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9 de abril de 2018

Cómo sancionar en 6 pasos.


Las estadísticas me indican que las entradas más vistas del blog y de consulta frecuente, son todas aquellas relativas al procedimiento sancionador por falta leve. Este cotilleo estadístico me ha llevado a escribir este post, en el que me pregunto, en primera persona, qué haría si tuviera que sancionar a alguien por la comisión de una presunta falta leve (algo que no he hecho nunca en mi carrera profesional, aunque sí he tenido que revisar en el Tribunal bastantes sanciones de esta naturaleza).
No se si os servirá mi experiencia, pero intentaré explicarla a continuación.

1º. El procedimiento a seguir debe ser “preferentemente” oral.
Tengo un parte encima de la mesa por la comisión de una falta leve y debo actuar con rapidez y justicia, pues la falta prescribe a los dos meses de haberse cometido.
Lo primero que me planteo es si soy o no competente para sancionar, según marca la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (en adelante, Ley). Aquí la clave es si el presunto autor de la falta, me está subordinado o no orgánicamente.
Si la respuesta es afirmativa sigo adelante; caso contrario remito el parte al mando orgánico correspondiente competente.
Después comprobaré si por esos mismos hechos contenidos en el parte, se le sancionó o no al autor de la falta, o si está abierto o archivado algún procedimiento sancionador contra la misma persona, por idénticos hechos. En otras palabras, verifico si se cumple el principio “non bis in ídem”.

Luego, me asalta la duda si debo o no seguir un procedimiento oral o escrito.
Desde luego podría hacerlo por escrito, aunque la Ley dice que será “preferentemente oral”. Mi asesor jurídico, me dice que siempre que pueda lo haga por escrito, pues la constancia escrita de los distintos trámites es preferible a la oralidad.
La “oralidad” y la “concentración de actos” ( que la verificación de los hechos, la audiencia del presunto infractor, para después comprobar la tipificación de los hechos y graduar  la sanción, se hiciera en un mismo acto), quedan en un segundo plano, salvo que deba reponer de forma inmediata la disciplina alterada con la comisión de la falta y no deba agotar aquel plazo de prescripción de dos meses. En cualquier caso, dependerá de las circunstancias. Aunque tenga prisa, hay veces que tendré que esperar a la practica de pruebas o a la presencia de abogado y cuando alguna cosa de estas ocurre lo mejor es hacerlo por escrito.


2º. ¿Cómo verifico los hechos?
Mi primera obligación es la de verificar los hechos.
Como aún no se que dice el parte, tengo ante mí varias hipótesis:
a.Si he presenciado directamente los hechos. Podría sancionarlos, sin verificación, en base a mi propia percepción.
b.Si no he presenciado los hechos y recibo el parte de quién los vio directamente.
Tendré que verificarlos, a través de la ratificación del parte dado por ese mando observador de los hechos, que sería prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia.
Si no los verifico, la resolución sancionadora será nula de pleno derecho, por vulnerar la presunción de inocencia.
c.Ni yo, mando sancionador, ni el que da el parte hemos presenciado directamente los hechos.
Es el parte promovido por quien no fue testigo presencial de los hechos; no relata lo que vio u oyó sino lo que otros le dijeron. 
Aquí la verificación de los hechos es imprescindible por mi parte como auténtica actividad probatoria indispensable para demostrar los hechos contenidos en el parte. La verificación es un complemento indispensable del parte, para considerar probado lo que se dice en él.
Este parte por sí solo no es prueba bastante para romper la presunción de inocencia.
Tendré que llamar a quiénes fueron testigos presenciales de los hechos y recibirles declaración, así como, si fuese necesario, recabar los documentos en que se base el parte contra el autor de los hechos.
Si sanciono sin verificar nada, mi resolución sancionadora será nula de pleno derecho por vulnerar la presunción de inocencia.  


3º. La audiencia del interesado.
Una vez verificados los hechos, tendré que oír al presunto infractor acerca de los mismos.
Llamaría al presunto autor de la infracción y le informaría de su derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable, y a la presunción de inocencia. 
La Ley no exige que haga lo anterior por escrito, pero esta información de derechos es preferible hacerla por éste medio, como me aconseja mi asesor jurídico, para mayor seguridad jurídica mía y del sancionado, como prueba irrefutable de haberse realizado. En todo caso, es muy importante que haga referencia a ella en la propia resolución sancionadora.
Podría el presunto infractor, en el trámite de audiencia, instarme a la práctica de pruebas; podría alegar y presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes; así como pedirme el asesoramiento y la asistencia de un abogado en ejercicio o de un militar de su confianza con la formación adecuada.
Si me pide practicar pruebas, deberé resolver si las practico o no y, en todo caso, si la resolución es desestimatoria deberé notificársela al interesado. 
Tengo que tener mucho cuidado. Caso que el autor presunto de la infracción niegue o discuta los hechos denunciados, en el caso de un parte dado por un mando testigo presencial de los hechos, pero no presenciados directamente por mí, es necesario que compruebe o corrobore su contenido (por otras pruebas o circunstancias confirmatorias concluyentes, para alcanzar la suficiente eficacia probatoria de cargo que permita enervar eficazmente la presunción constitucional de inocencia).
Si sanciono sin practicar esas diligencias de verificación posteriores al trámite de audiencia, mi resolución sancionadora sería nula de pleno derecho por vulnerar la presunción de inocencia.
Este contenido del trámite de audiencia, lo haga verbalmente o por escrito, debo respetarlo a toda costa. 
Lo que no haré nunca en el trámite de audiencia, algo que hacen habitualmente otros compañeros en determinadas unidades, por desgracia, es presentar al sancionado la resolución sancionadora ya redactada en un documento oficial impreso (calificando los hechos y cuantificando la sanción a imponer), con un espacio en blanco para que el sancionado escriba de su puño y letra sus alegaciones.
Esto es un disparate legal y una vulneración flagrante de derechos. Lo ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, concluyendo que estos casos en los que el mando concede el trámite de audiencia después de haber decidido sancionarlo, suponen un incumplimiento del trámite de audiencia, pues impiden al sancionado ejercer su derecho a formular alegaciones en su momento oportuno, esto es, antes de que la decisión hubiera sido adoptada y vertida por escrito, vulnerándose en definitiva, el derecho de defensa.
Tengo que tener en cuenta que éste modo de proceder o no realizar la información de derechos mencionada y/o no hacer la notificación establecida en el apartado 2º del artículo 46, llevaría a la nulidad de la resolución sancionadora posterior y la sanción impuesta. 


4º. La convicción, valoración de la prueba.
Ya he verificado los hechos y he practicado como manda la Ley el trámite de audiencia. 
Repaso todas las actuaciones y la prueba practicada, formándome una convicción. 
Debo llegar a un veredicto sobre la existencia o no de los hechos, si estos son infracción disciplinaria, y si es autor de los mismos el inferior mencionado en el parte. 
Antes de sancionar, tengo que comprobar si esa prueba es de cargo y si es suficiente y válidamente obtenida. Además, he de valorarla de forma acorde con la lógica y las reglas de la experiencia no, por el contrario, de forma irrazonada o abiertamente absurda.
 Es decir, debo comprobar si en el procedimiento por falta leve, las pruebas están obtenidas con todas las garantías y que demuestren objetivamente la culpabilidad del autor de la infracción, no otras cosas o hechos que resulten indiferentes a la actividad desplegada por el infractor.


5º. La redacción por escrito de la resolución sancionadora.
OK. Todo comprobado. Llego a la convicción de que el denunciado en el parte es autor de la falta correspondiente.
Ahora tengo que  redactar la resolución sancionadora.
Tengo que tener mucho cuidado con varios “modelos” o “minutas” que me ofrecen, algunos son tan malos que no resistirían un mínimo examen en cualquier Tribunal por los muchos errores que contienen.
Ojo. Antes de “tipificar los hechos” tengo que relatar cuales son los hechos probados. 
Sin hechos no puede haber sanción. 
Sobre todo, tengo que tener en cuenta que no son “hechos”, la mera reproducción del apartado establecido en la Ley de la falta correspondiente. Por ejemplo, si sanciono por una ofensa a un compañero por decir palabras indecorosas o indignas, tengo que narrar en los hechos las palabras textuales dichas por el sancionado, por maleducadas o malsonantes que puedan resultar.
Si una resolución sancionadora no tiene una narración mínima de hechos probados, será nula de pleno derecho al producir indefensión.
Ya tengo los hechos redactados.
Ahora, siguiente paso, me pregunto ¿Qué es tipificar?
Me dice el asesor jurídico, que la tipicidad o la tipificación de los hechos, consiste en determinar que estos son falta leve y concretar cual de las contempladas en el catalogo del artículo 6 de la Ley, es la que ha cometido el sancionado. Obviamente, no pueden ser objeto de sanción aquellas conductas que en el momento de producirse no sean constitutivas de alguna de las faltas leves previstas en dicho artículo ( principio de legalidad constitucional).
También me alerta, que tenga mucho cuidado.
Me dice que hay apartados en el artículo 6 de la Ley, que contienen más de una falta y son como un campo de minas. 
Que debo sancionar por la que sea, no por todas las contenidas en el apartado correspondiente. Por ejemplo, el apartado 8º del artículo 6 contiene tres faltas distintas, así que deberé reflejar por cual de ellas sanciono (“omisión de saludo a un superior”; “no devolverlo a otro militar de igual o inferior empleo”; o por el “inexacto cumplimiento de las normas que lo regulan”).
Otro toque de alarma. Si sanciono por alguna falta que remite a otras normas reglamentarias, algo frecuente en esta mala Ley disciplinaria, debo plasmar cuales son estas, mencionarlas expresamente en la resolución. Por ejemplo, el apartado 12 remite a “normas de seguridad y régimen interior” o “de obligada reserva”. Debo decir en la resolución sancionadora cuales son estas normas, de lo contrario la resolución será nula de pleno derecho.

Ya he narrado los hechos y los tengo tipificados, ahora ¿Qué?
Después de la tipificación debo graduar la sanción a imponer.
¿Qué significa esto? 
Otra vez, desde la asesoría me dicen que dentro de las sanciones previstas por la Ley para las faltas leves, que son la reprensión, la privación de salida de uno a ocho días, la sanción económica de uno a siete días y el arresto de uno a catorce días, debo individualizar la sanción al caso concreto, según la   gravedad de los hechos en relación con los factores enunciados en el artículo 22 de la Ley.
De otra parte, antes de imponer la sanción, debo tener cuidado con mi propia competencia sancionadora, pues tengo un techo máximo señalado por la Ley según mi empleo y destino orgánico en la unidad ( no es lo mismo, mandar la compañía que ser jefe de cuerpo).
Si puedo imponer el arresto, debo reservarlo para los casos más graves y cuando se haya visto afectada la disciplina o las reglas esenciales que definen el comportamiento de los miembros de las Fuerzas Armadas. Si arresto, debo motivar porqué lo hago y plasmarlo así en la resolución.
Si en el procedimiento oral hubiera versiones contradictorias sobre lo sucedido, algo bastante habitual, debo consignar obligatoriamente una explicación de mi decisión y de las razones que me han llevado a ella. Debo razonar en la resolución sancionadora el porqué de mi decisión y como he llegado a ella con las pruebas que he practicado.


6º. La notificación.
Compruebo que la resolución contenga el sucinto relato de los hechos, en las condiciones que antes he dicho, las manifestaciones del infractor, la calificación de la falta cometida con indicación del apartado del artículo 6 en que está incluida, la sanción que se impone y, en su caso, las circunstancias de su cumplimiento. 
La notifico por escrito al interesado, con expresa indicación de los recursos que contra ella procedan, el plazo hábil para recurrir y la autoridad o mando ante quien deba interponerse. 
Asimismo la comunico por escrito a quien dio el parte y, en su caso, a quien deba ordenar la anotación en la documentación del sancionado.


He llegado al final. 
Respiro con alivio, pues he seguido los pasos marcados por la Ley y los consejos certeros de mi asesor jurídico. 
Ahora mi único deseo es haber sido justo con el sancionado al valorar su conducta.
En el siguiente post, analizaremos el caso contrario: que haría yo si me notificasen el inicio de un procedimiento sancionador o si fuese abogado de algún sancionado o en vías de serlo. 
Espero haber dado cumplimiento al artículo 18 de las Reales Ordenanzas que dice:
Propiciará, con su actuación, que la justicia impere en las Fuerzas Armadas de tal modo que nadie tenga nada que esperar del favor ni temer de la arbitrariedad”.
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13 de junio de 2016

Que hacer si el sancionado niega los hechos imputados.

Me parece interesante comentar la sentenciade la Sala de lo militar del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2016 (Ángel Calderón Cerezo, Javier Juliani Hernán (ponente), Clara Martínez de Careaga y García, Jacobo López Barja de Quiroga y Francisco Javier de Mendoza Fernández, quién formuló voto particular).
 Además de reiterar su conocida doctrina sobre el valor probatorio del parte en el procedimiento sancionador por falta leve, aborda una de las cuestiones que en la práctica ocurren con más frecuencia en nuestras unidades militares y de la guardia civil.
Cuando el autor de la presunta falta niega desde el inicio del procedimiento sancionador los hechos que se le imputan ¿En que ocasiones y con arreglo a qué requisitos el parte por escrito será prueba bastante para romper la presunción de inocencia? Veamos.

LOS HECHOS.

A un Cabo de una unidad del Ejército de Tierra, el Capitán Jefe de la Compañía en la que estaba destinado le impuso la sanción de diez días de arresto al considerarle autor de una falta leve prevista en los artículos 7.12 y 7.20 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LORD) , consistente en "falta de respeto a un superior" y "omisión de saludo a un superior".
Contra esta resolución interpuso recurso de alzada ante el Teniente Coronel Jefe de la unidad superior, que fue desestimado.
Contra ambas resoluciones interpuso ante el Tribunal Militar Territorial Primero, recurso contencioso disciplinario militar ordinario.
El Tribunal Militar Territorial Primero, dictó sentencia el día 29 de abril de 2015, desestimando las pretensiones del Cabo demandante.
Los hechos probados de esta sentencia, tenidos en cuenta por el Tribunal Supremo a la hora de resolver el recurso de casación, son muy simples; consistían en que “El infractor (Cabo sancionado) no realiza el saludo reglamentario al Sargento de Cuartel de la Base y tras ser interrogado por éste sobre el motivo de la omisión del saludo, el infractor no responde y continúa su camino obviando nuevamente el saludo verbal y gestual”.
Por lo que se dice más adelante en la sentencia, el Cabo en todas sus declaraciones en el procedimiento disciplinario por falta leve y ante el Tribunal Militar Territorial, desde su primera reacción a los hechos denunciados en el parte, mostró su oposición frente a lo que en éste se relataba, indicando -como en la propia resolución sancionadora se recoge- que “no vio al Sargento y que había escasa luz puesto que era primera hora de la mañana, indica que sufre de miopía y no había reconocido al Sargento y no supo de dónde apareció puesto que no estaba dentro de su campo visual, indica que sí le saludó reglamentariamente cuando le fue requerido”.

FUNDAMENTOS LEGALES DE LA SENTENCIA.

           
Doctrina de la Sala de lo militar. 

La Sala de lo militar del Tribunal Supremo, al invocar el recurrente la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, entró a analizar si existió prueba de cargo valida y suficiente para sustentar los hechos que fueron objeto de sanción y/o una valoración indebida de los medios de prueba de los que dispuso el mando sancionador y que finalmente constituyeron la única prueba de cargo en la que se sustentó el reproche y la sanción.
El Tribunal reiteró su conocida doctrina de que en el ámbito disciplinario, la presunción de inocencia obliga a basar toda sanción en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste al expedientado (con cita de sus sentencias de 19 de marzo de 2013 y 21 de septiembre de 2015 y las del Tribunal Constitucional 40/2008, de 10 de marzo y 131/2003, de 30 de junio).
Puso de manifiesto la Sala que resulta necesario que la mínima actividad probatoria de cargo sea de contenido inequívocamente incriminatorio, que sirva para sustentar el reproche sancionador y que haya sido válidamente obtenida y regularmente practicada (por todas la reciente Sentencia de 23 de febrero de 2016 y las que en ella se citan).
Al referirse al procedimiento sancionador establecido en los artículos 49 y 50 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, vigente cuando se corrigieron los hechos objeto del presente recurso, extrapolable perfectamente a la vigente Ley Orgánica del Régimen Disciplinario, significa la Sala que dicho procedimiento establecido para la corrección de las faltas leves, está concebido en función de la naturaleza de estas infracciones y de la finalidad que se persigue, la de restablecer con prontitud la disciplina, como factor de cohesión de la Institución, y cuyo logro resulta esencial para el cumplimiento de las misiones asignadas constitucionalmente a los Ejércitos y a la Armada ( cita su Sentencia de 24 de junio de 2013 y la 74/2004, de 22 de abril, del Tribunal Constitucional).
Subrayó especialmente la Sala de lo militar que aunque este procedimiento oral establecido en las Fuerzas Armadas para la corrección de las faltas leves es "rápido, escueto y sumario, con concentración de actos, puesto que se trata de reponer de manera inmediata la disciplina alterada por determinada acción u omisión" (SSTS, Sala 5ª, de 19 de enero y 20 de febrero de 2000), el restablecimiento de la disciplina habrá de hacerse con respeto pleno e íntegro de las garantías del presunto infractor, entre las que se encuentra en un lugar preferente la necesidad de verificar los hechos.
 Esto quiere decir que la autoridad o mando que tenga la competencia para sancionar una falta leve habrá de verificar la exactitud de los hechos, oír al presunto infractor en relación con los mismos, comprobar si están tipificados en la norma disciplinaria y graduar e imponer la sanción que corresponda, ateniéndose a las circunstancias concurrentes en el hecho y en el infractor.

Utilidad de la constatación escrita de los medios de prueba.

A continuación la Sala hace una reflexión muy interesante sobre la utilidad de la constatación escrita de los medios utilizados por el mando para comprobar los hechos, al decir que “aunque la norma regule un procedimiento preferentemente oral, no prohíbe que las actuaciones queden documentadas, de suerte que prestada declaración o emitido un informe de forma oral ante el mando, la puesta por escrito de su contenido no encuentra impedimento legal alguno y sí puede producir efectos positivos, pues, de un lado, el presunto infractor, que podrá conocerla mediante el traslado de la misma con la imputación, estará en situación de ejercer mejor su derecho de defenderse alegando en su descargo y presentando documentos y justificaciones, y del otro, quedará resuelta con facilidad la contradicción que pueda producirse entre lo que el mando plasme en su resolución escrita como resultado de la operación verificadora y lo que los medios verificadores puedan luego exponer sobre lo que manifestaron o informaron".
De ello obtiene la Sala una importante conclusión: siempre que el encartado en un procedimiento oral por falta leve contradiga la realidad de los hechos que le son imputados, el ejercicio del derecho de defensa exigirá con carácter general que se documenten las actuaciones realizadas en verificación de los hechos.
Con cita de su Auto de esta Sala de 27 de enero de 2014, establece que si en este tipo de procedimiento oral hubiera versiones contradictorias sobre lo sucedido, porque el denunciado niega los hechos que le imputa el denunciante, se hace "necesaria y obligada la consignación por el mando sancionador de alguna explicación de su decisión y de las razones que le llevaron a ella".

El denunciado niega la base esencial de los hechos imputados.

Como en éste caso el Cabo mostró su oposición desde el principio a lo que relataba el parte manteniendo una versión radicalmente opuesta, al decir que “no vio al Sargento y que había escasa luz puesto que era primera hora de la mañana, indica que sufre de miopía y no había reconocido al Sargento y no supo de dónde apareció puesto que no estaba dentro de su campo visual, indica que sí le saludó reglamentariamente cuando le fue requerido”, es evidente que esta versión de lo sucedido no corrobora en modo alguno la denuncia plasmada en el parte, esto es, la negación consciente y reiterada del saludo a un superior.
En resumen, el Cabo denunciado puso en cuestión la base esencial del reproche disciplinario.
Recordó la Sala que aunque el parte militar es un elemento probatorio apto para desvirtuar la presunción de inocencia, no tiene otro valor que el de mera denuncia constituyendo un principio de prueba de los hechos que, en caso de ser negados o discutidos, precisará de una comprobación, con cita de su sentencia de 14 de octubre de 2.005 "para que procesalmente pueda desplegar su eficacia probatoria cuando su contenido (en referencia al contenido del parte) sea negado por el presunto infractor, se precisará de una comprobación o corroboración de su contenido por quien produce dicho parte y por las demás pruebas; sólo cuando las afirmaciones efectuadas por el dador del parte no sean contradichas o desvirtuadas podrá operar éste como prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia".
En otras sentencias como las de 21 de diciembre de 2007 (recientemente invocada en Sentencias de 16 de octubre y 20 de diciembre de 2015), advertía la Sala que aunque el parte que suscribe el superior que presencia los hechos puede tener por sí solo valor probatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia, cuando el testimonio que en él se contiene presenta suficientes garantías de credibilidad y verosimilitud, cuando no existe más prueba que dicho testimonio y la conducta indisciplinada se ha dirigido contra el superior que recibe la ofensa del subordinado, la valoración de tal prueba se ha de llevar a cabo con especial rigor, analizando cuidadosamente su contenido, pues se constituye en la única prueba de cargo que ha de servir para enervar la presunción de inocencia, apuntando que "al examinar las diversas circunstancias que rodean los hechos, resulta, si no imprescindible, muy necesario, buscar la existencia de corroboraciones periféricas que puedan confirmar su realidad".

Inexistencia de verificación alguna de los hechos por el mando sancionador.

En éste caso, en la resolución sancionadora en la que se apreció la infracción no existe mención alguna a que, antes de imponer la sanción, se hubiera llegado a realizar por el Oficial sancionador -al margen del trámite de audiencia concedido al denunciado- cualquier actuación adicional encaminada a verificar la realidad de los hechos, dada la versión contradictoria que el Cabo le ofreció.
Señala la Sala que no consta tan siquiera que antes de imponer la sanción, el Sargento que formuló el parte hubiera llegado a ratificar su contenido, sin que se consigne en la resolución sancionadora explicación alguna que fundamente las razones por las que el Oficial que ejercía en este caso la potestad disciplinaria, otorgó mayor credibilidad al denunciante que al denunciado, no consignándose dato periférico alguno que sirva para corroborar la versión del ofendido.
Lo que, en definitiva, en las circunstancias concurrentes, dado que el parte que sustentó en la resolución sancionadora la realidad de los hechos sancionados, no consta que fuera corroborado por quien lo formuló antes de imponerse la sanción, llevó a la Sala a estimar que dicho parte fuese insuficiente para ser considerado como prueba plena a los efectos de enervar la presunción de inocencia que amparaba al denunciado.

La resolución del recurso de alzada, no subsana la sanción inicial.

También dijo la Sala algo muy importante respecto a la resolución del recurso de alzada. Estimó que las carencias advertidas en el procedimiento sancionador no pueden ser subsanadas extemporáneamente por esta resolución, pues la inicial resolución recurrida en alzada estaba viciada por la falta de verificación de los hechos y la ausencia de ratificación del parte; no existía una prueba válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, que probase los hechos constitutivos de la infracción y la participación en ellos del sancionado.
Cree la Sala, a mayor abundamiento, que la resolución desestimatoria del recurso formulado en sede administrativa, tampoco da una contestación razonada y suficiente a las explicaciones ofrecidas por el Cabo para defender la veracidad de su versión, refiriéndose únicamente a que se han verificado los hechos y se ha confirmado por el dador del parte la omisión reiterada del saludo, pero sin explicar mínimamente las razones por las que las explicaciones del Cabo fueron rechazadas.
Por todo ello, la Sala de lo militar consideró vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del Cabo y por tanto, al no poder tener por acreditados los hechos que sustentaron las infracciones sancionadas, estimó el recurso de casación interpuesto, anulando la resolución sancionadora y la que la confirmó.

 
CONCLUSIONES.

 1ª. Siempre que el presunto autor de una falta leve contradiga, desmienta, no esté de acuerdo, con los hechos que se le imputan, el ejercicio del derecho de defensa exigirá con carácter general que se documenten las actuaciones realizadas en verificación de los hechos.
 Si en el procedimiento oral hubiera versiones contradictorias sobre lo sucedido, algo bastante habitual, se hace "necesaria y obligada la consignación por el mando sancionador de alguna explicación de su decisión y de las razones que le llevaron a ella".
Es decir, como mínimo, que quién sanciona explique en la resolución sancionadora el porqué de su decisión y como ha llegado a ella con las pruebas practicadas.

2ª. Que en casos como éste el mando que resuelve el recurso de alzada no puede subsanar esta carencia de prueba, porque la inicial resolución recurrida en alzada estaba viciada por la falta de verificación de los hechos y la ausencia de ratificación del parte; no existía una prueba válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, que probase los hechos constitutivos de la infracción y la participación en ellos del sancionado. Era insubsanable, al estar viciada de nulidad absoluta, al afectar a un derecho fundamental como es la presunción de inocencia.

3ª. Que la sanción, aunque esto no aparece en lugar alguno en la resolución del recurso de casación, me parece nula por rebasar con creces el principio de proporcionalidad a la hora de mensurar las sanciones.
Los diez días de arresto, privación de libertad, impuestos al Cabo por hechos de tan poca trascendencia no tienen justificación alguna.
Recordar que  el artículo 22.3 de la Ley, establece que la sanción de arresto prevista en la presente ley para las faltas leves sólo podrá imponerse cuando se haya visto afectada la disciplina o las reglas esenciales que definen el comportamiento de los miembros de las Fuerzas Armadas. La resolución sancionadora deberá ser motivada”.

En éste caso ni motivación, ni proporción alguna. Un disparate.
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14 de marzo de 2016

La presunción de inocencia y el procedimiento sancionador, en 6 reflexiones.

1º. El derecho a la presunción de inocencia del articulo 24.2 de la Constitución (CE), implica el reconocimiento en el comienzo del proceso, de una verdad interina de inocencia que, por su naturaleza de “iuris tantum”, puede ser desvirtuada por la prueba que se practique ante el juzgador, siempre que la misma sea constitucionalmente legitima y tenga sentido de cargo, pues la proclamación del citado derecho, al más alto nivel normativo, no desapodera a los tribunales de la facultad de valorar libremente y en conciencia la actividad probatoria ante ellos desarrollada (SSTS, Sala 5ª, de 7 y 12 de noviembre de 2014 y 16 de enero, 27 de febrero, 18 de mayo, 5 de junio, 3, 10 de julio y 16 de octubre de 2015).
Es doctrina reiterada de la Sala de lo militar del Tribunal Supremo (SSTS, Sala 5ª, de 10 de octubre de 2007, seguida por las más recientes de 16 de julio y 16 de octubre de 2015, en línea con lo dicho tanto por el Tribunal Constitucional, como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, STC 68/2002, de 21 de marzo), que la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento jurídico sancionador, es ante todo y como tal un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción, no puede ser considerada culpable hasta que así se declare por la autoridad sancionadora y en su caso por el Tribunal sentenciador, siendo solo admisible y licita esta sanción cuando haya mediado una actividad probatoria, que practicada con la observancia de las garantías procesales vigentes, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995 ).
La Sentencia 74/2004, de 22 de abril, de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, estableció que la presunción de inocencia, rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales o administrativas, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el artículo 24.2 de la CE al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones.
Es decir, el mando militar con potestad para sancionar, está sometido a éste derecho del presunto autor de cualquier infracción disciplinaria y sólo podrá sancionarle si existe prueba en su contra, de cargo, obtenida con todas las garantías procesales.
La Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas (LRDFAS), recoge éste derecho fundamental dentro de los principios generales del procedimiento en el apartado 2º del artículo 41, así como la obligación del mando sancionador de informar al autor de la infracción de que está amparado por el derecho a la presunción de inocencia, en el artículo 46 del mismo texto legal.
La expresión imperativa para el mando sancionador de que “verificará la exactitud de los hechos”, contenida en el último de los preceptos citados es la expresión legal del derecho a la presunción de inocencia en el procedimiento por falta leve, como obligación del mando de realizar una actividad probatoria de los hechos presuntamente constitutivos de falta leve.
 La Ley quiere hacer desaparecer las malas prácticas y hábitos sancionadores de nuestros mandos, al prohibir las sanciones de plano, impuestas sin seguir procedimiento alguno, sin la práctica de la más mínima actividad probatoria o sin dar al sancionado oportunidad para su defensa ¿Lo ha conseguido?

2º. Hemos dicho que la actividad probatoria del mando debe realizarse “con todas las garantías procesales”.
La Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, ha recordado continuamente que el Tribunal Constitucional desde su sentencia 11/1981, de 14 de febrero, ha venido señalando que las garantías procesales constitucionalizadas en el artículo 24.2 de la CE son de aplicación al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la CE.
Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 272/06, de 25 de septiembre, con cita de su Sentencia 14/1999, recuerda que, partiendo del inicial reproche a la imposición de sanciones de plano, esto es, sin observar procedimiento alguno, se ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio elenco de garantías del artículo 24 CE, citando, sin ánimo de exhaustividad, “el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada, trasladable al ámbito del procedimiento sancionador con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad esencial de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; y, en fin, el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, del que se deriva que la denegación inmotivada de medios de prueba puede vulnerar el artículo 24.2 CE si resulta decisiva en términos de defensa".
Por éste motivo el artículo 46 de la LRDFAS, ya hemos dicho que establece la obligatoriedad de informar al sancionado a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia; en el trámite de audiencia, a que podrá instar la práctica de pruebas, alegar y presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes, así como de que podrá contar con el asesoramiento y la asistencia de letrado (o de un militar de su confianza).
3º. En consecuencia, debe existir en todo procedimiento disciplinario un mínimo de actividad probatoria sobre los hechos narrados en el parte o en la comunicación verbal puesta de manifiesto al mando militar competente para sancionar, y además practicada con todas las garantías para que sea de cargo.
 Sobre qué debe entenderse por “prueba mínima”, el Tribunal Constitucional más que desarrollar un concepto, se limita caso por caso a determinar si ha existido o no dicha actividad.
El Tribunal Constitucional se refiere a la carencia absoluta de pruebas de carácter incriminatorio en su Sentencia de 23 de Septiembre de 1.987. Más en concreto, la Sentencia138/92 de dicho Alto Tribunal dice que la segunda de las características indicadas anteriormente ofrece un doble aspecto cuantitativo y cualitativo, y puede sintetizarse en la necesidad de que se haya producido una mínima actividad probatoria, pero suficiente.
Lo mismo hacen las Salas de lo Penal y de lo Militar del Tribunal Supremo. Dicen estas que no se desvirtúa la misma cuando hay una “penuria probatoria”, sino una total ausencia de pruebas, inexistencia del mínimo de actividades probatorias exigibles o total vacío probatorio, desertización probatoria (STS Sala II de 14 de Junio de 1.985) o, simplemente, vacío probatorio (STS Sala II de 25 de Marzo de 1.985). En la Sentencia de 5 de Febrero de 1.990, la Sala II dijo que “una condena no puede basarse en meras conjeturas o suposiciones sin ese mínimo sustrato probatorio sobre el que apoyarse".
En resumidas cuentas que el mando verifique, pruebe, realice, aunque sea mínimamente, una actividad probatoria de cargo. Que no sancione sin prueba alguna, sin realizar la más mínima actividad de verificación a la que está obligado.

4º. Apreciada la existencia de pruebas, se ha de dar un paso más y constatar que la misma es de “cargo”.
En efecto, el Tribunal Constitucional exige, además, para descartar la presunción de inocencia, que de la prueba practicada se deduzca objetivamente la culpabilidad del encartado.
No es suficiente, pues, la existencia de pruebas sino que, además, ha de tenerse en cuenta el contenido objetivo de las mismas a fin de precisar su carácter inculpatorio. Este enfoque de la presunción de inocencia ha sido profusamente examinado por el Tribunal Constitucional, entre otras, en su sentencia no 101/85 , que distingue entre la existencia de actividad probatoria y el carácter inculpatorio del acervo probatorio.
En el mismo sentido, la STC 159/87 , declara que “para destruir la presunción de inocencia, no solo han de existir pruebas sino que estas han de tener un contenido incriminatorio. La inexistencia de este, determina la ineptitud para servir de fundamento a la condena”.
Es decir, en nuestro procedimiento por falta leve que existan pruebas obtenidas con todas las garantías y que estas demuestren objetivamente la culpabilidad del autor de la infracción, no otras cosas o hechos que resulten indiferentes a la actividad desplegada por el infractor.

5º. Además, antes de sancionar, no solo hemos de comprobar la existencia de una prueba de cargo que sea suficiente y válidamente obtenida sino que, además, hemos de valorar la prueba practicada de forma acorde con la lógica y las reglas de la experiencia no, por el contrario, de forma irrazonada o abiertamente absurda (STS, Sala 5ª, de 15 noviembre de 2004, seguida por otras muchas).
Esta actividad previa a la imposición de cualquier sanción, puede ser sometida a revisión en vía del recurso disciplinario ante el mando militar superior al que impuso la sanción o contencioso disciplinario, en la vía judicial militar, correspondiente.
Es decir un mando llamado a resolver un recurso y ante la alegación de vulneración de la presunción de inocencia, deberá indagar no sólo si ha existido aquella mínima actividad probatoria; sino que, en caso afirmativo, si la prueba se ha practicado con todas las garantías, si es de cargo, y también si el proceso intelectual seguido por el mando que sancionó al valorar aquella prueba ha sido racional.
Viene obligado a todo ello por el artículo 71.2 de la LRDFAS, que le impone la obligación, al resolver el recurso disciplinario, de comprobar si se ha respetado el procedimiento establecido, siendo una parte fundamental de éste el derecho a la presunción de inocencia del sancionado, en todas las manifestaciones del mismo y que estamos comentando.
Si la conclusión es negativa en cualquiera de los postulados anteriores, deberá admitir el recurso y declarar nula la sanción impuesta por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

. La carga de la prueba (el onus probandi) recae sobre el mando sancionador, tanto de la comisión de la falta como de la participación del sancionado, sin que a este pueda exigírsele una “probativo diabólica” de los hechos negativos (por todas, STC 45/1997, de 11 de marzo).
Como ya pusimos de manifiesto en una entrada anterior, sobre el parte como elemento probatorio, la percepción directa por los superiores jerárquicos de hechos sancionables realizados por quienes les están subordinados, puede constituir valida prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia, con todos los condicionantes allí expuestos.
La prueba diabólica o prueba inquisitorial, es una expresión del ámbito del Derecho que describe la práctica de exigir una prueba imposible. En una probatio diabolica el interpelado deberá, por ejemplo, demostrar que algo no ha ocurrido, la inexistencia de algo, o su propia inocencia en un proceso judicial o procedimiento disciplinario, en nuestro caso, cuando lo correcto según el Derecho moderno es que la “carga de la prueba” corresponde a quien ha de probar la existencia de algo, o probar la culpabilidad.

Reflexión final.

La LRDFAS sigue decantándose por la preferente “oralidad” del procedimiento por falta leve.
A mi juicio, como ya expuse en otro post de éste blog, en la práctica, esta oralidad se verá superada por su necesaria plasmación escrita, en semejanza al procedimiento previsto en la Ley disciplinaria de la Guardia Civil. Los trámites y notificaciones que afectan a derechos fundamentales, como la información de derechos, el trámite de audiencia y la verificación de los hechos, con la práctica de las diligencias de prueba de los hechos objeto de sanción, es preferible hacerlas por escrito, pues así estarán claramente documentadas y serán prueba irrefutable de haberse realizado.

No en todas las ocasiones, yo diría que casi nunca, pues depende de la naturaleza de la falta y el bien jurídico que vulnere, los hechos constitutivos de infracción leve, requieren una respuesta inmediata para mantener la disciplina y, recordémoslo, el plazo de prescripción de las faltas leves es de dos meses desde que se hubiesen cometido.  Si es necesario, la ley articula el arresto cautelar y la suspensión de funciones por un máximo de cuarenta y ocho horas (art. 31 LRDFAS), para estos casos.
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