22 de septiembre de 2021

Cese del coronel Pérez de los Cobos: Ni desviación de poder, ni ilegalidad.







El día 15 de septiembre de 2021 la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional estimó el recurso de apelación interpuesto por el abogado del Estado, contra la sentencia de 31 de marzo de 2021 del Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8, en la que revoca la misma.

En consecuencia, desestimó el recurso interpuesto en su día por el coronel Pérez de los Cobos, contra la resolución de 28 de julio de 2020 del Ministerio del Interior, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por el mismo contra la resolución del Secretario de Estado de dicho Ministerio, de 24 de mayo de 2020, que le cesaba en su destino por pérdida de confianza.

 

Me llama la atención y me trasmite una enorme confianza en el pleno acierto de la fundamentación, que la sentencia ha sido adoptada por unanimidad; es decir, que no exista discrepancia alguna, expresada en algún voto particular, entre los magistrados que componían la Sección 5ª de la Sala.

El caso del cese del coronel Pérez de los Cobos y su judicialización posterior, lo intenté explicar, no sé si con éxito, en dos entradas precedentes en éste blog a las que me remito; la primera de 14 de junio de 2020, bajo el título de Tres reflexiones jurídicas sobre el cese del coronel Pérez de los Cobos y, la segunda, el 12 de abril de 2021 sobre El cese, la desviación de poder y el deber de reserva en la que analizaba, y criticaba, la sentencia del magistrado Celestino Salgado Moreno, titular del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 8, de la Audiencia Nacional, ahora revocada por la Sección 5ª de la Audiencia Nacional.

 

La tesis falsaria del cese, esgrimida por el coronel Pérez de los Cobos, de que no se produjo por una pérdida de “confianza” sino por no informar al Ministerio del Interior sobre las diligencias instruidas por la Jueza de Instrucción nº 51 de Madrid, para preservar la confidencialidad exigida directamente por la misma Jueza  a sus subordinados, integrantes de la Unidad de Policía Judicial (UOPJ), y así evitar una intolerable y proscrita injerencia en la función jurisdiccional, no ha sido admitida por la Sección 5ª en contra de la tesis sustentada por la sentencia apelada del Magistrado Juez Central de lo Contencioso nº 8.

Tras realizar un pormenorizado análisis de las disposiciones vigentes en la Guardia Civil sobre la asignación y el cese en los destinos, de forma singular en los de libre designación, estima que no hay exigencia reglamentaria alguna que obligue a la administración a “precisar el motivo de la pérdida de confianza” y que “la discrecionalidad del cese se funda en esta circunstancia y constituye una característica propia de este tipo de puestos”.

Reconoce , además, y esto es muy importante,  que no precisa tener en cuenta los hechos a que se alude en el expediente administrativo porque es suficiente con la perdida de confianza sin necesidad de valorar si la misma tiene razón de ser, siendo éste el significado de que el cese sea “discrecional” como dispone el Reglamento de provisión de destinos del personal de la Guardia Civil (art. 39.1).

Este argumento lleva a la Sección 5ª a afirmar que los argumentos de la sentencia apelada sobre la desviación de poder y sobre el resultado de las pruebas practicadas, incluido el argumento sobre los efectos o eficacia de la “ultima palabra” en el acto de la vista oral, “no es que resulten superfluos, sino que no tienen trascendencia”, dados “los límites que acotan el ámbito de la revisión del cese en estos supuestos”. 

Estos límites, con cita de dos resoluciones de la misma Sala, se sitúan en el “motivo expresado en la resolución para acordar el cese, y debe excluirse el examen de otras circunstancias, incluso de tipo personal, que ni se contienen en la resolución impugnada ni en la resolución del recurso de alzada”. Y estos límites fueron rebasados al pasar de la existencia de motivación, que reconoció el propio Magistrado Juez de lo Contencioso Administrativo nº 8, “al examen de la legalidad y realidad de los hechos sobre los que se sustentaba la motivación del cese”. 

En definitiva no existe desviación de poder, al constatarse una justificación suficiente del cese, como reconoció la propia sentencia apelada, sin que entre la Sección 5ª a valorar si la motivación del cese es o no real o, al menos, que no se ajustase a la realidad o que fuera “ilegal” como así la declaró el Magistrado Juez de la Contencioso Administrativo nº 8 en la sentencia apelada (FJ 13º y 14ª).






Algunos operadores jurídicos, como Rafael Sánchez Jiménez, magistrado emérito del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y abogado en ejercicio, en “Confilegal” de 21 de septiembre último, se preguntaban si se vulnera la confianza en que se basa la libre designación de un cargo cuando éste se niega a incumplir una orden judicial.

La respuesta la da la misma Sección 5ª (FJ 7º). “La pérdida de confianza es por la <<no información>> del <<desarrollo>>, no del contenido, de <<investigaciones y actuaciones>> llevadas a cabo por la Guardia Civil; todo ello, en el amplio y, a veces, confuso <<marco operativo y de Policía Judicial>>". 

Así que la cuestión no estriba en determinar si el coronel Pérez de los Cobos estaba o no obligado por la orden de confidencialidad dada a sus subordinados por la Magistrado Juez de Instrucción de Madrid; sino que la pérdida de confianza fue "por no informar del desarrollo de investigaciones y actuaciones de la Guardia Civil, en el marco operativo y de Policía Judicial, con fines de conocimiento", como dice la resolución de cese.

La asociación “Unión de Oficiales de la Guardia Civil” está muy preocupada por la sentencia de la Sección 5ª, y ha emitido una nota en la que la califica, nada menos, que como “jaque al Estado de Derecho”.

Conforme a la resolución que venimos comentando al coronel Pérez de los Cobos no se le pidió una información que la Ley le impide facilitar; al contrario, el coronel sabía o debía conocer que estaba obligado a facilitar no el contenido de las diligencias, sino a transmitir la información sobre su instrucción por la cadena orgánica de mando de la Guardia Civil hasta el Ministerio del Interior.

 La resolución del Ministro del Interior del recurso de alzada dice, con todo acierto, “que el requerimiento se dirigió al Jefe de la Comandancia y no se requirió de él información alguna de la que no dispusiera por su condición de superior jerárquico y mando orgánico”; es decir, el jefe de la Comandancia disponía de información y novedades sobre aspectos puntuales relacionados con el servicio, que la unidad de policía judicial transmitió a través del conducto de relación consustancial a la dependencia orgánica.

Está fuera de toda duda, pues así lo admite el propio magistrado juez nº 8 de lo Contencioso Administrativo en diversos pasajes de la sentencia, que el requerimiento al coronel Pérez de los Cobos consistió en que informase “sobre indicios relevantes en torno a las investigaciones que habían acabado filtrándose”, lo que motivó su cese por “no informar del desarrollo de investigaciones y actuaciones de la Guardia Civil, en el marco operativo, de Policía Judicial, con fines de conocimiento”, según reza la resolución de cese. 

Si el requerimiento giró en torno a la filtración a los medios de comunicación, no afectaba al contenido de las investigaciones judiciales sobre las que pesaba el deber de reserva tantas veces mencionado. Y la expresión “para conocimiento” demuestra la voluntad de los órganos directivos del Ministerio de obtener información, no del contenido sustancial de lo investigado por la Jueza de Instrucción nº 51 de Madrid, sino de la filtración del contenido del atestado a los medios de comunicación; información de la que disponía el recurrente como jefe de la Comandancia y que obtuvo a través del cauce orgánico de dependencia de la UOPJ.

El coronel Pérez de los Cobos estaba obligado a dar esa información puntual sobre las mencionadas filtraciones, “para conocimiento”. Y eso no lo hizo. Y por eso se le cesó, según la literalidad de la propuesta de cese y de la posterior resolución del recurso de alzada. 






En conclusión: nos parece la sentencia de la Sección 5ª de la sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional certera y plenamente fundada.

La resolución de cese del coronel Pérez de los Cobos estaba motivada y es suficiente, sin que se le privase al interesado del conocimiento de la causa del cese, ni se pueda ir más allá del análisis de la existencia de motivación y de su suficiencia. El Tribunal Supremo en los supuestos de puestos de libre designación, declara que, si bien estamos en el ámbito de la discrecionalidad, lo que no cabe es la arbitrariedad en su ejercicio, de ahí la exigencia de una motivación suficiente, tanto de la designación como del cese. 

Sin duda, el culebrón continuará. Este es un asunto que se enmarca en esta desdichada guerra judicial desatada entre unos y otros, y en la que el coronel Pérez de los Cobos parece un actor muy activo.

Santiago Casajús Aguado.

Coronel Auditor retirado.

 

 

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22 de mayo de 2021

El conducto reglamentario una innecesaria limitación de derechos.




Es frecuente que en mi bandeja de correo electrónico tenga algunos mensajes con interrogantes sobre distintos aspectos del llamado “conducto reglamentario” o “cauce regular”, expresiones estas de análogo significado.

Así que con la única intención de dar algunas ideas, lo más claras posibles, sobre esta institución que goza de gran arraigo en los ejércitos y guardia civil, me he animado a escribir esta entrada.

 

El Diccionario de la Real Academia Española define el conducto, dentro de una de sus acepciones, como el medio o vía que se sigue en algún negocio; mientras que por reglamentario, se entiende todo aquello preceptuado y exigido por alguna disposición obligatoria. Así pues, podría decirse que es una vía procedimental, en el seno de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil, que debe ser utilizada en las peticiones, instancias, solicitudes, quejas o recursos cursados, siempre que sea exigido por una norma obligatoria.

Suele confundirse el “conducto” con el “destinatario” del escrito correspondiente; el destinatario debe ser la autoridad competente, si bien ese escrito debe cursarse a través del jefe superior inmediato, quién deberá remitirlo al destinatario (eso es la tramitación “por conducto” reglamentario o regular).

El conducto reglamentario podría tener varios propósitos: uno meramente informativo, para que los jefes tengan conocimiento de las impresiones, inquietudes, intenciones y propuestas que formulan sus subordinados; otro resolutivo, ya que en ciertas ocasiones, instancias que se dirigen a órganos o autoridades no competentes, podrían ser resueltas por el propio jefe, en el caso de que éste fuera competente; y, por último, podría existir un propósito de ordenación del procedimiento, toda vez que puede darse el caso de que se hayan dictado instrucciones por la autoridad competente, en relación a determinadas pretensiones, para que el jefe de cada órgano revise los requisitos mínimos que deben de darse en cada solicitud para poder ejercerse una pretensión concreta. 






La obligación de formular peticiones o reclamaciones por conducto reglamentario viene impuesta en las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas (Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero), en adelante RROO. 

Establecen en su artículo 28 que “Para asuntos del servicio se relacionará con superiores y subordinados por conducto regular según la estructura jerárquica de las Fuerzas Armadas, que será el conducto reglamentario, salvo en los casos que esté establecido uno específico para dirigirse al órgano competente para resolver» y, en el 38 que: “Si tuviera alguna queja o reclamación sobre asuntos del servicio que pudieran afectar o perjudicar sus intereses, lo pondrá en conocimiento de sus superiores, haciéndolo de buen modo y por el conducto reglamentario. Todo ello sin perjuicio de ejercitar los derechos o acciones que legalmente le correspondan”. 

Y surge aquí una de las dudas más importantes de cuantas consultas he recibido sobre este asunto: ¿Qué debe entenderse por “asuntos del servicio” a los efectos del mencionado artículo 38?

Pues cabe todo, o casi todo.  En éste concepto jurídico indeterminado cabria incluir los asuntos relativos a la justicia, disciplina, la orgánica, medios de equipo y material, instrucción y formación militar, como describía el derogado artículo 205 de las anteriores Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (Ley de 1978) y la Instrucción 167/1999, de 24 de junio, de la Subsecretaría de Defensa, dictada para adecuar la actividad administrativa del departamento a los principios de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del procedimiento administrativo, sin vigencia en la actualidad. 

La Sala Quinta, de lo Militar, del Tribunal Supremo tampoco nos ayuda mucho, pues el concepto del servicio, a estos efectos, sigue siendo poco preciso. Como muestra sólo citaré la STS de 11 de marzo de 2003 que establece de manera ambigua que “por asuntos del servicio debería entenderse en el sentido genérico del conjunto de actos que incumbe realizar a las FAS para el cumplimiento de la misión que constitucionalmente le ha sido confiada”. Es decir, casi todo sería “acto de servicio”.

 


La jurisprudencia de esta Sala, por el contrario, en sentencias sobre recursos contenciosos disciplinarios interpuestos contra la imposición de sanciones por la comisión faltas que sancionan el incumplimiento de la obligación de tramitar por conducto reglamentario, ha establecido importantes aportaciones interpretativas acerca de la naturaleza del conducto reglamentario o cauce regular.

Establece que el fundamento del mismo reside en la necesidad de que los sucesivos mandos conozcan de la queja o reclamación dirigida al superior común, como exigencia de la disciplina y jerarquización.

Así, en la Sentencia de 21 de Octubre de 1.998, dijo que "lo importante es que se sustrajo al conocimiento de sus mandos inmediatos el hecho de la reclamación y en este punto, esencial a los efectos de la sanción impuesta y falta tipificada ...". 

En términos similares la Sentencia de la misma Sala de 10 de Marzo de 1.995  al concluir que "de cuanto se acaba de exponer, cabe afirmar que para la apreciación de la falta objeto de nuestro análisis se requiere, no sólo realizar la acción descrita en el art. 7.14 de la Ley Disciplinaria, sino que además dicho comportamiento se haga con la intención deliberada de que los superiores no tengan conocimiento de los hechos que se participan".

Es decir para la consumación de la falta disciplinaria es exigible un ánimo tendencial doloso dirigido a la ocultación de tales reclamaciones a los mandos intermedios. Sin dicho dolo no hay falta disciplinaria. 

Esta matización adquiere especial relevancia, pues ello nos permite distinguir entre dos acciones: una que, de producirse, daría lugar sin ningún género de duda a la existencia de la falta referenciada, cuando de manera efectiva se cursa una petición, reclamación o queja relacionada con el servicio con la intención de que los mandos directos y sucesivos no lleguen a tener conocimiento de su contenido y, otra que carece de entidad para ser calificada de infracción disciplinaria, esto es, cuando dicha petición o reclamación es cursada por otro conducto pero de manera que los mandos directos y sucesivos tienen perfecto conocimiento de su contenido (Ver SSTS, Sala 5ª de 8 de Mayo de 1.995 y de 10 de Mayo de 2.004). 

 

Si volvemos a las disposiciones vigentes sobre el conducto reglamentario la frase contenida en el artículo 28 (RROO) mencionado “según la estructura jerárquica de las Fuerzas Armadas”, no es afortunada.

Creo que el conducto regular no se encauza en dicha estructura jerárquica, determinada por los diversos escalones militares de las correspondientes escalas, es decir, por los empleos militares (Capitán, Comandante, Teniente Coronel...), sino por la estructura orgánica de las Unidades.

Pero además, según la frase enunciada, el conducto regular quedaría circunscrito únicamente a las Fuerzas Armadas y no a toda la Administración Militar ¿qué pasaría con el resto de organismos militares que no son Fuerzas Armadas y con la Guardia Civil? 

 

 De otra parte, el párrafo final del mencionado artículo 28 (RROO) excluye la tramitación por conducto reglamentario, cuando estuviera establecido un cauce específico para dirigirse al órgano competente para resolver.

Con éste fundamento, los supuestos por los cuales un militar puede obviar la exigencia del conducto reglamentario son varios. 

En primer lugar, la denuncia militar,regulada en los art. 134 a 140 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar; preceptos que dan opción de presentar la denuncia tanto ante el Juez Togado, como ante el Fiscal Jurídico Militar, e incluso ante la autoridad militar oportuna, sin exigencia alguna del conducto reglamentario. 

En segundo lugar, cualquier escrito que no verse sobre asuntos del servicio está eximido de seguir el cauce regular.

En la práctica, es muy complicado que se produzca, pues la mayoría de las instancias tienen algo que ver con el servicio, por lo que en principio deberían de seguir el cauce regular oportuno.

En tercer lugar, las novedades reguladas en el artículo 37 de las vigentes RR.OO, que dispone: "Si observara alguna novedad o tuviera noticia de cualquier irregularidad que pudiera afectar al buen funcionamiento de su unidad, intentará remediarlo y lo pondrá en conocimiento de sus superiores mediante parte verbal o escrito, según la urgencia e importancia del hecho"; dicho precepto no establece la obligación de poner en conocimiento del superior jerárquico inmediato dicha novedad, sólo exige que se comunique a los superiores, pudiendo ser éstos cualquiera de ellos. 

En cualquiera de éstos tres supuestos, la omisión del conducto reglamentario no sería constitutiva de falta disciplinaria, ya que dicha actuación no reúne los requisitos exigidos en el tipo sancionador. 

Ley Orgánica 8/2014, de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, admite que se de parte directamente a la autoridad o mando con competencia para sancionar, sin conducto reglamentario alguno.

El artículo 42 dice: 

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 30, todo militar que observe o tenga conocimiento de un hecho o conducta que constituya infracción disciplinaria y no tenga competencia sancionadora, formulará directa e inmediatamente parte disciplinario a quien la tenga para sancionar la falta u ordenar la instrucción del oportuno expediente disciplinario, informando de tal circunstancia a su inmediato superior”. 

Cuando establece que “directa” e “inmediatamente”, lo hace en contraposición al conducto reglamentario que preveía el derogado artículo 45 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de 1998, ya derogada, si bien con la obligación de informar al inmediato superior.

Así por ejemplo en un caso frecuente como el del soldado o sargento que quiere dar parte de su capitán por falta grave, podrían hacerlo directamente al General competente e informar a su jefe directo (del cabo o el teniente) de que han dado parte del capitán. El capitán sabría que se ha dado parte de él, pero no pasaría el parte por sus manos ni por las de ninguno de los superiores inmediatos.

Otra excepción a la tramitación por conducto reglamentario, es la de los recursos de alzada disciplinarios

El artículo 76 de la derogada Ley disciplinaria 8/1998, de 2 de diciembre, obligaba a dirigir el recurso por “conducto reglamentario” a la autoridad o mando superior al que impuso la sanción. 

Nada de esto dicen los artículos 69 y concordantes de la Ley Orgánica 8/2014, de régimen disciplinario vigente, que adoptó parcialmente la misma solución que la establecida para el recurso de alzada frente a sanciones disciplinarias por la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, cuyo artículo 76.1 dispone que los recursos de alzada y de reposición se dirigirán a la autoridad competente para resolverlo, bien de manera directa o a través de la unidad en la que preste sus servicios o en la que esté encuadrado administrativamente el interesado (ver la magnifica entrada sobre éste asunto en el blog de Acuña Abogados).

 


No quiero concluir esta entrada sin referirme al desaguisado jurídico, provocado por la colisión entre la regulación de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo común, de aplicación a todas las Administraciones Públicas incluido el Ministerio de Defensa, con las Reales Ordenanzas. 

Esta ley del procedimiento administrativo regulaba (art. 38.4) los sitios y lugares en donde los ciudadanos podían presentar sus escritos, solicitudes e instancias, sin que se hiciera mención al conducto reglamentario o a cualquier otro tipo de restricción, para militares y guardias civiles, a la hora de presentar escritos, por lo que entraba en colisión con las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, que obligan a seguir el conducto reglamentario, siendo esta norma un Real Decreto de rango inferior a la mencionada Ley de Procedimiento Administrativo.

Convivimos en esta situación de inseguridad jurídica hasta la promulgación y entrada en vigor de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las FFAA cuyo artículo 28 menciona el conducto regular al reconocer que el militar podrá plantear iniciativas y quejas relativas al régimen de personal y a las condiciones de vida, “sin perjuicio del mantenimiento del conducto regular” y del ejercicio de los derechos y acciones que legalmente corresponden a los miembros de las Fuerzas Armadas. 

En desarrollo de éste precepto, el Real Decreto 176/2014, de 21 de marzo reguló el procedimiento para la tramitación de iniciativas y quejas relativas al régimen de personal y a las condiciones de vida que puede plantear el militar. El artículo 11 establece la  obligación de presentar sus quejas por el “conducto regular” en la estructura jerárquica de las Fuerzas Armadas y haciéndolo de buen modo, verbalmente o por escrito, siguiendo la misma locución que la empleada por el artículo 38 de las Reales Ordenanzas. 

 

 



En definitiva existe mucha confusión y distintas interpretaciones acerca del llamado “cauce regular” o “la tramitación por conducto reglamentario”, provocada por la falta de armonización, cuando no abierta contradicción, entre la mencionada Ley Orgánica de Derechos y Deberes y las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas. No existe un reglamento específico militar de carácter procesal que establezca especialidades respecto al procedimiento general de las Leyes 39 y 40 de 2015, de 1 de octubre, reguladoras del procedimiento administrativo común y del régimen jurídico de las Administraciones Públicas.

Sin embargo, lo más importante es que me parece una institución (la del cauce regular o reglamentario) que limita de forma grave el libre ejercicio del derecho del personal militar profesional y de la guardia civil a presentar sus iniciativas, quejas o peticiones conforme a la normativa común establecida para todos los ciudadanos en las leyes vigentes de procedimiento administrativo, sin que pueda servir de justificación, como ha establecido la jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, que sea una exigencia de la disciplina y la jerarquización cuando estamos en plena era digital y el uso de medios telemáticos es regla general en la relación entre las Administraciones Públicas y los ciudadanos y, además, las relaciones entre militares están fundadas en una disciplina por el convencimiento, en la que no cabe este tipo de limitaciones de derechos.

Santiago Casajús Aguado.

Coronel Auditor (retirado).

 

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12 de abril de 2021

El cese, la desviación de poder y el deber de reserva.




Si mi memoria no me falla el pasado miércoles 31 de marzo tuve conocimiento, a través de distintos medios de comunicación y redes sociales, de la sentencia datada ese mismo día por el magistrado Celestino Salgado Moreno,  titular del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 8, de la Audiencia Nacional, en la que anuló y dejó sin efecto el cese del coronel de la Guardia Civil Diego Pérez de los Cobos, como jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, estimando su recurso contra la Resolución del ministro del Interior, Fernando Grande Marlaska, de 28 de julio de 2020, por la que se desestimaba el recurso de alzada formulado contra la Resolución del Secretario de Estado de Seguridad, de 24 de mayo, que dispuso su cese.

 La sentencia, de setenta y cinco folios, es un extenso documento, farragoso, difícil de leer, plagado de citas textuales jurisprudenciales, de las resoluciones recurridas y de las propias argumentaciones del recurrente.

Dije en una entrada anterior en éste mismo blog, al poco de producirse el cese, antes siquiera de conocer los fundamentos del recurso de alzada contra la resolución de cese del Secretario de Estado, que los argumentos del recurrente irían, más que por la ausencia de motivación del cese, por la tesis falsaria de la misma y/o por la prevalencia del deber del coronel Pérez de los Cobos de preservar la confidencialidad exigida directamente por la Jueza de instrucción nº 51 de Madrid a sus subordinados, integrantes de la Unidad de Policía Judicial (UOPJ), y así evitar una intolerable y proscrita injerencia en la función jurisdiccional.

Y así ha sido. El propio magistrado reconoce que “la motivación del cese existe, está explicitada y ha sido conocida por el interesado al objeto de poder someter el acto administrativo al control a esta Jurisdicción a través del recurso que nos ocupa. El acto exterioriza el motivo que permite su impugnación, como se ha llevado a cabo con la demanda. Así las cosas, constando motivación del acto discrecional, no cabe la retroacción de las actuaciones para que por la Administración se proceda a colmar la ausencia de motivación (como en el supuesto examinado en la STS1198/2019, de 19 de septiembre)”  (FJ9º).

En contra de la tesis del recurrente legitima la resolución de cese del Secretario de Estado con la llamada motivación por remisión, es decir la contenida en la propuesta de resolución de la Directora General de la Guardia Civil, que textualmente dice: “[…]por pérdida de confianza de esta Dirección General y del Equipo de Dirección del Ministerio del Interior, por no informar del desarrollo de investigaciones y actuaciones de la Guardia Civil, en el marco operativo y de Policía Judicial, con fines de conocimiento” a la que se remitía expresamente la primera (la del Secretario de Estado).  

Pero es que, además, remacha el magistrado, en el fundamento 10º, que “Así las cosas, no podemos entender –sin perjuicio de que a continuación analicemos la alegación de desviación de poder- que el acto de cese no esté motivado, destacando las circunstancias por las que los mandos naturales del hoy recurrente habían perdido la confianza para el desempeño de los servicios asignados, constituyendo causa del mismo- como dijimos- la mera existencia de tal desconfianza”.

Con ello llega a una primera conclusión de enorme importancia: la resolución de cese está dentro de las atribuciones que la ley otorga al Secretario de Estado y está suficientemente motivada. 

Sin embargo, pese a la anterior declaración sobre la motivación de la resolución de cese, el magistrado da la razón al recurrente, anulando el acto administrativo recurrido,  al concluir que “la motivación de la propuesta de cese no es real; o al menos no se ajusta a la realidad” (FJ 13º), y “es ilegal” (FJ 14º),  y éste proceder es “un claro ejercicio desviado de la potestad discrecional”(FJ 15º).

Dice, en un fundamento jurídico 13º de difícil comprensión,  que el “desencadenante de la propuesta y orden de cese no fue que no se informase de la existencia de diligencias de investigación en las que estaba incurso el Delegado del Gobierno de Madrid”, sino “la filtración de un informe de la UOPJ de la Comandancia de Madrid sobre dichas investigaciones judiciales sobre actuaciones que podían extenderse a otras personas, según apareció en una noticia publicada el 22 de mayo de 2020”. 

Afirma que el cese se motivó por no informar del desarrollo de investigaciones y actuaciones de la Guardia Civil, en el marco operativo y de Policía Judicial, con fines de conocimiento (según dice la resolución de cese) y en la resolución del Ministro al recurso de alzada, “se explicita y reconoce el interés” de que “informase sobre incidencias relevantes en torno a las investigaciones que habían acabado filtrándose”, “interés que no se compadece con el deber de guardar rigurosa reserva”(FJ 15º), ignorándose, dice la sentencia, que información era la que debería haber comunicado el recurrente en su condición de jefe de la Comandancia de Madrid.

En conclusión para el magistrado el motivo de la decisión discrecional de cese fue ilegal, “en tanto que estuvo motivado por cumplir con lo que la ley y el expreso mandato judicial ordenaban tanto a la UOPJ como a sus superiores, en éste caso al Sr. Pérez de los Cobos, esto es, no informar del desarrollo de las investigaciones y actuaciones en curso; lo que, entre otras cosas, podría haber sido constitutivo de un ilícito penal” (FJ 15º).

La “ilegalidad” del acto administrativo recurrido y de la motivación del mismo lo anuda el magistrado al deber del recurrente de guardar rigurosa reserva sobre la evolución y resultado de las concretas investigaciones encomendadas por la titular del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid.

Según la sentencia éste proceder es “un claro ejercicio desviado de la potestad discrecional” (FJ 15º); desviación de poder que da lugar a la nulidad de los actos administrativos recurridos (resolución al recurso de alzada del Ministro del Interior y resolución de cese del Secretario de Estado, unida a la propuesta de la Directora General de la Guardia Civil), con imposición a la Administración demandada de las costas del proceso (limitadas por todos los conceptos a la suma de mil euros), y  ordenando el reingreso del recurrente a su puesto de trabajo, la Jefatura de la Guardia Civil de Madrid, y al abono de las diferencias retributivas dejadas de percibir.

 

 





No ha seguido un camino técnicamente fácil el magistrado D. Celestino Salgado Carrero, Decano de los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional, para llegar a la nulidad de los actos administrativos recurridos. 

Entre otros motivos porque para llegar a tan graves conclusiones es necesario fundar la desviación de poder, que contiene una velada acusación prevaricadora, en pruebas convincentes. A éste respecto, en la sentencia no se hace mención del archivo de la querella interpuesta por Vox contra el secretario de Estado de Interior y la Directora General de la Guardia Civil, por obstrucción a la justicia y prevaricación tras el cese de Pérez de los Cobos, cuya resolución podría disipar muchas dudas y acreditar que el cese, y la motivación del mismo, no fue arbitrario ni dictado a sabiendas de su injusticia.

La sentencia (F.J. 13º) expresa alguno de los medios de los que se ha servido el magistrado para obtener su convicción: la testifical practicada y la documental obrante en autos consistente en informaciones de prensa, interpelaciones parlamentarias, etc. 

Sin embargo, según deduzco de una lectura pormenorizada de la misma, el fallo está construido y sustentado sólo con la propia versión de los hechos del recurrente, coronel Diego Pérez de los Cobos, y el testimonio del teniente general D. Laurentino Ceña Coro, quién dimitió como director adjunto operativo de la Benemérita el día siguiente al cese del coronel; pruebas que, a mi juicio, no son suficientes para llevar a la convicción de que la Administración, en éste caso el Ministerio del Interior, acomodó su actuación a la legalidad pero con una finalidad distinta a la perseguida por la norma aplicable (en esto consiste la desviación de poder). 

El fallo esta sustentado en aquellos testimonios, con meras conjeturas o presunciones, sin que dé valor alguno a la propia versión de la Administración plasmada en la motivación de la resolución de cese, ni en la del recurso de alzada posterior.






Con independencia de la falta de prueba de la existencia de un móvil espurio para el cese del coronel Pérez de los Cobos, el fallo de la sentencia se asienta en una interpretación errónea del contenido del deber de reserva definido en el artículo 15 del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, que regula la Policía Judicial, que de forma literal declara aplicable a “los funcionarios integrantes de las UOPJ”.

Esta taxatividad del precepto nos lleva a plantearnos, al menos, si resultaba aplicable al jefe de una Comandancia de la Guardia Civil, como la de Madrid, en el caso del coronel Pérez de los Cobos.

La resolución del recurso de alzada del Ministro del Interior al expresar que el requerimiento formulado al coronel Pérez de los Cobos; “no se dirigía a la propia unidad orgánica” (a cuyos miembros directamente concernía el deber de reserva ), sino “al jefe de la Comandancia”, así nos lo da a entender. 

El Ministro del Interior, a través de esta resolución, establece claramente que el requerimiento no se dirigió a los miembros de la UOPJ porque era notorio que estaban obligados por el deber de reserva del mencionado artículo 15 del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio; sin embargo no tenia esa obligación el jefe de la Comandancia.

La UOPJ de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, depende funcionalmente de la Autoridad Judicial o del Ministerio Fiscal sólo en la medida en que estos funcionarios policiales realizan funciones de averiguación del delito o de descubrimiento y averiguación del delincuente (CE, Ley Orgánica del Poder Judicial y Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado). 

Esta dependencia  funcional sólo se da durante el ejercicio, o con ocasión del mismo, de sus funciones como policía judicial y en las que aquellas autoridades judiciales o el Ministerio Fiscal, una vez iniciado el procedimiento, pueden entenderse directamente con la UOPJ dando órdenes y directrices sin necesidad de acudir a instancias administrativas superiores. Y es en el marco de esta dependencia funcional en la que resulta aplicable el “deber de reserva”.

De otra parte, los miembros de la UOPJ dependen orgánicamente del jefe de la Comandancia, de nuestro coronel Pérez de los Cobos, como jefe de la Comandancia de Madrid. Entre otras cuestiones, que ahora no interesan, entre las que resalta la competencia disciplinaria, esta dependencia orgánica regula el “establecimiento y coordinación operativa” de los servicios de la UOPJ.

Por éste motivo la resolución del recurso de alzada dice, con todo acierto, “que el requerimiento se dirigió al Jefe de la Comandancia y no se requirió de él información alguna de la que no dispusiera por su condición de superior jerárquico y mando orgánico”; es decir, el jefe de la Comandancia disponía de información y novedades sobre aspectos puntuales relacionados con el servicio, que la unidad de policía judicial transmitió a través del conducto de relación consustancial a la dependencia orgánica.

Está fuera de toda duda, pues así lo admite el propio magistrado en diversos pasajes de la sentencia, que el requerimiento al coronel Pérez de los Cobos consistió en que informase “sobre indicios relevantes en torno a las investigaciones que habían acabado filtrándose”, lo que motivó su cese por “no informar del desarrollo de investigaciones y actuaciones de la Guardia Civil, en el marco operativo, de Policía Judicial, con fines de conocimiento”, según reza la resolución de cese.

Si el requerimiento giró en torno a la filtración a los medios de comunicación, no afectaba al contenido de las investigaciones judiciales sobre las que pesaba el deber de reserva tantas veces mencionado.

Y la expresión “para conocimiento” demuestra la voluntad de los órganos directivos del Ministerio de obtener información, no del contenido sustancial de lo investigado por la Jueza de Instrucción nº 51 de Madrid, sino de la filtración del contenido del atestado a los medios de comunicación; información de la que disponía el recurrente como jefe de la Comandancia y que obtuvo a través del cauce orgánico de dependencia de la UOPJ.

Es una expresión del lenguaje administrativo militar relativa a la simple transmisión de una información de datos puntuales para que el mando superior, y toda la cadena de mando, esté informada de una determinada circunstancia. 

En éste caso su inclusión en la propuesta de resolución no resulta para nada inocente, pues resalta que se trataba de requerir una información puntual sobre las filtraciones sin que constituyera una intromisión ilegítima en la independencia de la Jueza de Instrucción nº 51 de Madrid, o en el deber de reserva de la UOPJ. 

El coronel Pérez de los Cobos estaba obligado a dar esa información puntual sobre las mencionadas filtraciones, “para conocimiento”. Y eso no lo hizo. Y por eso se le cesó, según la literalidad de la propuesta de cese y de la posterior resolución del recurso de alzada. 

A éste respecto, además, el recurrente podía estar obligado por una Orden del Director Adjunto Operativo (DAO) de 28 de marzo de 2012 (mandato de Mariano Rajoy), que no aparece mencionada en la sentencia, en la que ordenaba a las jefaturas dependientes (entre ellas las Zonas, una de ellas la de Madrid, de la que dependía la Comandancia) remitir a la Jefatura de Policía Judicial, y ésta al DAO, una breve reseña de las operaciones a realizar requiriendo información sobre una serie de datos de interés, entre los que se encontraba “las posibles  implicaciones de cargos públicos”. 

Lo anterior y cuanto venimos argumentando demuestra que no existe colisión alguna entre los deberes de confidencialidad, de reserva, que la Jueza de Instrucción nº 51 de Madrid exigió a los agentes de la UOPJ, en dos providencias distintas. 

La última el lunes 25 de mayo, al parecer idéntica a otra al inicio del procedimiento, en la que se dirigió a la policía judicial actuante (UOPJ) para que guardasen “rigurosa reserva sobre la evolución y resultado de las concretas investigaciones que les hubieran sido encomendadas, así como de todas las investigaciones que, a través de ellas, obtengan, de modo que sólo se informará a ésta magistrada-juez”. 

El deber de reserva de esos miembros de la UOPJ no colisiona en modo alguno con la transmisión de novedades y actuaciones de importancia o relevancia por el conducto orgánico de dependencia. Esto es algo que ocurre todos los días en todas las unidades de policía judicial de la Guardia Civil. Otra cosa es que esto sea compatible con un estado de derecho que se precie. Otra cosa es el deber ser.

Pérez de los Cobos no dio respuesta al requerimiento formulado y esto motivo su cese por pérdida de confianza.

Santiago Casajús Aguado.

Coronel Auditor retirado.

 

 

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15 de febrero de 2021

Las "necesidades del servicio": de la eficacia administrativa al abuso del mando.








Desde hace tiempo tenía ganas de escribir algo sobre un concepto jurídico administrativoque, en el mundo militar y de la Guardia Civil, es - a veces- utilizado de forma perversa para ejercer la potestad de organización y de mando al gusto de cada uno en materia de recursos humanos: las llamadas “necesidades del servicio”.

En mi época como asesor jurídico del mando militar (julio de 1992-finales de 2003) tan manido concepto servía para crear puestos, asignar complementos retributivos, designar comisiones de servicio, cambiar jornadas y horarios, asignar o privar de despachos o lugares de trabajo, decidir sobre qué uniformidad debía llevarse, incluso disponer ceses, realizar o no guardias y servicios y un largo etcétera.

No era fácil informar a los estados mayores y generales jefes de turno, en aquel entonces, que escudarse en necesidades de servicio sin identificarlas mínimamente era como no decir nada y suponía tolerar la arbitrariedad proscrita constitucionalmente (art.9.3 de la Constitución). Luego, en las contadas ocasiones en que el sufrido militar de a pié ganaba en vía contenciosa el recurso contencioso administrativo correspondiente, la culpa era de los jueces y magistrados que no entendían las especiales circunstancias de la vida militar e idiosincrasia del mando militar. 

 

Tras la cortina de tan festiva expresión (necesidades del servicio) se cobijaba variada mercancía: en unos casos, se salvaguardaba ciertamente la eficacia administrativa para cumplir las misiones que las unidades tenían asignadas; pero en otros contribuía a legitimar un abuso (o sea, por decirlo humorísticamente, mas que “necesidades de servicio fijadas por el jefe” suponía “quedar fijado para prestar servicio a las necesidades del jefe”, que no es lo mismo).

Desde entonces y después de un goteo continuo de sentencias desfavorables para la Administración Militar a lo largo de los años, se ha perfilado este concepto jurídico indeterminadode las “necesidades del servicio” al establecer dos requisitos fundamentales: la necesidad de motivar la existencia real de las mismas y su adecuación para el servicio.

Los juristas creemos que las “necesidades del servicio”, hoy en día, son un concepto jurídico indeterminado impuro, porque, pese a la necesidad de que concurran esos requisitos de motivación y adecuación que la jurisprudencia exige, conforme a lo dispuesto en el artículo 34.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas (“El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos”),  siempre tienen un campo discrecional de criterio de autoridad o de mando difícil de controlar para el Derecho.







En la parcela del derecho administrativo militar, que es el que nos interesa, el legislador ministerial ha dado en determinadas materias una vuelta de tuerca más, con fundamento en el precepto mencionado de la Ley 39/2015, y ha introducido importantes precisiones a éste concepto.

En la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadasdispone en su artículo 22 que los militares tienen derecho a disfrutar de los permisos, vacaciones y licencias establecidos con carácter general para el personal al servicio de la Administración General del Estado, con las necesarias adaptaciones a la organización y funciones específicas de las Fuerzas Armadas que se determinen por orden del Ministro de Defensa. 

En ese mismo artículo, se señala que los militares estarán en disponibilidad permanente para el servicio, que las exigencias de esa disponibilidad se adaptarán a las características propias del destino y a las circunstancias de la situación, y que las necesidades del servicio prevalecerán sobre las fechas y duración de los permisos, vacaciones y licencias, si bien, las limitaciones que seproduzcan deben estar razonadas, y que la aplicación del criterio de necesidades del servicio se hará siempre de forma justificadamotivada e individualizada, y que en todo caso, se comunicará al militar afectado la decisión adoptada.

Es decir se intenta domeñar a ese tigre salvaje, paladín de la arbitrariedad en que pueden consistir las “necesidades del servicio”, pese a reconocer su prevalenciasobre fechas y duración de los permisos, vacaciones y licencias, pero imponiendo determinados requisitos como la justificación, motivación, individualización y notificación personal de la decisión adoptada en la que se invoquen nuestras dichosas “necesidades del servicio”.

Este precepto de la mencionada Ley Orgánica de Derechos y Deberes tiene su prolongación en el artículo 4º de la Orden 1363/2016, de 28 de julio, por la que se regulan la jornada y el régimen de horario habitual en el lugar de destino de los miembros de las Fuerzas Armadas, con una regulación reglamentaria expresa de las “necesidades del servicio” en estas materias. 

De éste precepto destacan los apartados 3º y 4º que someten las necesidades del servicio, además de a los requisitos antes mencionados, a los criterios de oportunidad, proporcionalidad y excepcionalidad y tomando en consideración el derecho a las medidas de conciliación de la vida profesional, personal y familiar y sus criterios de aplicación.

 






Hace unos días, el 22 de enero último, José R. Chaves en su magnífico blog “El Rincón Jurídico” en delaJusticia.com daba cuenta pormenorizada de una reciente sentencia del Tribunal Supremo de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2020 (rec.391/2019), en la materia que comentamos.

En concreto la asociación profesional independiente de la Guardia Civil impugnó el artículo 14 del reglamento de destinos del Instituto Armado que establece una serie de excepciones a la regla general de que las vacantes deben ser objeto de publicación, entre las que aparecen nuestras consabidas “necesidades del servicio”, en el apartado 4º del mismo. Es decir impugnaron la posibilidad de la no publicación de vacantes y su provisión urgente cuando respondan a “las necesidades del servicio”.

Desde luego llama la atención que un reglamento tan reciente, Real Decreto 470/2019, de 2 de agosto, no tuviera en cuenta cuanto hemos venido diciendo acerca de las necesidades del servicio al ser introducidas sin pudor alguno, sin ninguna cortapisa legal, para justificar la no publicación de una vacante y la atribución, por sorpresa, del destino correspondiente lo que venía a demostrar el abuso de la utilización de la figurapara atribuir un destino no por razones de idoneidad, sino por amistad, fidelidad o clientelismo.

Así, la citada sentencia razona:

Ciertamente, aquí debe decirse algo parecido a lo expuesto más arriba a propósito de los puestos de libre designación: en toda organización puede haber circunstancias en que sea preciso cubrir un puesto de manera urgente e imperiosa.(…) Que la norma permita enviar urgentemente a alguien a un puesto por necesidades del servicio no es, en sí mismo, objetable. Cuestión distinta, de nuevo, es el abuso que pueda hacerse de esta posibilidad, que deberá ser combatido cuando se produzca”.

A continuación, pone el dedo en la llaga de las perversiones de la figura:

Ahora bien, lo que sí resulta objetable es que, con ocasión de una situación de urgencia para el servicio, se pueda enviar a alguien a un puesto de manera estable o por un período prolongado. Ello abre la puerta a utilizar las necesidades del servicio como medio para eludir las vías ordinarias de concurrencia entre posibles candidatos a un destino, en abierta contradicción con los principios constitucionales de igualdad en las condiciones de acceso a las funciones públicas y de mérito y capacidad (arts. 23 y 103 de la Constitución)

Esta sentencia se mantiene en línea con la antigua pero espléndida sentencia de la Audiencia Nacional, que también se refiere a la Guardia Civil (sentencia del 12 de noviembre de 2008, recurso 96/2008). 

Declara que 

el referido concepto de necesidades del servicio, constituye un concepto jurídico indeterminado que otorga a la Administración un margen de apreciación, en orden a concretar las circunstancias que entiende que concurren en el caso para el ejercicio de esa facultad, debiendo aportar al expediente el material probatorio necesario para acreditar que su decisión viene apoyada en una realidad fáctica que garantiza la legalidad y oportunidad de la misma, a sí como su congruencia con los motivos y fines que la justifica“. 

En el caso concreto la Audiencia Nacional considera justificadas las necesidades de servicio ya que el caso tiene su nota pintoresca, pues un guardia civil cesado en su destino definitivo en una determinada Comandancia solicitó un destino provisional que le fue denegado por “necesidades de servicio”; pero lo solicitó..¡en la misma Comandancia en que fue cesado! 

Por ello, consideró el Tribunal que las necesidades del servicio estaban justificadas. 

En cambio, lo relevante es la firme doctrina de la Audiencia en dicha sentencia sobre el control de tales “necesidades del servicio” que, valga la expresión lúdica, no deben convertirse en un “cómodo comodín para un jefe Cómodo”(no olvidemos que Cómodo fue un emperador romano paranoico, que gobernó del año 180 al 192 d.c).






Como dice José R. Chaves, en el post mencionado, queden estas claras reglas generales y advertencias de la jurisprudencia como faro para iluminar las políticas públicas de personal. Cuantas menos “gateras” existan para el empleo público, cuantas menos discriminaciones y menos favoritismo existan, reinará un mayor clima de trabajo y la eficacia de la administración ganará.  Y cuanto más se respeten las reglas del juego por el poder público, mayor legitimación y aplauso social merecerá.

Así sea y que todos lo veamos en la cotidiana administración de nuestras Fuerzas Armadas y Guardia Civil.

Santiago Casajús Aguado.

Coronel Auditor (retirado).

 

 

 

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