14 de junio de 2022

La resolución sancionadora debe tener un relato de hechos.







 







De éste tema, el procedimiento sancionador por falta leve,  ya te he hablado antes en La Toga castrense. Pero es tan importante que tengo que insistir, sobre todo tras leer la sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2022 ( ROJ STS 1064/2022, ponente Fernando Marín Castán).

Soy un ingenuo y aún me sigue llamando la atención que, después de tantos años de vigencia de leyes de régimen disciplinario, con una abundante doctrina jurisprudencial que ofrece pautas claras de interpretación sobre dicho procedimiento por falta leve, el mando sancionador, que impuso la sanción, y el Tribunal Militar Territorial, que enjuició el recurso contencioso disciplinario, puedan cometer errores como el que la sentencia enuncia más grave en el caso del órgano judicial, cuyos componentes tienen unos conocimientos en derecho que aquel no tiene.

Me refiero a la inexistencia de un relato de hechos en la resolución sancionadora, que subsanó el Tribunal Militar Territorial en sus razonamientos jurídicos, con una “novedosa”, por usar el término empleado por el Tribunal Supremo, “determinación de hechos probados”.

Dice el Tribunal Militar Territorial en su sentencia, recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, que la resolución sancionadora era “formalmente incorrecta”, al no tener un “sucinto relato de hechos” (como requiere la Ley de régimen disciplinario), pero que esto no supuso una vulneración del derecho de defensa de la recurrente.

Razona que ésta supo los hechos imputados (la no finalización de un curso básico de prevención de riesgos laborales, con resultado de no apto) en la comunicación del inicio del expediente, en el trámite de audiencia, y a través del parte disciplinario (adjuntado como anexo en la comunicación de inicio del procedimiento). 

Dice también el Tribunal Territorial que la resolución sancionadora contenía (como relato fáctico) las respuestas a sus alegaciones (con una fórmula consistente en: "En respuesta a lo declarado en el apartado..., la instructora ha comprobado").

Por las razones anteriores el Tribunal Militar subsanó el anunciado quebrantamiento formal de la Ley disciplinaria, sin consecuencia jurídica alguna.

 








El varapalo del Tribunal Supremo es muy importante (apartado 5º de la fundamentación jurídica).

Recuerda la Sala de lo Militar que la Ley disciplinaria (art. 47.1 de la LO 8/2014, de 4 de diciembre) establece unos requisitos muy escasos para la resolución sancionadora, pero de inexcusable cumplimiento, como enfatiza la expresión “en todo caso” empleada por la Ley. Y el primero es que contenga un “sucinto relato de hechos”. Y concluye que la ausencia de relato fáctico en la resolución sancionadora ni puede ser suplida por la relación de hechos que declara probados el Tribunal de instancia, ni subsanada a través de los razonamientos que expresa el mismo Tribunal.

El Tribunal Territorial, en su sentencia, da una extensa y prolija narración de hechos probados que no puede suplir la omisión del relato fáctico en la resolución sancionadora, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC de 15 septiembre y 27 octubre de 2003) que la Sala de lo Militar analiza en profundidad. 

Me resulta llamativo que la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal Supremo, con la cita de las sentencias mencionadas, recuerde principios y fundamentos del derecho administrativo sancionador que deberían ser sabidos por todos los que visten toga castrense y ser objeto de divulgación y estudio, en todas las academias y centros de enseñanza castrense. En extracto esto es lo que dice la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo: 

1º. Que no es función de los Tribunales reconstruir la sanción impuesta mediante la búsqueda de preceptos legales bajo los que puedan subsumirse los hechos declarados probados por la Administración. 

2º. El Juez no puede completar la legalidad del ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración, sino que su función consiste en revisarla y controlar la legalidad del ejercicio de competencias por la Administración.

3º. No puede el Tribunal sustituir a la autoridad sancionadora en la determinación, en la concreción, de los hechos sancionables. 

Esta inversión de papeles vulnera la tutela judicial efectiva y perjudica el derecho de defensa de la recurrente, pues sólo tendría conocimiento de los hechos imputados con la lectura de la sentencia (en éste caso del Tribunal Militar Territorial), sin otra posibilidad que la interposición del recurso de casación limitado a cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho, cuando en realidad tiene derecho a conocer los hechos concretos merecedores de sanción desde el inicio del procedimiento sancionador.

4º. Es contrario a toda lógica jurídica que el órgano judicial no se limite al control jurídico de la actuación de la Administración y, en su caso, a precisar, corregir o completar los hechos conforme a la prueba practicada en el seno del proceso judicial, con aplicación de las consecuencias jurídicas previstas en la Ley.

5º. Aunque los hechos objeto del procedimiento disciplinario estén contenidos en la comunicación inicial (en éste caso a través del parte disciplinario) o en el trámite de audiencia, la autoridad o mando sancionador no queda exento de la obligación de expresar en la resolución sancionadora los hechos concretos por los cuales sanciona.

Esto es así porque el parte disciplinario y la audiencia previa son actuaciones previas al ejercicio del derecho de defensa y a la práctica de las diligencias de prueba, que a propuesta de esta o de oficio, acuerde practicar la Autoridad disciplinaria; y el relato de hechos que debe tener la resolución sancionadora es el resultado de la valoración objetiva de toda la prueba practicada teniendo en cuenta siempre el derecho a la presunción de inocencia.

6º. Constatada la carencia de relato de hechos, la resolución es nula por infracción de la Ley disciplinaria y por afectar a los derechos fundamentales de la teniente sancionada a la presunción de inocencia, a la defensa y a la legalidad en el ejercicio de la potestad sancionadora (y reseña, la Sala de lo Militar, a continuación, un extracto de las sentencias de la Sala más recientes sobre el relato fáctico: las de 10 febrero de 2022, 7 de octubre de 2021). 

7º. Para ejercitar el derecho de defensa es necesario que los hechos estén expresados con claridad en la resolución sancionadora, sin que puedan materializarse sobre deducciones de diversa documentación aportada al procedimiento (como hace el Tribunal Territorial en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida) o de diligencias de prueba de cargo practicada, en este caso, además, sin la intervención de la propia interesada ( como hace el mando sancionador ).

 





Por todas las anteriores razones, la Sala consideró que la sentencia de instancia, del Tribunal Militar Territorial,  había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente produciéndole indefensión, al no declarar nula y anular la resolución sancionadora por infracción del artículo 47.1 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, infracción vulneró los derechos fundamentales de la recurrente a la presunción de inocencia, a la defensa y a la legalidad.

Santiago Casajús Aguado.

Coronel Auditor retirado.

 

 

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22 de mayo de 2022

Estado de Derecho y espías.







Me he animado a escribir esta entrada para intentar definir los contornos legales de la actuación del Centro Nacional de Inteligencia (CNI), después de la avalancha de dudas y sospechas, envueltas en un espeso magma de oscurantismo, que han rodeado estos días el llamado “Caso Pegasus, que tan entretenidos mantiene a nuestros políticos, y a la luz del excelente post de Elisa de la Nuez, “El caso Pegasus: espías y estado de derecho” publicado en Crónica Global, el 12 de mayo pasado.

Es una evidencia que la actuación del CNI, y de cualquier servicio de inteligencia al uso, se mueve en los límites nebulosos del estado de derecho. 

Su justificación la encontramos en las misiones que realizan estos servicios secretos, de enorme importancia, como las de obtener e interpretar información para proteger y promover los intereses políticos, económicos, industriales, comerciales y estratégicos de cada país, dentro o fuera del territorio nacional, o, por lo que aquí nos interesa, prevenir, detectar y posibilitar la neutralización de aquellas actividades de servicios extranjeros, grupos o personas que pongan en riesgo, amenacen o atenten contra el ordenamiento constitucional, los derechos y libertades de los ciudadanos españoles, la soberanía, integridad y seguridad del Estado, la estabilidad de sus instituciones, los intereses económicos nacionales y el bienestar de la población (funciones estas previstas en la legislación que regula el CNI, en consonancia con la de otros países de nuestro entorno democrático).

El problema esencial reside en que todos los Estados democráticos, a diferencia de los Estados autoritarios, han hecho un esfuerzo por establecer un marco regulatorio y unas garantías para controlar la actuación de sus espías, lo que obviamente no es fácil y encierra una cierta contradicción con el sigilo y la reserva con el que tienen que desarrollarse las funciones que estos centros de inteligencia desarrollan. 

Es decir, voy a decirlo claro, en muchas ocasiones realizar todas aquellas funciones y misiones por los espías están reñidas con la transparencia y publicidad que el sistema democrático requiere.







En España, la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del CNI, y su complemento la Ley Orgánica 2/2002, de 7 de mayo, reguladora del control judicial previo del CNI, nacen del descrédito del CESID (antecedente del CNI), también por un escándalo político por escuchas telefónicas ilegales, que motivaron el cese del titular de Defensa, Narcís Serra, y del general Alonso Manglano, director del CESID, cuya actuación se regía por la ausencia de norma legal alguna, en un marco jurídico heredado de la dictadura. 

La Exposición de Motivos de la ley 11/2002 proclama que: “La sociedad española demanda unos servicios de inteligencia eficaces, especializados y modernos, capaces de afrontar los nuevos retos del actual escenario nacional e internacional, regidos por los principios de control y pleno sometimiento al ordenamiento jurídico.” Por tanto, además de la modernización, uno de los objetivos de la Ley era establecer y regular el principio del control y sometimiento del CNI al ordenamiento jurídico.

En cuanto a la misión del CNI siempre según la Exposición de Motivos es la de  Ley mencionada es “proporcionar al Gobierno la información e inteligencia necesarias para prevenir y evitar cualquier riesgo o amenaza que afecte a la independencia e integridad de España, los intereses nacionales y la estabilidad del Estado de derecho y sus instituciones”.

De la simple lectura de la Exposición de Motivos de la Ley y también de lo dispuesto en su artículo 4 se desprende, sin necesidad de ninguna interpretación jurídica muy sesuda, que precisamente los riesgos o amenazas como las que suponen o pueden suponer las actuaciones de los partidos independentistas (y más con los precedentes del otoño de 2017) entran dentro de aquella misión, por muy socios de investidura que sean del Gobierno actual.

Otra cosa es cómo hay que desarrollarla y con qué controles y garantías.

Existe, en primer lugar, un control parlamentario aunque no parece que, hasta la fecha, haya sido demasiado efectivo. Este control se desarrolla a través de la Comisión que controla los créditos destinados a gastos reservados, a la que le corresponde el control de las actividades del CNI, conociendo los objetivos que hayan sido aprobados por el Gobierno y un informe anual sobre su grado de cumplimiento de los mismos y las actividades desarrolladas. Además, de acuerdo con la normativa parlamentaria, los miembros de esta Comisión son también los que conocen de los secretos oficiales. Esta Comisión llevaba más de 2 años sin reunirse y al ser bloqueada por vetos cruzados, como tantas otras cosas en esta legislatura.

Según el artículo 11 de la Ley, esta Comisión tiene, lógicamente, obligación de guardar secreto sobre las informaciones y documentos que reciban, y el contenido de las sesiones y sus deliberaciones será secreto. Esta Comisión tiene también acceso a las materias clasificadas. 

De ahí que sorprenda tanto que para tranquilizar a sus socios de investidura, el Gobierno haya permitido que los supuestos espiados se sienten a controlar lo que hacen los espías, por la vía de una modificación de la mayoría necesaria para acordar la composición de la Comisión, que no ha dejado en muy buen lugar ni al Congreso ni a su Presidenta. 

Además del control parlamentario existe un control judicial, que es el objeto específico de la Ley Orgánica 2/2002, de 7 de mayo, reguladora del control judicial previo del CNI. 

Dice la Exposición de Motivos que para las actividades que puedan afectar a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, la Constitución española exige en su artículo 18 autorización judicial, y el artículo 8 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales exige que esta injerencia esté prevista en la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

Se trata, como su nombre indica, de un control judicial previo. Esta ley es de artículo único y lo que señala es que el Director del CNI deberá solicitar al Magistrado del Tribunal Supremo competente la autorización para la adopción de medidas que afecten a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, siempre que tales a medidas resulten necesarias para el cumplimiento de las funciones asignadas al Centro. 

Es decir, que para que el espionaje sea acorde con la normativa vigente y con las reglas del Estado de Derecho tiene que existir una autorización judicial previa, con independencia de quienes sean los espiados. 

Es importante también que estas actuaciones del Magistrado también son secretas.

Según el artículo 342 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, “el Magistrado del Tribunal Supremo competente para conocer de la autorización de las actividades del Centro Nacional de Inteligencia, que afecten a los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 18.2 y 3 de la Constitución, se nombrará por un período de cinco años, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial, entre Magistrados de dicho Tribunal que cuenten con tres años de servicios en la categoría.”

 

 

Y además se prevé que el Director del CNI ordene la inmediata destrucción del material relativo a todas aquellas informaciones que, obtenidas mediante la autorización judicial, no guarden relación con el objeto o fines de la misma.

Al parecer estas garantías, según explicaciones de la directora del CNI, antes de su cese, sí se han respetado con respecto a algunos de los líderes independentistas, 18 en concreto, y en particular en relación con el President de la Generalitat, Pere Aragonés. 

En todo caso, lo que sí podemos señalar frente a lo que se ha dicho, de forma interesada, por muchos representantes políticos es que la regulación es muy similar a la que existe en otros países de nuestro entorno. 







Sin embargo lo que no se da en otros países son circunstancias tan extraordinarias, como que los socios de investidura de un Gobierno puedan ser espiados legalmente por realizar actuaciones que “pongan en riesgo, amenacen o atenten contra el ordenamiento constitucional, los derechos y libertades de los ciudadanos españoles, la soberanía, integridad y seguridad del Estado, la estabilidad de sus instituciones, los intereses económicos nacionales y el bienestar de la población, entre otras”. 

Y lo que no cabe duda es que esos socios independentistas de investidura del Gobierno no sólo han realizado algunas de estas actuaciones, sino que, además, lo consideran un objetivo político legítimo y deseable (la independencia). En definitiva, se trata de personas que, sean políticos o ciudadanos de a pie, pertenecen a grupos cuyas actuaciones, según la normativa mencionada, deben de ser prevenidas o neutralizadas, espiadas, por un servicio de inteligencia porque atentan contra principios básicos de la convivencia tal y como están recogidos en una Constitución democrática. Y eso sí que es una anomalía, no sólo porque la actuaciones de esos grupos políticos es lícita, sino porque, además, son socios del gobierno legítimo de España.

La tensión entre los ministerios de Defensa y Presidencia alcanzó altas cotas de tensión por atribuir a uno u otro la responsabilidad de detectar la intervención de los teléfonos móviles del presidente y otros ministros del gabinete. Desde el ministerio de Defensa, del que depende el CNI, apuntaron a que la seguridad del móvil del presidente Sánchez dependía, en mayo de 2021, de la Secretaría General de Presidencia, entonces dirigida desde Moncloa por Bolaños.

El actual ministro de la Presidencia respondió a su vez a estas acusaciones señalando que el Centro Criptográfico Nacional (CCN), englobado dentro del CNI, era el responsable de la seguridad de los sistemas de las tecnologías de la información de la Administración. Aducen un decreto de 2004 del Ministerio de Defensa que regula dicho organismo para reforzar su argumentación.

El CCN fue creado en el año 2004, a través del Real Decreto 421/2004, adscrito al Centro Nacional de Inteligencia (CNI). De hecho, en la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del CNI, se encomienda a dicho Centro el ejercicio de las funciones relativas a la seguridad de las Tecnologías de la Información y de protección de la información clasificada, a la vez que se confiere a su Secretario de Estado Director la responsabilidad de dirigir el CCN. Por ello, el CCN comparte con el CNI medios, procedimientos, normativa y recursos. Con esta justificación, la Ministra de Defensa cesó, perdón, “sustituyó”, a la directora del CNI cuya cabeza política ofreció a los socios independentistas de investidura.

En la enorme fronda reglamentaria de disposiciones legales vigentes sobre la materia, necesito que Margarita Robles, quién indicó tenerlo muy claro, me indique en cual de ellas se establece con nitidez de qué organismo depende la seguridad cibernética del móvil del Presidente Sánchez, si de Presidencia o del CCN/CNI. Nunca lo sabremos.

Santiago Casajús Aguado.

Coronel Auditor (retirado)

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6 de abril de 2022

El incumplimiento reiterado del Derecho Internacional Humanitario.




La prensa destaca que la matanza perpetrada por las tropas de Putin en Bucha puede marcar un antes y un después en la invasión de Ucrania. Las fotografías y vídeos que difunden los medios son terribles, sobrecogen, y no podré borrarlas de mi memoria, como tampoco puedo con las de muerte y destrucción en Bosnia-Hercegovina conflicto en el que intervine como casco azul de Naciones Unidas.

Tierra quemada. El Gobierno de Ucrania acusa a Rusia de haber llevado a cabo una matanza de cientos de personas de manera premeditada y pide que Moscú, que niega su responsabilidad en los hechos, pague por ello. El presidente ucranio, Volodímir Zelenski, habla de “crímenes de guerra” y “genocidio” en Bucha y otras regiones del país. 

Mi formación como jurista me obliga a ser cauto, hasta que las evidencias y pruebas recogidas sobre el terreno sean puestas a disposición y analizadas por la Fiscalía del Tribunal Penal Internacional, que espero esté ya actuando en Bucha.  Desde lo que vemos en nuestros televisores parece que el abandono de las tropas rusas de la ciudad de Bucha, periferia de Kiev, unos 35.000 habitantes, dejó tras de sí centenares de cadáveres con signos evidentes de haber sido asesinados a sangre fría.

Ayer publicaba el País un excelente artículo de Isabel Ferrer, acerca de los crímenes de guerra, contra la humanidad y el genocidio, por lo que no haré referencia al contenido jurídico de tan horrendos crímenes. Sólo me detendré en el llamado Derecho Internacional Humanitario (DIH), del que también habla, para hacer algunas precisiones y reflexiones.



El DIH o Derecho de Ginebra va dirigido a la protección de las víctimas de los conflictos armados, es decir, a la protección de heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra, población civil y, por extensión, bienes culturales. En la actualidad se concreta en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, en el Convenio de la Haya sobre bienes culturales de 1954 y en los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1977.

El principio básico del Derecho Internacional Humanitario consiste en que la conducción de las hostilidades, no es incompatible con el respeto a la persona humana. 

De modo que las normas del “derecho de los conflictos armados”,  denominación admitida por la doctrina en detrimento de la de “leyes de la guerra” que utiliza el artículo del País, es un conjunto de normas jurídicas y costumbre internacionales que regulan los derechos y deberes de los que participan en un conflicto armado y los medios o modos de combatir (el llamado Derecho de la Guerra o de La Haya) y las normas del DIH (Derecho de Ginebra), limitando el uso de la fuerza y sin afectar al estatuto jurídico de las partes en conflicto.

Este conjunto de normas constituyen un delicado equilibrio entre el principio humanitario (es decir, lo que se hace por humanidad, sensibilidad o compasión de las desgracias de nuestros semejantes y en aplicación de la declaración universal de derechos humanos) y el principio de necesidad militar. 

Como afirma el general consejero togado José Luis Rodríguez Villasante, en todos los cursos que sobre DIH organiza Cruz Roja, el realismo y la modestia presiden sus normas, elaboradas por consenso entre los militares que conducen la guerra y los hombres de leyes, lejos de todo voluntarismo humanitario, de cualquier sentimiento subjetivo no articulable normativamente o de un maximalismo desconocedor de la realidad de los conflictos.

Es cierto que el panorama sobre el incumplimiento sistemático de las normas del DIH es desolador, no sólo en el conflicto de Ucrania, sino en todos los conflictos vividos desde finales del siglo XX: conflictos internos y guerras étnicas por la desintegración de estados; la transformación del objetivo de la guerra en el exterminio del adversario; la radicalización racial, religiosa o nacionalista; la existencia de conflictos olvidados frente a otros, como el actual de Ucrania, que se presentan ante la opinión pública mundial con una inusual cobertura de medios de información; o la escandalosa divergencia entre las declaraciones de buena voluntad de representantes de muchos estados y la realidad, que demuestra su inexistente interés por las víctimas de los conflictos y, en ocasiones, su nula autoridad sobre los combatientes en los conflictos internos. 

La guerra en Ucrania demuestra una vez más, que hay más víctimas entre los no combatientes (mujeres, niños, ancianos, heridos o enfermos) como resultado del empleo de medios indiscriminados y aún de ataques a civiles en cuanto tales como fin de la violencia misma (como aparece apuntan todos los indicios en Bucha). 

Estoy seguro que habrá pruebas evidentes de la existencia de detenciones arbitrarias, toma de rehenes, violaciones, torturas, asesinatos masivos, y también de dirigir la acción bélica contra la población civil, como represalia, o utilizando el hambre como método de guerra, pues, por desgracia, parece que es la forma de actuar del ejército de Putin en otros conflictos como los de Chechenia, Georgia o Siria, por sólo citar los más recientes.

El éxodo masivo, dentro de la propia Ucrania o a otros países, es ya una realidad con las devastadoras consecuencias que ello conlleva, como la ruptura de la unidad familiar y la dispersión de sus miembros (según cifras de ACNUR más de tres millones de ucranianos han abandonado el país desde el inicio de la guerra). 

Sin embargo éste casi requiem sobre el DIH, por las  dificultades y el reiterado incumplimiento de sus normas para lograr resultados tangibles en la protección de las víctimas de los conflictos, no debe ser algo insuperable contra el desarrollo del derecho humanitario.

De una parte, todos estamos de acuerdo que es mejor impedir la guerra que reglamentarla. Pero desgraciadamente la comunidad internacional no ha logrado hasta ahora impedir las guerras. De otra,  la constancia de que las normas del DIH son violadas sistemáticamente en los conflictos armados, no puede hacernos olvidar que si una sola víctima (y han sido miles) ha podido beneficiarse de la protección con alguna norma del DIH, éste conjunto de normas estaría justificado plenamente.

 Aunque son muchos los problemas que plantea hoy el efectivo cumplimiento del DIH que los propios estados han elaborado y se han comprometido a respetar (con absoluto cinismo en algunos casos), no toda esa evolución tiene un carácter negativo como lo demuestran la prohibición de las minas antipersona, las armas que causen ceguera, la ratificación de los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra, o en la creación de la Corte Penal Internacional en un intento de acabar con la impunidad de los crímenes de guerra, genocidio, lesa humanidad o el crimen de agresión, pese a todas las dificultades en la ratificación por los estados del tratado de Roma, que creó dicho Tribunal, y las procedimentales para la persecución y enjuiciamiento de dichos delitos.

Hoy, una vez más, otra guerra más, en Ucrania, la barbarie y la sin razón humana se han impuesto a las normas del derecho humanitario y todo apunta, dicho con la cautela propia del jurista que esto escribe, a que se han producido flagrantes violaciones de las normas de protección de la población civil previstas en el IV Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y en el Protocolo Adicional I, de 12 de junio de 1977, sobre protección de las víctimas de los conflictos armados de carácter internacional, que deben ser calificadas como crímenes de guerra ( ver los artículos 6 y 7 del Estatuto de Roma de 17 de julio de 1998, el tratado que rige la Corte Penal Internacional (CPI), cuyo instrumento de ratificación por España está publicado en el BOE nº 126, de 27 de mayo de 2002). Y esto se llama, cuando menos, “crímenes de guerra”.




Digámoslo con palabras del general consejero togado y magistrado Javier Sánchez del Río: “Nos hemos esforzado por enseñar las normas que penosa y lentamente hemos llegado a producir. Debemos incidir una y otra vez en la misma idea: cumplamos al menos esos mínimos preciosos que constituyen el Derecho Internacional Humanitario…Pero habrá que hacer más, algo más. Quizá sea el momento de pedir a gritos la paz y tratar de conseguir que todos los pueblos se unan frente a quienes “inventan” la guerra".

Santiago Casajús Aguado.

Coronel Auditor, retirado.

 

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15 de marzo de 2022

Corte Penal Internacional y guerra en Ucrania.






La Federación Rusa firmó el Estatuto de Roma de 17 de julio de 1998, el tratado que rige la Corte Penal Internacional (CPI), cuyo instrumento de ratificación por España está publicado en el BOE nº 126, de 27 de mayo de 2002 (en adelante ECPI), el 13 de septiembre de 2000, pero no llegó a ratificar su adhesión.

En 2016 el presidente Vladimir Putin revocó la firma del tratado, pues como intentó justificar el Ministerio ruso de Asuntos Exteriores  en un comunicado “lamentablemente el tribunal no ha justificado las esperanzas puestas en él y no se ha convertido en un órgano de justicia internacional independiente y de prestigio” porque “Rusia se ve muy preocupada por la postura de la Corte hacia los acontecimientos de agosto de 2008 (conflicto de Georgia)”.

Tras documentar, en 2016, la CPI que la situación en Crimea era un conflicto bélico internacional, la Federación Rusa acabó por retirar su firma del tratado para evitar que, en el futuro, le pudieran exigir responsabilidades penales internacionales. 

 

Ucrania no ha ratificado el estatuto de la CPI, pero reconoció y solicitó la competencia de la CPI en dos ocasiones al instar una investigación prejudicial por parte de la Fiscalía.

En primer lugar, Ucrania llevó a la CPI los sucesos sangrientos ocurridos a raíz de las revueltas de Maidán, la Plaza de la Independencia de Kiev, en noviembre de 2013, en protesta por la política favorable a Rusia del entonces presidente ucranio Viktor Yanukovych, que meses después tuvo que huir a Rusia. 

Miles de ucranianos tomaron las calles para exigir el final de la influencia rusa en la política nacional y la firma de un acuerdo con la Unión Europea. La policía abrió fuego contra las manifestaciones, provocando un centenar de muertos. 

El presidente Petro Poroshenko, que ganó las elecciones de mayo de 2014, acusó directamente a Vladislav Surkov, asesor de Putin, de haber dirigido a un grupo de francotiradores extranjeros en Maidán. Rusia negó participación alguna en los sucesos y tildó de golpe de Estado lo ocurrido en el país vecino.

La segunda petición de Ucrania al TPI fue motivada por la anexión rusa de Crimea, en marzo de 2014, como consecuencia directa e inmediata de los sucesos de Maidán. Se produjeron manifestaciones en Crimea y en la ciudad de Sebastopol que pedían la adhesión a la Federación Rusa. Rusia acabó interviniendo militarmente en la zona con la excusa de garantizar la integridad de la ciudadanía de origen ruso.  

Ucrania se comprometió a ratificar el Estatuto tras la firma en 2014 del Acuerdo de Asociación con la Unión Europea (UE) y ya enmendó su última Constitución para aceptar la jurisdicción de la CPI desde 2019, pero aún no ha tomado las medidas en este sentido, según coinciden diversos tratadistas, por la "preocupación política de que esto desencadene descontento social" ante el "miedo a que la CPI persiga judicialmente a sus soldados y héroes de guerra". 

De alguna manera, Ucrania con aquellas dos solicitudes aceptó someterse a la jurisdicción de la Corte para ciertos crímenes de guerra que se cometan en su territorio.  

“Da igual quién los cometa, Ucrania ha aceptado que la CPI investigue y tenga jurisdicción sobre los crímenes de guerra y de lesa humanidad que se produzcan en su territorio”, explica a Newtral.es Esteban Beltrán, el director de Amnistía Internacional en España. Tesis que coincide con la del Fiscal de la CPI, Karim Khan, para quién la CPI tiene jurisdicción sobre los delitos cometidos en territorio ucraniano. De esta manera, Putin sí podría ser juzgado por la CPI por crímenes de guerra.

El 2 de marzo anunció, tras los hechos ocurridos en los últimos días, su intención de solicitar a la Sala de Cuestiones Preliminares la apertura de una investigación sobre la situación de Ucrania lo antes posible. Según indicó, después de haber revisado el examen preliminar, podía confirmar que existen indicios más que razonables de la perpetración de crímenes de guerra y de lesa humanidad y que su solicitud abarcaría la investigación de los posibles crímenes que se puedan estar cometiendo en la actualidad en Ucrania (la tipificación del genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión, está en los artículos 6 a 8 bis del ECPI).

El propio fiscal jefe afirmó que una alternativa más rápida sería que un Estado miembro refiriese la situación, pues de esta manera y de conformidad con el artículo 14 del ECPI, la propia Fiscalía podría iniciar investigaciones independientes sin necesidad de solicitar autorización a la sala. 

En éste sentido, el gobierno de Lituania ha aprobado ya una iniciativa del Ministerio de Justicia y Asuntos Exteriores para referir a la Fiscalía de la Corte Penal Internacional, la posible comisión de crímenes de guerra y lesa humanidad por parte de Rusia y Bielorrusia en Ucrania. Si esto prosperase no habría necesidad de solicitar autorización a la Sala de Cuestiones Preliminares para abrir una investigación por parte de la Corte Penal Internacional. 

 

 





Pero si bien esta tesis puede ser compartida para enjuiciar los crímenes de guerra cometidos en territorio de Ucrania, no resulta admisible para el crimen de agresión.

El actual crimen de agresión está contemplado en el articulo 5 del ECPI junto con los demás crímenes de más grave trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto y es definido en el articulo 8 bis del mencionado texto legal. 

Tiene su precedente inmediato en el crimen contra la paz juzgado en Núremberg en 1946. En este proceso, dicho crimen fue considerado “el crimen internacional supremo” al diferir de los demás crímenes internacionales en que “contiene en sí mismo el mal acumulado de todos ellos”. 

En la primera Conferencia de Revisión del ECPI celebrada en Kampala durante los días 31 de mayo a 11 de junio de 2010, se logró, en palabras de Rodríguez-Villasante “una tipificación bastante aceptable del delito de agresión”, que comprende: “una definición sobre el sujeto activo cualificado (como un delito de lideres políticos o militares)”, una concreción sobre la acción típica (expresada bajo las formulas verbales de “planificar, preparar, iniciar o realizar un acto de agresión”) y un “umbral de gravedad integrado por elementos valorativos (características, gravedad y escala) y normativo-valorativos (violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas)”. 

La criminalización del acto de agresión reviste una especial complejidad al haber surgido como mecanismo regulador de un ámbito jurídico político tan debatido ampliamente a lo largo de la historia como el ius ad bellum.

En el derecho internacional actual, el ius ad bellum se encuentra estrechamente ligado al concepto del uso legitimo de la fuerza en las relaciones entre los Estados, principio sobre el que, en la actualidad, descansa el sistema colectivo de mantenimiento de la paz y seguridad internacionales proclamado en el artículo 1 de la Carta de Naciones Unidas. 

El hecho de que la responsabilidad primordial de mantener dicha paz y seguridad se asiente en el organismo más político de la Organización, esto es, el Consejo de Seguridad, en virtud del artículo 24 de la Carta, ha contribuido a fomentar el debate sobre la determinación o alcance del delito de agresión, además de producir la inevitable confrontación sobre las cuestiones de procedibilidad a la hora de juzgar dicho crimen. 

A diferencia del resto de crímenes previstos bajo la jurisdicción de la CPI, la agresión incluye dos planos de responsabilidad que, a pesar de estar muy relacionados, son autónomos: el del Estado presuntamente agresor (responsabilidad internacional) y el criminal de los agentes o actores que perpetran el acto de agresión (responsabilidad individual). Esto añade sin duda una mayor dificultad en la incriminación del delito. 

Además de la mencionada naturaleza dual del ilícito y de las características sintetizadas por el profesor Rodríguez-Villasante, habría que resaltar, entre los elementos individuales subjetivos del mismo (mens rea del autor o autores del delito), que la agresión, como el resto de crímenes internacionales, destaca por su carácter doloso dado que “las conductas de planificación, preparación, inicio o realización del acto de agresión han de ejecutarse con dolo y el sujeto activo debe ser consciente del acto de agresión” en el que va a incurrir.

No es momento ni lugar para extenderse en el debate doctrinal acerca de la necesidad de superar las limitaciones existentes, con la actual configuración del crimen de agresión, para incluir conductas que en la actualidad quedan fuera del mismo cuando concurren actores no estatales, enfrentamientos intraestatales, asimétricos, protagonizados por nuevos actores y en los que han aflorado nuevas formas de violencia.

También factores de tipo económico, religioso, cultural y étnico influyen poderosamente en el origen y evolución de los conflictos violentos actuales, en un entorno marcado por la aparición de problemas globales como el terrorismo, los flujos migratorios, los tráficos ilícitos, la criminalidad organizada, la piratería, etc., que involucran a multitud de actores y en el que la población civil suele ocupar un lugar central. O cuando en estos escenarios de confrontación destaca también el impacto de las nuevas tecnologías y el empleo del ciberespacio, dando lugar a nuevas formas de hostigamiento como las que algunos analistas han denominado ciberguerras.

En cualquier caso, dejando ahora al margen la necesaria nueva conceptualización y tipificación del delito de agresión, para poder incriminar como tal las formas de violencia o empleo de la fuerza antes descritas y que son utilizadas en los conflictos de nuestros días, no tengo duda alguna de que la guerra iniciada por la Federación Rusa en Ucrania debe ser tipificada como crimen de agresión del artículo 8 bis del ECPI. 

En el actual orden internacional el recurso a la guerra entre los Estados ha quedado definitivamente proscrito. El empleo de la fuerza de Rusia contra Ucrania es incompatible con la Carta de Naciones Unidas, por representar una violación manifiesta de la misma. 

El 25 de febrero de 2022, Rusia bloqueaba con su derecho de veto en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (ONU), una resolución que condenaba la “ofensiva” lanzada por el presidente Vladimir Putin  sobre Ucrania ( el proyecto de resolución contó con el voto a favor de 11 de los 15 miembros y tres abstenciones por parte de China, India y los Emiratos Árabes, además del veto de Rusia). 

El 2 de marzo, después de la fracasada resolución del Consejo de Seguridad, la Asamblea General de la ONU, en una sesión extraordinaria de emergencia, aprobó una resolución que condena la invasión rusa de Ucrania. 

El texto "deplora" la agresión rusa contra Ucrania y "demanda" a Moscú que le ponga fin y retire inmediatamente y sin condiciones sus tropas del país vecino, tras reafirmar la soberanía, independencia política e integridad territorial ucraniana. 

Pero la resolución (ratificada por 141 de los 193 países miembros de la ONU, con cinco votos en contra de Rusia, Bielorrusia, Siria, Corea del Norte y Eritrea, y 35 abstenciones) ) no tiene carácter vinculante. 

El secretario general de la ONU, António Guterres, destacó que la Asamblea General había enviado un "mensaje alto y claro: detengan las hostilidades en Ucrania ahora, silencien las armas ahora, abran la puerta al diálogo y la diplomacia ahora".

Pero todo ha sido en vano.

A primera vista, demostrar que Rusia ha cometido un crimen de agresión parecería sencillo. 

La definición incluye la invasión de otro Estado, el bombardeo y el bloqueo de puertos. Sin embargo, si un Estado no es parte de la CPI, sus ciudadanos no pueden ser procesados por un tribunal por este delito concreto. Pero se prevé una excepción: el Consejo de Seguridad de la ONU puede denunciar por crimen de agresión a un Estado que no sea parte de la CPI, pero Rusia, como miembro permanente del Consejo de Seguridad, tiene derecho de veto por lo que esto no ocurrirá nunca.

En definitiva, la Corte Penal Internacional no podría, a día de hoy, investigar ni juzgar por un posible crimen de agresión del artículo 8 bis del Estatuto de Roma puesto que ni Ucrania ni Rusia son Estados miembro.

En este sentido, la Corte Penal Internacional tiene jurisdicción desde el año 2002 sobre crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio. Es a partir de 2018 cuando se activa su jurisdicción sobre crímenes de agresión, pero en estos casos, las condiciones para su investigación y enjuiciamiento son mucho más estrictas que para el resto de los crímenes, siendo requisito que los actos de agresión se cometan en países que hayan ratificado el Estatuto de Roma y, por consiguiente, sean Estados Miembro de la Corte Penal Internacional; o que así lo determine el Consejo de Seguridad.

Teniendo en cuenta que Rusia tiene poder de veto en el Consejo de Seguridad, solo en caso de que Ucrania ratifique el Estatuto de Roma se podría juzgar a ucranianos pro-Rusia que hubiesen participado en actos de agresión. 

Sin embargo, no existe ningún límite similar que impida que se presenten cargos por crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y genocidio contra un país no signatario del ECPI como Rusia. 

 

 





El principio de complementariedad es el mecanismo jurídico que establece la interacción de la Corte Penal Internacional con las jurisdicciones nacionales.

El Estatuto de Roma contempla en el décimo párrafo del preámbulo, así como en su artículo 1, que la Corte Penal Internacional tendrá un carácter complementario a las jurisdicciones nacionales.

Ello quiere decir que la Corte no será una jurisdicción exclusiva; así, no será el único tribunal que pueda conocer de los crímenes internacionales previstos por el Estatuto de Roma. En este sentido, el propio Estatuto contempla que serán las jurisdicciones penales nacionales las que tendrán primacía formal para conocer de dichos crímenes.

De otra parte, los tribunales nacionales pueden procesar a las personas independientemente de su nacionalidad y del lugar en el que se haya cometido el delito si cuentan con las llamadas leyes de jurisdicción universal. Por ejemplo, en enero un tribunal alemán condenó a cadena perpetua a un ex agente de inteligencia sirio, por crímenes contra la humanidad cometidos en la guerra civil en Siria. En 2015, también en Alemania, dos ruandeses acusados de liderar un grupo rebelde en el este de la República Democrática del Congo fueron encarcelados por crímenes de guerra. Incluso Rusia tiene leyes de jurisdicción universal. 

La española fue durante años una referencia en la lucha contra la impunidad de los crímenes más atroces al investigar graves violaciones de derechos humanos cometidas en lugares como Chile, Argentina, Guatemala, China, Ruanda o el Sáhara Occidental. Pero la reforma exprés del artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo,  implicó el archivo de causas relacionadas con genocidios –en el Tíbet, Ruanda o Guatemala– y otras tan relevantes como la persecución al movimiento Falun Gong, los vuelos de la CIA, las torturas en Guantánamo o el asesinato del cámara José Couso por tropas estadounidenses en 2003 durante la guerra de Irak.

Sin embargo, no nos engañemos, aunque se intentara invocar la jurisdicción universal, seguiría existiendo el importante obstáculo de detener a Putin y llevarlo a juicio. Esto probablemente requeriría su destitución y posterior extradición por un nuevo régimen ruso que esté más alineado con la comunidad internacional. 

 

El jurista franco británico Philippe Sands, profesor en University College London (UCL) y director del Proyecto sobre Cortes y Tribunales Internacionales de la UCL, ha pedido la creación de un tribunal penal internacional específico, ad hoc, para investigar a Putin y demás líderes políticos por el delito de agresión, que en su opinión es el que más se ajusta a los actos de Rusia en Ucrania (un tribunal de similares características a los de la ex Yugoslavia y Ruanda). Por desgracia este tipo de Tribunales son establecidos por el Consejo de Seguridad de la ONU y están restringidos a un periodo de tiempo y lugar determinados. De nuevo su creación para los hechos en Ucrania contaría con el veto de la Federación Rusa.

Montserrat Abad Castelos, catedrática de Derecho Internacional Público de la Universidad Carlos III de Madrid, comparte esta opinión. "Hay que tener en cuenta que el crimen de agresión es un crimen de liderazgo, por lo cual es muy difícil llegar a juzgar a sus perpetradores mientras no haya un cambio de régimen en el país de nacionalidad de los mismos --dice--, pero existe la posibilidad de que se pueda crear un tribunal ad hoc, específico para juzgar el crimen de agresión". 

 

 





Hoy soy pesimista y creo que será muy difícil llevar ante la CPI o ante un Tribunal Penal Internacional ad hoc a los responsables de tantas y tantas atrocidades. 

Como lo fui, en su día, ante los crímenes cometidos en Bosnia. Pero no pierdo la esperanza. Al igual que han sido juzgados asesinos como Radovan Karadic, Slobodan Milosevic, Ante Gotovina o Ratko Mladic (de un total de 161 procesados de distintas nacionalidades) espero que la agresión de la Federación Rusa a Ucrania y los crímenes de guerra que pudieran haber cometido los contendientes, no queden impunes.

Estoy de acuerdo con Estefanía Sixto, cuando afirma que “sea como fuere, esta situación le da a la Corte Penal Internacional la oportunidad de mostrarse como un mecanismo internacional eficaz. Si actúa con la máxima diligencia y urgencia, poniendo en marcha todos sus mecanismos y evitando que una vez más se realicen únicamente investigaciones post conflicto, con juicios a largo plazo y penas simbólicas, estaríamos ante un gran avance para el derecho penal internacional”. 

Como dice Jesús García Civico, en “De Maidan a Donbass: el zombi ruso y los fantasmas (cinematográficos) de Ucrania”: 

“Soy de los ingenuos que defienden la necesidad de un orden jurídico internacional kantiano o kelseniano al margen de los intereses egoístas de los estados y de la idea cultural de que los conflictos deben resolverse por los cauces legales y democráticos”

Santiago Casajús Aguado.

Coronel Auditor, retirado.

 

 

 

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