12 de abril de 2021

El cese, la desviación de poder y el deber de reserva.




Si mi memoria no me falla el pasado miércoles 31 de marzo tuve conocimiento, a través de distintos medios de comunicación y redes sociales, de la sentencia datada ese mismo día por el magistrado Celestino Salgado Moreno,  titular del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 8, de la Audiencia Nacional, en la que anuló y dejó sin efecto el cese del coronel de la Guardia Civil Diego Pérez de los Cobos, como jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, estimando su recurso contra la Resolución del ministro del Interior, Fernando Grande Marlaska, de 28 de julio de 2020, por la que se desestimaba el recurso de alzada formulado contra la Resolución del Secretario de Estado de Seguridad, de 24 de mayo, que dispuso su cese.

 La sentencia, de setenta y cinco folios, es un extenso documento, farragoso, difícil de leer, plagado de citas textuales jurisprudenciales, de las resoluciones recurridas y de las propias argumentaciones del recurrente.

Dije en una entrada anterior en éste mismo blog, al poco de producirse el cese, antes siquiera de conocer los fundamentos del recurso de alzada contra la resolución de cese del Secretario de Estado, que los argumentos del recurrente irían, más que por la ausencia de motivación del cese, por la tesis falsaria de la misma y/o por la prevalencia del deber del coronel Pérez de los Cobos de preservar la confidencialidad exigida directamente por la Jueza de instrucción nº 51 de Madrid a sus subordinados, integrantes de la Unidad de Policía Judicial (UOPJ), y así evitar una intolerable y proscrita injerencia en la función jurisdiccional.

Y así ha sido. El propio magistrado reconoce que “la motivación del cese existe, está explicitada y ha sido conocida por el interesado al objeto de poder someter el acto administrativo al control a esta Jurisdicción a través del recurso que nos ocupa. El acto exterioriza el motivo que permite su impugnación, como se ha llevado a cabo con la demanda. Así las cosas, constando motivación del acto discrecional, no cabe la retroacción de las actuaciones para que por la Administración se proceda a colmar la ausencia de motivación (como en el supuesto examinado en la STS1198/2019, de 19 de septiembre)”  (FJ9º).

En contra de la tesis del recurrente legitima la resolución de cese del Secretario de Estado con la llamada motivación por remisión, es decir la contenida en la propuesta de resolución de la Directora General de la Guardia Civil, que textualmente dice: “[…]por pérdida de confianza de esta Dirección General y del Equipo de Dirección del Ministerio del Interior, por no informar del desarrollo de investigaciones y actuaciones de la Guardia Civil, en el marco operativo y de Policía Judicial, con fines de conocimiento” a la que se remitía expresamente la primera (la del Secretario de Estado).  

Pero es que, además, remacha el magistrado, en el fundamento 10º, que “Así las cosas, no podemos entender –sin perjuicio de que a continuación analicemos la alegación de desviación de poder- que el acto de cese no esté motivado, destacando las circunstancias por las que los mandos naturales del hoy recurrente habían perdido la confianza para el desempeño de los servicios asignados, constituyendo causa del mismo- como dijimos- la mera existencia de tal desconfianza”.

Con ello llega a una primera conclusión de enorme importancia: la resolución de cese está dentro de las atribuciones que la ley otorga al Secretario de Estado y está suficientemente motivada. 

Sin embargo, pese a la anterior declaración sobre la motivación de la resolución de cese, el magistrado da la razón al recurrente, anulando el acto administrativo recurrido,  al concluir que “la motivación de la propuesta de cese no es real; o al menos no se ajusta a la realidad” (FJ 13º), y “es ilegal” (FJ 14º),  y éste proceder es “un claro ejercicio desviado de la potestad discrecional”(FJ 15º).

Dice, en un fundamento jurídico 13º de difícil comprensión,  que el “desencadenante de la propuesta y orden de cese no fue que no se informase de la existencia de diligencias de investigación en las que estaba incurso el Delegado del Gobierno de Madrid”, sino “la filtración de un informe de la UOPJ de la Comandancia de Madrid sobre dichas investigaciones judiciales sobre actuaciones que podían extenderse a otras personas, según apareció en una noticia publicada el 22 de mayo de 2020”. 

Afirma que el cese se motivó por no informar del desarrollo de investigaciones y actuaciones de la Guardia Civil, en el marco operativo y de Policía Judicial, con fines de conocimiento (según dice la resolución de cese) y en la resolución del Ministro al recurso de alzada, “se explicita y reconoce el interés” de que “informase sobre incidencias relevantes en torno a las investigaciones que habían acabado filtrándose”, “interés que no se compadece con el deber de guardar rigurosa reserva”(FJ 15º), ignorándose, dice la sentencia, que información era la que debería haber comunicado el recurrente en su condición de jefe de la Comandancia de Madrid.

En conclusión para el magistrado el motivo de la decisión discrecional de cese fue ilegal, “en tanto que estuvo motivado por cumplir con lo que la ley y el expreso mandato judicial ordenaban tanto a la UOPJ como a sus superiores, en éste caso al Sr. Pérez de los Cobos, esto es, no informar del desarrollo de las investigaciones y actuaciones en curso; lo que, entre otras cosas, podría haber sido constitutivo de un ilícito penal” (FJ 15º).

La “ilegalidad” del acto administrativo recurrido y de la motivación del mismo lo anuda el magistrado al deber del recurrente de guardar rigurosa reserva sobre la evolución y resultado de las concretas investigaciones encomendadas por la titular del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid.

Según la sentencia éste proceder es “un claro ejercicio desviado de la potestad discrecional” (FJ 15º); desviación de poder que da lugar a la nulidad de los actos administrativos recurridos (resolución al recurso de alzada del Ministro del Interior y resolución de cese del Secretario de Estado, unida a la propuesta de la Directora General de la Guardia Civil), con imposición a la Administración demandada de las costas del proceso (limitadas por todos los conceptos a la suma de mil euros), y  ordenando el reingreso del recurrente a su puesto de trabajo, la Jefatura de la Guardia Civil de Madrid, y al abono de las diferencias retributivas dejadas de percibir.

 

 





No ha seguido un camino técnicamente fácil el magistrado D. Celestino Salgado Carrero, Decano de los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional, para llegar a la nulidad de los actos administrativos recurridos. 

Entre otros motivos porque para llegar a tan graves conclusiones es necesario fundar la desviación de poder, que contiene una velada acusación prevaricadora, en pruebas convincentes. A éste respecto, en la sentencia no se hace mención del archivo de la querella interpuesta por Vox contra el secretario de Estado de Interior y la Directora General de la Guardia Civil, por obstrucción a la justicia y prevaricación tras el cese de Pérez de los Cobos, cuya resolución podría disipar muchas dudas y acreditar que el cese, y la motivación del mismo, no fue arbitrario ni dictado a sabiendas de su injusticia.

La sentencia (F.J. 13º) expresa alguno de los medios de los que se ha servido el magistrado para obtener su convicción: la testifical practicada y la documental obrante en autos consistente en informaciones de prensa, interpelaciones parlamentarias, etc. 

Sin embargo, según deduzco de una lectura pormenorizada de la misma, el fallo está construido y sustentado sólo con la propia versión de los hechos del recurrente, coronel Diego Pérez de los Cobos, y el testimonio del teniente general D. Laurentino Ceña Coro, quién dimitió como director adjunto operativo de la Benemérita el día siguiente al cese del coronel; pruebas que, a mi juicio, no son suficientes para llevar a la convicción de que la Administración, en éste caso el Ministerio del Interior, acomodó su actuación a la legalidad pero con una finalidad distinta a la perseguida por la norma aplicable (en esto consiste la desviación de poder). 

El fallo esta sustentado en aquellos testimonios, con meras conjeturas o presunciones, sin que dé valor alguno a la propia versión de la Administración plasmada en la motivación de la resolución de cese, ni en la del recurso de alzada posterior.






Con independencia de la falta de prueba de la existencia de un móvil espurio para el cese del coronel Pérez de los Cobos, el fallo de la sentencia se asienta en una interpretación errónea del contenido del deber de reserva definido en el artículo 15 del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, que regula la Policía Judicial, que de forma literal declara aplicable a “los funcionarios integrantes de las UOPJ”.

Esta taxatividad del precepto nos lleva a plantearnos, al menos, si resultaba aplicable al jefe de una Comandancia de la Guardia Civil, como la de Madrid, en el caso del coronel Pérez de los Cobos.

La resolución del recurso de alzada del Ministro del Interior al expresar que el requerimiento formulado al coronel Pérez de los Cobos; “no se dirigía a la propia unidad orgánica” (a cuyos miembros directamente concernía el deber de reserva ), sino “al jefe de la Comandancia”, así nos lo da a entender. 

El Ministro del Interior, a través de esta resolución, establece claramente que el requerimiento no se dirigió a los miembros de la UOPJ porque era notorio que estaban obligados por el deber de reserva del mencionado artículo 15 del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio; sin embargo no tenia esa obligación el jefe de la Comandancia.

La UOPJ de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, depende funcionalmente de la Autoridad Judicial o del Ministerio Fiscal sólo en la medida en que estos funcionarios policiales realizan funciones de averiguación del delito o de descubrimiento y averiguación del delincuente (CE, Ley Orgánica del Poder Judicial y Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado). 

Esta dependencia  funcional sólo se da durante el ejercicio, o con ocasión del mismo, de sus funciones como policía judicial y en las que aquellas autoridades judiciales o el Ministerio Fiscal, una vez iniciado el procedimiento, pueden entenderse directamente con la UOPJ dando órdenes y directrices sin necesidad de acudir a instancias administrativas superiores. Y es en el marco de esta dependencia funcional en la que resulta aplicable el “deber de reserva”.

De otra parte, los miembros de la UOPJ dependen orgánicamente del jefe de la Comandancia, de nuestro coronel Pérez de los Cobos, como jefe de la Comandancia de Madrid. Entre otras cuestiones, que ahora no interesan, entre las que resalta la competencia disciplinaria, esta dependencia orgánica regula el “establecimiento y coordinación operativa” de los servicios de la UOPJ.

Por éste motivo la resolución del recurso de alzada dice, con todo acierto, “que el requerimiento se dirigió al Jefe de la Comandancia y no se requirió de él información alguna de la que no dispusiera por su condición de superior jerárquico y mando orgánico”; es decir, el jefe de la Comandancia disponía de información y novedades sobre aspectos puntuales relacionados con el servicio, que la unidad de policía judicial transmitió a través del conducto de relación consustancial a la dependencia orgánica.

Está fuera de toda duda, pues así lo admite el propio magistrado en diversos pasajes de la sentencia, que el requerimiento al coronel Pérez de los Cobos consistió en que informase “sobre indicios relevantes en torno a las investigaciones que habían acabado filtrándose”, lo que motivó su cese por “no informar del desarrollo de investigaciones y actuaciones de la Guardia Civil, en el marco operativo, de Policía Judicial, con fines de conocimiento”, según reza la resolución de cese.

Si el requerimiento giró en torno a la filtración a los medios de comunicación, no afectaba al contenido de las investigaciones judiciales sobre las que pesaba el deber de reserva tantas veces mencionado.

Y la expresión “para conocimiento” demuestra la voluntad de los órganos directivos del Ministerio de obtener información, no del contenido sustancial de lo investigado por la Jueza de Instrucción nº 51 de Madrid, sino de la filtración del contenido del atestado a los medios de comunicación; información de la que disponía el recurrente como jefe de la Comandancia y que obtuvo a través del cauce orgánico de dependencia de la UOPJ.

Es una expresión del lenguaje administrativo militar relativa a la simple transmisión de una información de datos puntuales para que el mando superior, y toda la cadena de mando, esté informada de una determinada circunstancia. 

En éste caso su inclusión en la propuesta de resolución no resulta para nada inocente, pues resalta que se trataba de requerir una información puntual sobre las filtraciones sin que constituyera una intromisión ilegítima en la independencia de la Jueza de Instrucción nº 51 de Madrid, o en el deber de reserva de la UOPJ. 

El coronel Pérez de los Cobos estaba obligado a dar esa información puntual sobre las mencionadas filtraciones, “para conocimiento”. Y eso no lo hizo. Y por eso se le cesó, según la literalidad de la propuesta de cese y de la posterior resolución del recurso de alzada. 

A éste respecto, además, el recurrente podía estar obligado por una Orden del Director Adjunto Operativo (DAO) de 28 de marzo de 2012 (mandato de Mariano Rajoy), que no aparece mencionada en la sentencia, en la que ordenaba a las jefaturas dependientes (entre ellas las Zonas, una de ellas la de Madrid, de la que dependía la Comandancia) remitir a la Jefatura de Policía Judicial, y ésta al DAO, una breve reseña de las operaciones a realizar requiriendo información sobre una serie de datos de interés, entre los que se encontraba “las posibles  implicaciones de cargos públicos”. 

Lo anterior y cuanto venimos argumentando demuestra que no existe colisión alguna entre los deberes de confidencialidad, de reserva, que la Jueza de Instrucción nº 51 de Madrid exigió a los agentes de la UOPJ, en dos providencias distintas. 

La última el lunes 25 de mayo, al parecer idéntica a otra al inicio del procedimiento, en la que se dirigió a la policía judicial actuante (UOPJ) para que guardasen “rigurosa reserva sobre la evolución y resultado de las concretas investigaciones que les hubieran sido encomendadas, así como de todas las investigaciones que, a través de ellas, obtengan, de modo que sólo se informará a ésta magistrada-juez”. 

El deber de reserva de esos miembros de la UOPJ no colisiona en modo alguno con la transmisión de novedades y actuaciones de importancia o relevancia por el conducto orgánico de dependencia. Esto es algo que ocurre todos los días en todas las unidades de policía judicial de la Guardia Civil. Otra cosa es que esto sea compatible con un estado de derecho que se precie. Otra cosa es el deber ser.

Pérez de los Cobos no dio respuesta al requerimiento formulado y esto motivo su cese por pérdida de confianza.

Santiago Casajús Aguado.

Coronel Auditor retirado.

 

 

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15 de febrero de 2021

Las "necesidades del servicio": de la eficacia administrativa al abuso del mando.








Desde hace tiempo tenía ganas de escribir algo sobre un concepto jurídico administrativoque, en el mundo militar y de la Guardia Civil, es - a veces- utilizado de forma perversa para ejercer la potestad de organización y de mando al gusto de cada uno en materia de recursos humanos: las llamadas “necesidades del servicio”.

En mi época como asesor jurídico del mando militar (julio de 1992-finales de 2003) tan manido concepto servía para crear puestos, asignar complementos retributivos, designar comisiones de servicio, cambiar jornadas y horarios, asignar o privar de despachos o lugares de trabajo, decidir sobre qué uniformidad debía llevarse, incluso disponer ceses, realizar o no guardias y servicios y un largo etcétera.

No era fácil informar a los estados mayores y generales jefes de turno, en aquel entonces, que escudarse en necesidades de servicio sin identificarlas mínimamente era como no decir nada y suponía tolerar la arbitrariedad proscrita constitucionalmente (art.9.3 de la Constitución). Luego, en las contadas ocasiones en que el sufrido militar de a pié ganaba en vía contenciosa el recurso contencioso administrativo correspondiente, la culpa era de los jueces y magistrados que no entendían las especiales circunstancias de la vida militar e idiosincrasia del mando militar. 

 

Tras la cortina de tan festiva expresión (necesidades del servicio) se cobijaba variada mercancía: en unos casos, se salvaguardaba ciertamente la eficacia administrativa para cumplir las misiones que las unidades tenían asignadas; pero en otros contribuía a legitimar un abuso (o sea, por decirlo humorísticamente, mas que “necesidades de servicio fijadas por el jefe” suponía “quedar fijado para prestar servicio a las necesidades del jefe”, que no es lo mismo).

Desde entonces y después de un goteo continuo de sentencias desfavorables para la Administración Militar a lo largo de los años, se ha perfilado este concepto jurídico indeterminadode las “necesidades del servicio” al establecer dos requisitos fundamentales: la necesidad de motivar la existencia real de las mismas y su adecuación para el servicio.

Los juristas creemos que las “necesidades del servicio”, hoy en día, son un concepto jurídico indeterminado impuro, porque, pese a la necesidad de que concurran esos requisitos de motivación y adecuación que la jurisprudencia exige, conforme a lo dispuesto en el artículo 34.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas (“El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos”),  siempre tienen un campo discrecional de criterio de autoridad o de mando difícil de controlar para el Derecho.







En la parcela del derecho administrativo militar, que es el que nos interesa, el legislador ministerial ha dado en determinadas materias una vuelta de tuerca más, con fundamento en el precepto mencionado de la Ley 39/2015, y ha introducido importantes precisiones a éste concepto.

En la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadasdispone en su artículo 22 que los militares tienen derecho a disfrutar de los permisos, vacaciones y licencias establecidos con carácter general para el personal al servicio de la Administración General del Estado, con las necesarias adaptaciones a la organización y funciones específicas de las Fuerzas Armadas que se determinen por orden del Ministro de Defensa. 

En ese mismo artículo, se señala que los militares estarán en disponibilidad permanente para el servicio, que las exigencias de esa disponibilidad se adaptarán a las características propias del destino y a las circunstancias de la situación, y que las necesidades del servicio prevalecerán sobre las fechas y duración de los permisos, vacaciones y licencias, si bien, las limitaciones que seproduzcan deben estar razonadas, y que la aplicación del criterio de necesidades del servicio se hará siempre de forma justificadamotivada e individualizada, y que en todo caso, se comunicará al militar afectado la decisión adoptada.

Es decir se intenta domeñar a ese tigre salvaje, paladín de la arbitrariedad en que pueden consistir las “necesidades del servicio”, pese a reconocer su prevalenciasobre fechas y duración de los permisos, vacaciones y licencias, pero imponiendo determinados requisitos como la justificación, motivación, individualización y notificación personal de la decisión adoptada en la que se invoquen nuestras dichosas “necesidades del servicio”.

Este precepto de la mencionada Ley Orgánica de Derechos y Deberes tiene su prolongación en el artículo 4º de la Orden 1363/2016, de 28 de julio, por la que se regulan la jornada y el régimen de horario habitual en el lugar de destino de los miembros de las Fuerzas Armadas, con una regulación reglamentaria expresa de las “necesidades del servicio” en estas materias. 

De éste precepto destacan los apartados 3º y 4º que someten las necesidades del servicio, además de a los requisitos antes mencionados, a los criterios de oportunidad, proporcionalidad y excepcionalidad y tomando en consideración el derecho a las medidas de conciliación de la vida profesional, personal y familiar y sus criterios de aplicación.

 






Hace unos días, el 22 de enero último, José R. Chaves en su magnífico blog “El Rincón Jurídico” en delaJusticia.com daba cuenta pormenorizada de una reciente sentencia del Tribunal Supremo de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2020 (rec.391/2019), en la materia que comentamos.

En concreto la asociación profesional independiente de la Guardia Civil impugnó el artículo 14 del reglamento de destinos del Instituto Armado que establece una serie de excepciones a la regla general de que las vacantes deben ser objeto de publicación, entre las que aparecen nuestras consabidas “necesidades del servicio”, en el apartado 4º del mismo. Es decir impugnaron la posibilidad de la no publicación de vacantes y su provisión urgente cuando respondan a “las necesidades del servicio”.

Desde luego llama la atención que un reglamento tan reciente, Real Decreto 470/2019, de 2 de agosto, no tuviera en cuenta cuanto hemos venido diciendo acerca de las necesidades del servicio al ser introducidas sin pudor alguno, sin ninguna cortapisa legal, para justificar la no publicación de una vacante y la atribución, por sorpresa, del destino correspondiente lo que venía a demostrar el abuso de la utilización de la figurapara atribuir un destino no por razones de idoneidad, sino por amistad, fidelidad o clientelismo.

Así, la citada sentencia razona:

Ciertamente, aquí debe decirse algo parecido a lo expuesto más arriba a propósito de los puestos de libre designación: en toda organización puede haber circunstancias en que sea preciso cubrir un puesto de manera urgente e imperiosa.(…) Que la norma permita enviar urgentemente a alguien a un puesto por necesidades del servicio no es, en sí mismo, objetable. Cuestión distinta, de nuevo, es el abuso que pueda hacerse de esta posibilidad, que deberá ser combatido cuando se produzca”.

A continuación, pone el dedo en la llaga de las perversiones de la figura:

Ahora bien, lo que sí resulta objetable es que, con ocasión de una situación de urgencia para el servicio, se pueda enviar a alguien a un puesto de manera estable o por un período prolongado. Ello abre la puerta a utilizar las necesidades del servicio como medio para eludir las vías ordinarias de concurrencia entre posibles candidatos a un destino, en abierta contradicción con los principios constitucionales de igualdad en las condiciones de acceso a las funciones públicas y de mérito y capacidad (arts. 23 y 103 de la Constitución)

Esta sentencia se mantiene en línea con la antigua pero espléndida sentencia de la Audiencia Nacional, que también se refiere a la Guardia Civil (sentencia del 12 de noviembre de 2008, recurso 96/2008). 

Declara que 

el referido concepto de necesidades del servicio, constituye un concepto jurídico indeterminado que otorga a la Administración un margen de apreciación, en orden a concretar las circunstancias que entiende que concurren en el caso para el ejercicio de esa facultad, debiendo aportar al expediente el material probatorio necesario para acreditar que su decisión viene apoyada en una realidad fáctica que garantiza la legalidad y oportunidad de la misma, a sí como su congruencia con los motivos y fines que la justifica“. 

En el caso concreto la Audiencia Nacional considera justificadas las necesidades de servicio ya que el caso tiene su nota pintoresca, pues un guardia civil cesado en su destino definitivo en una determinada Comandancia solicitó un destino provisional que le fue denegado por “necesidades de servicio”; pero lo solicitó..¡en la misma Comandancia en que fue cesado! 

Por ello, consideró el Tribunal que las necesidades del servicio estaban justificadas. 

En cambio, lo relevante es la firme doctrina de la Audiencia en dicha sentencia sobre el control de tales “necesidades del servicio” que, valga la expresión lúdica, no deben convertirse en un “cómodo comodín para un jefe Cómodo”(no olvidemos que Cómodo fue un emperador romano paranoico, que gobernó del año 180 al 192 d.c).






Como dice José R. Chaves, en el post mencionado, queden estas claras reglas generales y advertencias de la jurisprudencia como faro para iluminar las políticas públicas de personal. Cuantas menos “gateras” existan para el empleo público, cuantas menos discriminaciones y menos favoritismo existan, reinará un mayor clima de trabajo y la eficacia de la administración ganará.  Y cuanto más se respeten las reglas del juego por el poder público, mayor legitimación y aplauso social merecerá.

Así sea y que todos lo veamos en la cotidiana administración de nuestras Fuerzas Armadas y Guardia Civil.

Santiago Casajús Aguado.

Coronel Auditor (retirado).

 

 

 

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7 de enero de 2021

El Comandante en Jefe y el Mando Supremo de las Fuerzas Armadas.





Acabo de ver y oir el discurso del Rey con motivo de la Pascua Militar 2021, así como el de la Ministra de Defensa, Margarita Robles.

En principio el discurso del Rey me decepcionó, pues no hizo referencia alguna al contenido de las cartas remitidas por distintos grupos de militares retirados, ni, sobre todo, al del infame chat de wasap de una promoción de mandos del Ejército del Aire con expresiones conocidas por todos y que no voy a repetir aquí. Quién sí lo hizo fue la Ministra de Defensa al rechazar la “intolerancia” y “los delirios” de una “insignificante minoría” de militares.

El Rey, en un breve pasaje de su discurso, reafirmó su “incondicional compromiso” con la Constitución “reflejo de España, fuente de cohesión, marco y garantía de convivencia, de estabilidad y solidez democrática”, pero ni media palabra -como respuesta clara y contundente- a aquellos militares retirados que le interpelaron directamente al creer (sin duda de forma errónea) que piensa y siente como uno de ellos.

 

En una segunda lectura y audición de los discursos, mi impresión original de decepción varió a otra de comprensión y aceptación de las palabras del Rey. 

Carlos III decidió mostrar su aprecio a los ejércitos por la reconquista de Menorca y ordenó a Virreyes y Capitanes Generales que el día de los Reyes Magos, manifestaran a sus subordinados su regia felicitación. 

La felicitación era devuelta, hace muchos años, a Su Majestad por el General más antiguo de los Ejércitos y actualmente por la Ministra de Defensa.

Ya lo dije en una entrada en éste blog hace justo un año: 

El parlamento de la Ministra, y no el del general más antiguo, no es inocente en términos jurídico constitucionales, pues actúa conforme a las atribuciones y competencias que le otorga la Ley Orgánica de la Defensa Nacional, bajo la autoridad del Presidente del Gobierno, como muestra de la sumisión de las Fuerzas Armadas al ordenamiento constitucional, de conformidad con lo previsto en el artículo 116 de la Constitución.

Mientras Miguel González, de El País, preparaba el gran artículo publicado por éste en el diario el mismo día 6 de enero, antes de conocer el contenido de los discursos, me preguntaba si los militares españoles sabrían identificar al “comandante en jefe” de las Fuerzas Armadas españolas o lo identificarían con el Rey, como “Mando Supremo” de las mismas según la atribución de la propia Constitución. 

Mi respuesta fue que la mayor parte de los mismos  identificarían al Rey como su “comandante en jefe”, por absoluto desconocimiento del significado jurídico constitucional de la atribución regia (otorgada en la constitución como Mando Supremo de las Fuerzas Armadas, pero sin que sea un mando efectivo, sino simbólico) y de las competencias del Presidente del Gobierno y la Ministra de Defensa, conforme a la Ley de Defensa nacional, dictada en desarrollo del artículo 8º del texto constitucional (y cuyas competencias son las de un mando real y efectivo, como un “Comandante en jefe” según el concepto anglosajón del término).




Por ello en esa segunda lectura comprendí que el Rey, como él mismo dijo, habló como Jefe del Estado y Mando Supremo de las Fuerzas Armadas ( no real ni efectivo) dejando a la Ministra en su papel de “Comandante en Jefe” para responder de forma clara y categórica a los autores de aquellas cartas y wasap:

Por ello, nadie tiene derecho y menos quienes en su día vistieron el uniforme de las FFAA, a perjudicar el inmenso prestigio que tienen nuestros Ejércitos, con la plena conciencia y agradecimiento de la sociedad española. 

Una insignificante minoría, que sólo se representa a sí misma, que busca una publicidad y un protagonismo, que ni merece ni tiene y que cuestiona irresponsablemente las bases de la convivencia en España, solo merece el rechazo más absoluto, por su intolerancia, sus delirios y su total alejamiento de los valores castrenses.

Porque Señor, puedo aseguraros que contamos con unas Fuerzas Armadas modernas, altamente preparadas y formadas exclusivamente en el marco de la Constitución”.

Solo desde la mala fe pueden algunos militares ignorar todavía que el papel del Rey es institucional, sin que tenga mando real o efectivo alguno, y que la dirección (y mando diría yo) de las Fuerzas Armadas corresponde al Gobierno. 

Me remito a la entrada en éste blog de hace un año.

Santiago Casajús Aguado.

Coronel Auditor retirado.

 

 

8 de diciembre de 2020

Los ¿limites? de la libertad de expresión de militares y guardias civiles retirados.




La aparición de dos cartas y un manifiesto dirigidos al Rey por personal militar retirado y la difusión de un chat de wasap de integrantes de una promoción de antiguos miembros del Ejército del Aire, retirados, me obliga a realizar unas reflexiones, con independencia de mi adhesión incondicional a cuanto han afirmado públicamente, tanto el Jefe del Estado Mayor de la Defensa como la propia Ministra, en defensa de la lealtad de nuestras Fuerzas Armadas y la Guardia Civil a la Constitución, a los valores democráticos que contiene, y a los órganos constitucionales de los que dependen las mismas (Presidente del Gobierno y Gobierno de la Nación). 

 

1º.  Los firmantes de las cartas y el manifiesto, aparte el esperpéntico y vergonzoso chat al que hemos aludido, afirman mantener vivo el Juramento (con mayúscula) prestado en su día de garantizar la soberanía e independencia de España y defender su integridad territorial y el orden constitucional, con “la entrega de la vida si fuera preciso”.

Resulta llamativa esta última referencia a “la entrega de la vida si fuera preciso”, contenida en la regla 1ª de las reglas del comportamiento del militar del artículo 6º de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, al omitir que esa misma regla concluye diciendo que ese deber “ha de tener su diaria expresión en el más exacto cumplimiento de los preceptos contenidos en la Constitución, en la Ley Orgánica de la Defensa Nacional y en esta Ley”. 

No dicen toda la verdad que encierra el artículo 8º de la Constitución, tras arremeter contra la política del gobierno legítimo de la Nación, al omitir esa referencia a la mencionada Ley de la Defensa Nacional, integrada en el llamado bloque de constitucionalidad, al promulgarse en desarrollo del párrafo 2º de   dicho precepto constitucional, que establece la dependencia de las Fuerzas Armadas del Presidente del Gobierno y del Ministro/a de Defensa. 

Me gustaría pensar, siendo bien intencionado, que la omisión es por desconocimiento; sin embargo hay silencios realizados a propósito que pueden ser entendidos como un llamamiento a mandos en activo para realizar un pronunciamiento e intervengan, de forma unilateral y directa,  contra el gobierno. Da la impresión que para ellos, la simple invocación del artículo 8º -y el juramento prestado- les legitima para la intervención.

 

El artículo 8º de la CE no legitima actuación unilateral alguna de las Fuerzas Armadas, al margen del Gobierno, con fundamento en una hipotética quiebra de la unidad de España. 

Como ya es sabido, la Constitución española, en el artículo 8º, otorga  a las Fuerzas Armadas la misión de garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional.

Pero, en cualquier caso, la decisión e intervenir por alguna de las razones señaladas en el precepto nunca sería unilateralmente adoptada por mando alguno de las unidades de las Fuerzas Armadas, sino por el Gobierno.

La Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, dictada en desarrollo del artículo 8º.2º de la Constitución, establece cuales son las competencias del Presidente del Gobierno y del Ministro/a de Defensa. 

Corresponde al primero (art.6, 1 y 2), entre otras competencias, la dirección de la política de defensa y la determinación de sus objetivos, ejerciendo su autoridad para ordenar, coordinar y dirigir la actuación de las Fuerzas Armadas, así como disponer su empleo y al segundo dirigir la actuación de las Fuerzas Armadas bajo la autoridad del Presidente del Gobierno. 

De otra parte, ésta misma disposición (art. 10, b/), reserva al Jefe del Estado Mayor de la Defensa, la competencia de ejercer, bajo la dependencia del Ministro de Defensa, el mando de la estructura operativa de las Fuerzas Armadas y la conducción estratégica de las operaciones militares. 

A los Jefes de los Estados Mayores de cada Ejército y de la Armada, les atribuye (art.13.2) el ejercicio, bajo la autoridad del Ministro de Defensa, del mando de su respectivo Ejército.

En consecuencia, la actuación propia de las Fuerzas Armadas es un ámbito de actuación directamente vinculado a la persona del Presidente del Gobierno y del Ministro/a de Defensa, bajo la dirección del primero, mientras la administración militar es el campo de actuación específico del Ministro de Defensa. 

Los Jefes de los Estados Mayores de cada uno de los Ejércitos y de la Armada, ejercen sus competencias subordinados jerárquicamente al Jefe del Estado Mayor de la Defensa y éste al Ministro, situación ésta común en el Derecho comparado de los países aliados.

Los preceptos mencionados, no son más que la consecuencia del proceso de democratización que ha sufrido el principio monárquico, tras su evolución desde la monarquía absoluta, de modo que la identificación ya no es con el Rey, sino con el órgano que está en la cúspide del poder ejecutivo en nuestro sistema de Gobierno y, más concretamente, con su cabeza, el Presidente del Gobierno.

En los países de Monarquía parlamentaria la actuación de las Fuerzas Armadas se vincula directamente al Primer Ministro o Presidente del Gobierno, como es el caso de España, pues como ya hemos explicado, el Rey no ejerce un poder o mando político efectivo alguno sobre las Fuerzas Armadas. 

Seamos claros. Lo he dicho varias veces en éste blog y no me cansaré de repetirlo. El artículo 8º de la Constitución, no puede dar a entender que exista un poder autónomo dentro de las Fuerzas Armadas para la puesta en funcionamiento de lo que el precepto prevé, desconociendo que por mandato constitucional corresponde al Gobierno la dirección de la Administración militar y la defensa del Estado ( art. 97 CE).

Hemos mantenido en otras entradas de éste blog que, a nuestro juicio, y pese al delicado asunto catalán, hoy no está justificado un artículo con ese tenor (art. 8º CE) en el Titulo Preliminar. 

Las Fuerzas Armadas como parte de la Administración del Estado, no deben aparecer junto a partidos, sindicatos y organizaciones empresariales, porque la Administración está al servicio de la sociedad y tiene otra ubicación. El artículo 8º debería salir del Titulo Preliminar para situarse en el Título IV, dedicado al Gobierno y a la Administración, en una posición fronteriza al articulo 104, dedicado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. El nuevo articulo debería recordar que los Ejércitos actúan a las órdenes o bajo la dependencia del Gobierno, como reza el citado artículo 104.

 

2º. Los firmantes de las cartas y del manifiesto, no digamos los intervinientes en el chusquero y faccioso chat de wasap, actúan a sabiendas amparados en la creencia de su absoluta impunidad desde su posición de militares “retirados”, al no estar concernidos por la neutralidad política que es exigida al personal militar en activo y en la reserva.

Y tienen razón, salvo que la investigación, las diligencias, de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid iniciadas como consecuencia de las expresiones vertidas en el mencionado chat y en las declaraciones del teniente coronel Domínguez a la cadena SER,  que desenmascaró a los intervinientes en el mismo, desvelen la existencia de indicios racionales para proceder contra los mismos por la presunta comisión de algún delito (común, por supuesto) relacionado con la provocación, conspiración o proposición para cometer rebelión (art.477 del Código penal) o por fomentar, promover o incitar públicamente, directa o indirectamente, al odio, hostilidad, discriminación o violencia (art. 510 del Código Penal).

 

3º. El retirado en las Fuerzas Armadas y Guardia Civil tiene un estatuto personal muy singular, especial, dentro de las Fuerzas Armadas y en la Benemérita.

No constituye el retiro una situación administrativa, sino que es una posición jurídica integrada por una serie de derechos (de carácter económico y asistencial) y un conjunto de prerrogativas honoríficas (en definitiva, también derechos) reconocidas en consideración a los servicios prestados y a la propiedad del empleo, el grado militar, que se hubiese alcanzado.

Su regulación fundamental está en el artículo 115 de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar, al reconocer que “cesarán definitivamente en la relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas y dejarán de estar sujetos al régimen general de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares”. 

Es decir, en lo que aquí afecta, no están vinculados, obligados, por el deber de neutralidad política que rige para sus compañeros militares o guardias civiles en activo o en la reserva. 

Pero y ¿si actúan invocando su pertenencia a una determinada promoción de alguna de las Academias Militares, o simplemente en grupo como militares retirados (como colectivo perteneciente a las Fuerzas Armadas), o de uniforme, con ocasión de algún acto solemne, haciendo proselitismo públicamente de algún partido u opción política partidista, su conducta es lícita? 

La respuesta es que sería lícita. Estarían amparados por su derecho a la libertad de expresión que no tienen limitación legal alguna en ese limbo jurídico de la situación de retiro. 

Aunque nos parezca un sin sentido, la Ley no les prohíbe el abuso del nombre de la institución ( Fuerzas Armadas, Guardia civil, promociones, colectivos militares, etc.) o el proselitismo político vistiendo el uniforme reglamentario, algo que no es improbable pudiera producirse.

Creo que en estos casos se produce un quebranto de la imagen de la institución castrense y de su neutralidad política, al firmar como “militares retirados” y/o como pertenecientes a una determinada promoción de las Academias Militares. 

En otras palabras si las cartas o el manifiesto no estuvieran vinculadas a la imagen corporativa de las Fuerzas Armadas, no tendría su contenido interés alguno como “opiniones de ciudadanos particulares” que “no pueden considerarse representativas del colectivo del que formaban parte con anterioridad”, “arrogándose un derecho de representatividad que no poseen, que daña la imagen de las Fuerzas Armadas”, en palabras del JEMAD o, más expresiva la Ministra de Defensa, cuando afirmó que “se embozan en su situación de militares”.

Pero esta crisis demuestra, entre otras cosas, que existe un vacío legal, por falta de regulación, en la situación de retiro.

Debería establecer la Ley, - del mismo modo que los militares retirados pueden estar adscritos a la unidad militar que elijan, y que podrán asistir a los actos y ceremonias militares en que dicha unidad participe, así como al uso del uniforme en actos militares solemnes o disponer de la correspondiente tarjeta de identidad -, la prohibición a los mismos del uso público del nombre de la institución, de sus organismos, promociones, o del uniforme, si se contraviene el deber de neutralidad política de la misma. 

Del mismo modo, con respecto a las cartas dirigidas al Rey, creo que cuando las mismas se realizan por personal militar retirado invocando esa condición de “militares retirados”, y/o en representación o como integrantes de una promoción de las Fuerzas Armadas, o de cualquier otro colectivo castrense, les debería ser de aplicación el artículo 16 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, que obliga al personal militar a ejercer el derecho de petición sólo individualmente, en los supuestos y con las formalidades que señala la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición.

Creo que los partícipes en el chat de wasap deberían perder, sin dilación, todas las “prerrogativas honoríficas” a las que antes me he referido, si es que las tuvieran. Son una auténtica vergüenza.





 

4º. Una cuestión que no es baladí, relacionada con estos últimos (los partícipes retirados del chat).

El artículo 25, párrafos 1º y 2º,  del reglamento de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo establece que “con carácter extraordinario, causará baja en la Orden el personal con la consideración de militar retirado o de guardia civil retirado que hubiera protagonizado actos o conductas que supongan un descrédito para él mismo y para la Orden, por socavar y poner en entredicho los valores y virtudes que deben adornar a cuantos pertenecen a la misma. 

La utilización de tal facultad extraordinaria requerirá “que el afectado haya sido condenado por hechos delictivos en virtud de sentencia firme y que fueran susceptibles de ser considerados gravemente atentatorios a los valores de conducta ejemplar y prestigio personal que propugna la Orden”.

Hechos de la gravedad de las expresiones contenidas en el chat de wasap que comentamos, que no voy a reproducir aquí al ser sabidas por todos, atentan contra el requisito de “intachable conducta” exigido para el ingreso y permanencia en la Orden, pero deberemos esperar a la existencia de una sentencia firme y a la propia calificación de la Orden, para la materialización de la baja en la misma de los partícipes en el chat de wasap que fuesen miembros de la misma. 

Me parece un requisito formal, procesal, que pudiera desaparecer en una futura reforma. 

Sabían que actuaban con total impunidad, lo que demuestra su cobardía.

Hoy mismo, cuando esta entrada estaba lista para su publicación, el diario digital Info Libre publica un artículo de Álvaro Sánchez Castillo, titulado “El gobierno del PP condecoró dos veces por su <<intachable conducta>> al general de la XIX del Aire que sueña con fusilamientos masivos”, en referencia a la pertenencia del mismo a la Orden de San Hermenegildo.

 

5º. El Rey. Cartas y manifiesto se dirigen al mismo como “mando supremo de las Fuerzas Armadas”, en referencia al precepto constitucional, que todos sabemos que es un mando simbólico y no efectivo.

Lo ha expresado, mucho mejor de lo que podría hacerlo quién esto escribe, Baltasar Garzón en un artículo en “Info Libre”:

Si ha sido interpelado directamente por ex militares, es porque ellos mismos creen, o algunos les han hecho creer, que usted puede hacer algo por ellos porque es uno de ellos. Si usted quiere que los españoles y españolas le consideremos el rey (jefe del Estado) que España se merece, creo que debería desmarcarse, dejar claro una vez más su compromiso personal con la Constitución, la democracia, el Estado de Derecho y la neutralidad política de las Fuerzas Armadas, como lo ha hecho ya el JEMAD”.

¿Será la Pascua Militar de 2021 el escenario elegido por el Monarca para dar respuesta a cartas, manifiesto y chat? En menos de un mes lo sabremos.


Santiago Casajús Aguado, coronel auditor retirado.