objeciones sobre la independencia judicial o la inexistencia de recurso de apelación en la Jurisdicción Militar, como vimos en una entrada anterior de éste blog sobre “civiles y Código Penal Militar”.

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La "violación grupal" y abuso sexual de la soldado del ACAR de Bobadilla. Sobreseimiento y absolución.

Estos primeros días del mes de mayo han sido interesantes, por la profusión de noticias en los medios de comunicación sobre distintas resoluciones de la jurisdicción militar.

Así la anulación por el Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, de un auto de sobreseimiento del Tribunal Militar Territorial 5º de Santa Cruz de Tenerife, con la reapertura del sumario seguido contra un sargento que humilló y vejó a un subordinado. También la misma sala del Tribunal Supremo anuló una sentencia condenatoria, de seis meses de prisión, dictada en éste caso por el Tribunal Militar Territorial 1º de Madrid, contra un capitán del Ejército del Aire en el llamado caso “de las mudanzas”. Otro medio anunciaba la denuncia a un teniente coronel, al parecer jefe de protocolo del Cuartel General de Alta disponibilidad de Bétera (Valencia), por amenazar en redes sociales (facebook) a una mujer con “mandar a unos cuantos a violarla”. De nuevo el Tribunal Territorial 5º de Santa Cruz de Tenerife volvió a ser noticia por el sobreseimiento del sumario seguido por motivo del accidente del helicóptero, Superpuma, del Ejército del Aire, que el 28 de octubre de 2015 sufrió un accidente frente a las costa del Sahara Occidental, al tratarse de un “terrible y fatal accidente” no imputable a persona o institución alguna.

Si bien todos ellos merecen un comentario, me voy a detener algo más en la noticia del “ABCdesevilla”, escrita por @FernandoDValle, sobre el caso de la mal llamada “manada militar”, por unos sucesos ocurridos en el Acuartelamiento Aéreo de Bobadilla (Málaga) que motivaron en su día un comentario en éste blog, en el que intenté arrojar luz sobre la cuestión de la competencia entre las jurisdicciones militar y ordinaria pues, en aquel momento, ambas instruían diligencias penales por aquellos hechos. Mantuve que los hechos, al final, serían de la competencia de la militar y esta noticia lo confirma.

En el centro de documentación judicial (cendoj) he encontrado las dos resoluciones: la sentencia de 21 de febrero de 2019 y el auto de sobreseimiento de 23 de noviembre de 2018, ambas del Tribunal Militar Territorial de Sevilla, a las que se refería aquella información.

La sentencia ha absuelto a un soldado del delito de “realizar actos de abuso sexual sobre otro militar en lugar afecto a las Fuerzas Armadas”, del artículo 49 del Código Penal Militar en relación con el artículo 181.4º del Código Penal Común, del que le acusaban el Fiscal Jurídico Militar y la acusación particular ejercida por la soldado presunta víctima del mismo. 

Los hechos de esta sentencia se refieren a lo ocurrido en aquel Acuartelamiento Aéreo la madrugada del día 6 de septiembre de 2017. 

Son distintos de los protagonizados por la misma soldado/víctima y el mismo soldado, junto a tres más, el día 11 de diciembre del mismo año tras la celebración de la Patrona del Ejército del Aire, la Virgen de Loreto, y que son objeto del sobreseimiento definitivo mencionado.

Respecto a estos últimos, a los que se refiere casi en su totalidad la noticia publicada en ABC, recordemos que consistían en la presunta violación “grupal” de la denunciante. Como dice éste medio, el caso dio para ríos de tinta y horas de televisión. Tenía todos los aditamentos para ello cuando la sensibilidad social por el caso de la “manada” de Pamplona, entonces aún sin sentencia, estaba en su punto más álgido. Estos tienen un cuartel como escenario. “Me sentí como un cacho de carne”, declaró la militar supuestamente agredida, apostilla ABC. 

Según ABC, la denunciante, que ejerce la acusación particular en ambos procedimientos judiciales, va a interponer recurso de casación contra dichas resoluciones. No sé que hará el Fiscal Jurídico Militar en el caso de la sentencia absolutoria, pues es evidente que no recurrirá en casación el sobreseimiento definitivo al haber informado favorablemente el mismo.

Una vez examinadas con detenimiento ambas resoluciones creo que el sobreseimiento está absolutamente ajustado a derecho y albergo alguna duda sobre la sentencia absolutoria.

Debo decir que no siempre es posible, ni jurídicamente aceptable, condenar exclusivamente por el relato de la víctima lo que, por cierto, se hace con excesiva frecuencia en este tipo de delitos. Pero las circunstancias que rodean cada caso, el estado en que se encontraban los autores y su propia actitud son determinantes a la hora de enjuiciar éste tipo de delitos. 

Por supuesto es al Tribunal a quien corresponde valorar los hechos que juzga, pero debe hacerlo de manera coherente con los que declara probados y aplicar las normas con la sensatez y la sensibilidad que merece la dignidad de las personas que demandan Justicia, con respeto a las garantías que derivan de la Constitución y las leyes.

La apreciación de lo que realmente ocurrió, de la valoración de la conducta del procesado/s y la víctima, si existió o no resistencia, si se trató de una conducta con distintos matices, es una altísima responsabilidad que debe hacerse, porque la Ley así lo ha querido, por una Sala formada por jueces imparciales, quienes tienen disponible todo el material probatorio, las actuaciones policiales, testimonios y pruebas circunstanciales. Si no hiciesen falta pruebas ni valorarlas, bien podría ponerse la sentencia al día siguiente de la denuncia ante la propia policía.

Es realmente difícil declarar probados hechos que tienen que ser tejidos como un tapiz con hilos a partir de gestos, conductas e impresiones, actos previos y posteriores, y esa difícil labor la realizan los componentes del Tribunal Militar de Sevilla a lo largo de unas extensas y fundadas resoluciones, con la fuerza de la inmediación para realizar esa valoración a través de la cual el Tribunal forma su convicción. Quiero decir que la labor de los compañeros del Cuerpo Jurídico componentes del Tribunal merece el mayor respeto y consideración y a ninguna de las dos resoluciones se les puede reprochar que no estén fundadas y bien trabadas jurídicamente. 

Ambas resoluciones evalúan de forma pormenorizada todo el bagaje probatorio y se detienen singularmente en las declaraciones de la propia víctima, conforme a la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo, para absolver y sobreseer, respectivamente.

La sentencia absolutoria.

Comenzaré con la sentencia absolutoria de 21 de febrero de 2019 de la que tengo más dudas que intentaré exponer.

El núcleo fundamental del caso de la absolución gira en torno a la existencia o no de consentimiento por parte de la víctima, como elemento determinante del tipo penal del artículo 181.4º del Código Penal, en relación con el artículo 49 del Código Penal Militar, del que era acusado el soldado absuelto por el Fiscal Jurídico Militar y la acusación particular. Y éste es, como sabéis, un debate que ha traspasado –tras las resoluciones judiciales sobre la “manada”– el mundo de lo jurídico entrando en otros terrenos más resbaladizos.

El relato de hechos probados, en su parte más sustancial, dice lo siguiente:

“Al llegar a la habitación del soldado Víctor, éste cerró la puerta con pestillo, quedando la llave puesta por fuera en la cerradura. Una vez dentro comenzaron a besarse con la luz apagada. A continuación se tumbaron en la cama del soldado Víctor, quedando la soldado Sonsoles tumbada boca arriba y el soldado Víctor frente a ella de rodillas con las piernas de la soldado Sonsoles colocadas sobre sus hombros. Se desnudaron, el soldado Víctor completamente y la soldado Sonsoles de cintura hacía abajo. El soldado Víctor introdujo su dedo en la vagina de la soldado Sonsoles y mantuvieron relaciones, penetrando el soldado Víctor vía anal a la soldado Sonsoles eyaculando dentro, sin usar preservativo, mientras que la soldado le tocaba sin hablar y sin hacer ruidos. 

Cuando llegó la Cabo le pregunta que había pasado, respondiéndole la soldado Sonsoles que el soldado Víctor había intentado mantener relaciones sexuales pero que no había podido porque ella tenía el período, que la situación había sido desagradable, zanjando en este punto la conversación decidiendo ambas no volver a hablar de lo sucedido esa noche”.

De una lectura detenida de la sentencia deduzco que el Tribunal da por probada la versión de los hechos del soldado absuelto, para quién existió penetración anal y consentimiento de la soldado denunciante.

A mi juicio, con independencia de la credibilidad o no del testimonio de la víctima, no se valoran debidamente las declaraciones de la Cabo, superior inmediata de la denunciante y primera persona con la que mantiene una conversación tras ocurrir los hechos, lo que, a mi juicio, le da a su testimonio una gran relevancia y credibilidad, por la sinceridad y frescura de lo inmediato.

 Dice la misma sentencia, al desmenuzar la declaración de la Cabo, que le dijo a esta la soldado denunciante que había intentado (el soldado) el acceso anal pero no pudo porque ella no se dejó; que se habían dado besos pero poco más porque ella estaba con el periodo y no quería hacer nada; que intentó tener relaciones por detrás (el soldado) pero no pudo; que le había resultado desagradable; no le había gustado la sensación. También le dijo a la Cabo que había llegado a la habitación “decepcionada”, pero ni “angustiada” ni “nerviosa”.

Estas declaraciones de la Cabo, que recogen la versión de los hechos de la denunciante momentos después de ocurrir los mismos, me llevan a dudar que las relaciones sexuales fueran “consentidas” como afirma la sentencia. 

Creo que no consintió la penetración anal, a lo que se negó, según su propio testimonio, que no ha creído el Tribunal, al decirle al soldado “50 veces que no”. No me parece ilógico que si el comportamiento del soldado procesado no fue en ningún momento agresivo, ni intimidatorio, permaneciera la denunciante, después de estos hechos, unos diez minutos en la habitación del soldado y se tumbara en la cama de al lado a dormir.

A mi juicio, si hubo esa penetración anal, únicamente reconocida por el soldado procesado, o el intento de la misma, tuvo éste que poner a la víctima boca abajo, de espaldas, tendida en la cama, por lo resultaba del todo imposible que, a la vez, la soldado pudiera “tocarle” expresión con la que, en los hechos probados, se quiere decir que consentía todo ello. Creo que inicialmente la relación fue consentida, pero desde el instante en que el soldado absuelto intentó la penetración anal, la soldado denunciante lo rehusó repetidas veces. Ya he dicho que según la versión de la soldado le dijo “50 veces que no”, lo que no cree el Tribunal pues nadie oyó nada en unas estancias en las que se oía todo. Sin embargo en ningún pasaje de la sentencia se dice que la denunciante elevara el tono de voz al decir esa frase de forma tan insistente, para que pudiera ser percibida por otros compañeros que descansaban en otras habitaciones distantes varios metros y separadas por tabiques.Se trata de expresiones que no suelen hacerse a gritos, sino que se producen en la intimidad de un lecho compartido y que muestran el rechazo a la realización del acto sexual. 

La ausencia de penetración anal, o su intento frustrado, justificaría que la actitud de la soldado al encontrarse con la Cabo fuera la de una persona tranquila, ni "nerviosa" ni "angustiada", sin que le diera impresión de haber sufrido algún tipo de agresión. 

Se trató de un abuso sexual, no consentido, sin penetración anal (que lo había intentado pero que no había podido, que no se había dejado, le dijo a la Cabo), sin que tampoco pueda causar extrañeza que no contase nada hasta pasados unos tres meses, en diciembre, en el seno de la investigación de los  hechos por la “violación grupal”, ni que acudiera a ningún centro médico al no haber sufrido lesión física alguna. 

 Esta versión de los hechos nos llevaría a calificarlos como un delito de abuso sexual del artículo 181-1º del Código Penal Común, que castiga al que “sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona” y no del nº 4 del mismo artículo que castiga el abuso sexual consistente en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, naturalmente en relación con el artículo 49 del Código Penal Militar.

¿Qué pasará en el Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, al resolver el recurso de casación?

Lo tienen las acusaciones muy difícil.

Existe una doctrina muy consolidada que tiene establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en casación los aspectos fácticos de sentencias absolutorias, con la finalidad de consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien ha resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige un proceso con todas las garantías, siendo necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales ante el Tribunal que resuelve el recurso, por lo que, desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por el Tribunal que conoce del recurso. Pues bien, dado que en el marco del recurso de casación la audiencia al absuelto no está permitida, procede el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional es que el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del nº1 del art 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El nº 2 del mismo precepto no es utilizable en estos supuestos porque esta vía impugnativa exige que los documentos invocados no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y esta valoración conjunta vulnera la prohibición de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo. 

Cuando la valoración probatoria resulte absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para lograr su anulación. Pero esta solución implica la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la estimación de un motivo casacional encauzado por el art 849 2º, como motivo por infracción de ley, no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de una segunda sentencia ( art. 902, de la misma Ley ). 

El auto de sobreseimiento definitivo.

En el auto de sobreseimiento de la presunta “violación grupal”, es llamativa la conclusión del Tribunal tras un análisis detenido y minucioso de las actuaciones, al afirmar, con rotundidad, que “nos encontramos ante algo más que una falta de corroboración de los indicios aportados por la denunciante, pues estos no encuentran ni siquiera un mínimo eco o reflejo, por débil que sea, ni en las numerosas pruebas periciales practicadas, que no respaldan en absoluto la versión incriminatoria, sino todo lo contrario; ni en las declaraciones testificales, lo que se une a la falta de credibilidad objetiva y falta de persistencia en la incriminación, en las diferentes declaraciones prestada por la denunciante”.

Y tiene la Sala toda la razón. 

Lo dice en la fundamentación jurídica la citar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 24 de abril de 2007: el Tribunal sobresee el sumario por la inexistencia de indicios racionales de criminalidad, al evidenciarse a través de las pruebas practicadas en el sumario que no los hubo o bien, si los hubo, pruebas posteriores los desvirtuaron. Es decir, dicha causa legal exige la total ausencia de indicios que patentice la falta de cualquier interés de persecución penal del hecho justiciable.

Las pruebas son demoledoras para la acusación y se relacionan en la misma fundamentación del auto. No existió “sumisión química” alguna; es decir, que fuera expuesta la soldado denunciante al consumo de sustancias con efectos compatibles con los denunciados, pese a acreditarse el consumo de sustancias durante los seis meses anteriores a la realización de una prueba toxicológica en su cabello. El informe médico forense, emitido tras ser reconocida la Soldado, el 20 de diciembre de 2017, pocos días después de ocurridos los hechos, a efectos de determinar una posible intoxicación por barbitúricos y agresión sexual posterior, concluyó que “no se objetivan hallazgos de interés en genitales externos ni internos, ni en el resto de la superficie corporal”. La Unidad Central de Análisis Clínicos, Laboratorio de ADN, hizo constar que no se evidenciaba la presencia de semen, únicamente “restos celulares de la zona delantera de la pernera izquierda de las medias, que no coinciden con el perfil genético de ninguno de los acusados”. En relación con la ropa interior de la denunciante, el mismo laboratorio concluyó que había restos celulares de dos perfiles genéticos distintos, de la propia denunciante y de la persona con quien mantuvo relaciones sexuales en días posteriores a los hechos (otra distinta a los cuatro procesados). 
Deduce la Sala de la prueba testifical, que nadie de los que pernoctaron ese día en el Acuartelamiento de Tropa escuchó o vio algo; que un Cabo la acompañó al alojamiento y le ayudó a ponerse el pijama, para posteriormente acostarla, pero tampoco vio ni escuchó nada en el trascurso de la noche. 
Tras efectuarse una inspección ocular en el lugar de los hechos, estima el Tribunal que cualquier sonido que pudiese haberse producido en las habitaciones del alojamiento de Tropa, hubiese sido percibido por los que allí pernoctaron. 
Y como colofón final, los integrantes del Tribunal no creen la versión de los hechos dados por la presunta víctima, por dos motivos:
1º. La declaración de la denunciante no ha observado la identidad esencial del núcleo de los hechos.
Es decir lo que denunció inicialmente, que la habían drogado sin su consentimiento, se convirtió a lo largo de más de ocho declaraciones ampliatorias en una “violación grupal” amparándose en unos supuestos “flashes” sobrevenidos, tras una sesión de hipnosis clínica a la que se sometió voluntariamente; sensaciones (flashes) subjetivos que parten de la versión transmitida por ella y que según el psicólogo que la trató no resultan fiables.
2º. La declaración carece de coherencia externa, pues no se encuentra apoyada en ningún otro dato objetivo de carácter periférico, como ya se ha expuesto anteriormente, e incluso, adolece de las contradicciones que señala el Tribunal en el auto, con todo acierto, a las que nos remitimos.
Creo que la acusación particular no lo va a tener fácil ante la Sala de lo Militar del Supremo. Deberá convencer a los magistrados del alto Tribunal que concurren los presupuestos suficientes para sustentar una “acusación razonable”. Esto se cumple con que se desprenda, con carácter indiciario, el hecho que se dice delictivo (la violación grupal) y que se den en él las condiciones para sostener de modo no ilógico ni temerario un juicio provisional de tipicidad. Es decir, lo contrario a lo que sostiene el Tribunal que mantiene que no existen ni tan siquiera “indicios de criminalidad”.
Si concurren estos presupuestos, la Sala casaría el auto de sobreseimiento, proseguiría el proceso y se llegaría a la vista oral, al juicio, en el que ya no bastaría el juicio de “probabilidad” sino la certeza para llegar a una sentencia condenatoria. Con las pruebas que figuran en las actuaciones, la fundamentación jurídica del sobreseimiento definitivo me parece muy sólida. 

Para concluir quiero decir que desde algunos medios se ha mantenido que la jurisdicción militar no tiene medios, personales o materiales, para llevar este tipo de investigaciones. No tienen razón. Tienen los mismos medios que la jurisdicción ordinaria, con el valor añadido –a favor de la militar– que por el volumen mucho menor de asuntos que tramita pueden dedicar más tiempo, esfuerzo personal y trabajo a la investigación y enjuiciamiento de este tipo de asuntos. Y la excelente preparación técnico jurídica de los vocales togados de un Tribunal Militar es indiscutible.
Otra cosa es la competencia de la jurisdicción militar para este tipo de asuntos. El nuevo Código Penal Militar, aprobado en la legislatura popular con el apoyo socialista, introdujo tipos penales como el del artículo 49 que en el anterior no existían y esto condujo a la competencia de la militar este tipo de conductas por la conversión de delitos comunes, como la agresión y el abuso sexual, en delitos militares. 

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