La posible reforma del #CodigoPenalMilitar.

Estaba sumido en el profundo sopor canicular cuando el excelente letrado Jesús Manuel González Acuña (@IusBelli) subía en twitter, el 26 de julio, un link a la web “h50”, “digital policial”.

 Esta revista decía que ya en el Pleno del Consejo de la Guardia Civil que tuvo lugar en la Dirección General, con María Gámez al frente y los representantes del Cuerpo, con una duración de seis horas y media, se comunicó a las Asociaciones de la Guardia Civil la posibilidad de reforma del Código Penal Militar (CPM) de 2015. 

El Ministro del Interior dijo que está en estudio la reforma del CPM. No se comprometió a nada, pero si a introducir cambios y estableció como plazo “a finales este año”. 

No sabía que el Ministro del Interior tuviera en la agenda la hipotética reforma del CPM cuando nos acercamos al final de legislatura, a la que le queda poco más de un año y medio (si no hay adelanto electoral). 

Ya es hora que el Ministro del Interior tenga en estudio la reforma de aquel texto legal, que supone el aforamiento de unos ochenta mil hombres y mujeres a la competencia penal y contencioso disciplinaria militar  de la Jurisdicción Militar y que ha supuesto a lo largo de los últimos años un goteo continuo de condenas e ingresos en prisión de guardias civiles por delitos militares, que –a lo sumo- deberían tener sólo una respuesta disciplinaria, no penal. La ministra de Defensa, de momento, que yo sepa, no ha dicho ni media palabra.

La reforma, caso de producirse, que a mí me parece inaplazable, debería girar en torno a los aspectos siguientes:

 

1º. La Guardia Civil.

En los primeros posts de La Toga Castrense escribí sobre el debate doctrinal del concepto constitucional del ámbito estrictamente castrense (art.117.5 CE) y sobre la aplicación del CPM a los miembros de la Guardia Civil, asunto éste último que se convirtió en el más controvertido en la opinión pública durante la tramitación parlamentaria de aquel texto legal de 2015.

No repetiré la entrada titulada “La reforma del CPM y la Guardia Civil” donde desmenucé la compleja elaboración del proyecto de Ley de CPM remitido al Congreso y la interpretación jurisprudencial, Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, sobre la reforma introducida en 2007 por el gobierno socialista en el anterior CPM a través de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil que fue determinante en la redacción definitiva del artículo 1º, apartados 4 y 5, del vigente CPM de 2015. 

Sobre aquella interpretación jurisprudencial, Mariano Casado, en un artículo publicado en el diario “El País” el 4 de febrero de 2015, afirmaba que “quienes conocimos los trabajos parlamentarios y negociaciones que se llevaron a cabo a finales de 2006 y principios de 2007 sabemos que la intención inequívoca dada a la redacción al artículo 7 bis del CPM de 1985 ( introducido por la Disposición Adicional 4ª de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil) no era otra que la no aplicación del mismo a los guardias civiles fuera de los supuestos de tiempo de guerra, durante la vigencia del estado de sitio, el cumplimiento de misiones de carácter militar o cuanto estuviesen integrados en unidades militares. Sin embargo, y obviando esta realidad plasmada en los diarios de sesiones del Congreso de los Diputados y del Senado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretó el precepto de tal manera que es prácticamente imposible conocer en qué situaciones no se aplicaría la citada ley penal”. 

Y tenía razón. Incluso el Fiscal Togado, Fiscal de la Sala 5ª de lo Militar del Tribunal Supremo, remitió una instrucción a todas las Fiscalías territoriales, en la línea apuntada por Mariano Casado, y los Tribunales Militares Territoriales comenzaron a dictar resoluciones en el sentido apuntado por Mariano Casado hasta la primera de las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, de 16 de abril de 2009, con unos componentes en aquel entonces de mayoría conservadora, con la que arrancó su doctrina corroborada por otras que vinieron después. 

En síntesis esta jurisprudencia estableció que el legislador no había determinado que los componentes de la Guardia Civil hubieran perdido su condición de militares y por tanto que les fuera inaplicable el CPM. Por ello, aquellas conductas con repercusión penal militar ajenas al marco policial, a funciones policiales, quedaban insertas en el CPM. 

A mi juicio, si caminamos hacia una reforma del CPM, en el asunto de la inclusión o no dentro del mismo de los guardias civiles, debería apuntar a la interpretación originaria de aquella reforma del artículo 7 bis del antiguo CPM por la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Sería tan simple como derogar el apartado 5º del artículo 1º del vigente CPM y convertir el 6º en el 5º. El apartado 4º diría de forma inequívoca que:

“4. El presente Código se aplicará a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil y a los alumnos pertenecientes a la enseñanza de formación de dicho cuerpo en los siguientes supuestos: 

a)  En tiempo de conflicto armado. 


b)  Durante la vigencia del estado de sitio. 


c)  En el cumplimiento de las misiones de carácter militar que se les encomienden. 


d)  Mientras se encuentren integrados en Unidades de las Fuerzas Armadas.”. 

 

2º. Los delitos militares impropios. 

Por la indeterminación del ámbito estrictamente castrense del artículo 117 de la Constitución el gobierno del Partido Popular, con el voto favorable del Grupo Socialista, ampliaron en el CPM de 2015 la competencia de la justicia militar. 

Usaron la técnica legislativa de la tipificación como delitos militares de hechos y conductas previstos en el Código Penal Común y que habían sido enjuiciadas hasta aquel momento por la Jurisdicción Ordinaria, pese a que fueran protagonizadas por militares o guardias civiles (tesis que se demuestra con la mera lectura de algunos de los apartados de la Exposición de Motivos del CPM de 2015).

Los legisladores de entonces (mayoría parlamentaria del Partido Popular) trajeron al CPM delitos del Código Penal Común, hasta ese momento vedados a la competencia de la Jurisdicción Militar, o los tipificaron como “militares” al cometerse por personal militar y/o en lugar militar, mediante la remisión a los artículos correspondientes del Código Penal Común donde están regulados, con un cierto tufo añejo, viejuno, del Código de Justicia Militar de 1945. 

Al integrarse todos ellos en el CPM los convirtieron en delitos “militares”, pues –según la tesis doctrinal de algunos- afectaban al servicio, eficacia y organización de Fuerzas Armadas y Guardia Civil, amén de cometerse alguno de ellos en lugar militar y por personal aforado a la jurisdicción castrense (la doctrina los ha denominado siempre delitos militares impropios).

Si bien el proyecto del gobierno del Partido Popular fue mutilado, en una pequeña parte, al extraerse del mismo los delitos de daños y falsedad documental, están regulados en el  CPM vigente los actos de agresión o abusos sexuales y otros atentados contra la libertad o indemnidad sexual (artículo 47); o el acoso sexual y profesional de un superior con relación a su subordinado (artículo 48); o el trato degradante, maltrato de obra o atentado contra la libertad sexual entre militares de igual rango perpetrados en lugares afectos a las FAS o a la Guardia Civil (artículos 49 y 50); los atentados contra la libertad sexual de un militar a su superior (artículo 42); o el tráfico de droga cometido por un militar en lugar militar (artículo 76), todos ellos delitos comunes traídos del Código Penal. 

Este último precepto, introduce como delito militar aquellas figuras de los delitos comunes contra la salud pública, previstos en los artículos 368 a 371 del Código Penal Común, cuando sean cometidas  por militares en instalaciones afectas a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil, buques de guerra, buques de la Guardia Civil, aeronaves militares, campamentos o durante ejercicios u operaciones.

 Esta técnica de la remisión a delitos del Código Penal Común, para convertirlos en militares, se reproduce en diversos preceptos del CPM de 2015 que, para no aburriros, los cito: (arts. 9.2, 26, 27, 35, 73, y 76). 

Otro ejemplo más de lo que digo es que la Disposición Final 1ª del CPM de 2015, añadió un nuevo apartado 1 bis al artículo 12 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, por medio del cual esta jurisdicción sería la competente para conocer de los delitos contra la administración de justicia, “cometidos en relación con los delitos y procedimientos militares o respecto a los órganos judiciales militares y establecimientos penitenciarios militares”; es decir, convirtió en delito militar las figuras de delito común mencionadas y atribuyó su competencia a la Jurisdicción Militar.

Lo más curioso del caso, o penoso, según se mire, es que alguien  podría pensar que algún suceso de entidad en relación con el quebranto de la disciplina, la jerarquía o la obediencia, se hubiera producido en aquel entonces en el seno de las Fuerzas Armadas españolas o de la Guardia Civil, para que el legislador con mayoría de la derecha (partido popular) hubiese aprobado un texto de CPM que lindaba con peligro los límites de la Constitución (art. 117.5, y ámbito estrictamente castrense).

 Pelillos a la mar: no había pasado nada de esa relevancia y a casi nadie interesaba en la sociedad española aquel debate sobre la competencia de la Jurisdicción Militar que languidecía desde hacía muchos años.  

El apartado I de la exposición de motivos del CPM, expresa cuales fueron los motivos del ejecutivo para plantear y presentar un nuevo CPM, muy distinto al hasta de 1985, evidentemente desfasado y necesitado de una actualización. Pero, como ya hemos expresado, la finalidad fundamental de la reforma, además del asunto de la Guardia Civil fue la ampliación del marco competencial de la Jurisdicción castrense, para apuntalar a esta y asegurar algunos procedimientos judiciales y justificar así su existencia. 

Según mi experiencia personal, la competencia penal de la Jurisdicción militar, sobre todo en los Tribunales Militares Territoriales, desde la desaparición del servicio militar obligatorio, había sufrido un paulatino descenso en el número de procedimientos judiciales tramitados ante la misma, imputable a la continua reducción de las propias plantillas de las Fuerzas Armadas y a algunas de las consecuencias de la “profesionalización”, entre otras, la de  una mejor  selección del personal de tropa que ingresa en las Fuerzas Armadas, con un incremento del nivel educacional y cultural de nuestros soldados que repercute en un menor número de delitos, por la interiorización del cumplimiento de los deberes profesionales y la disciplina asumida por el propio convencimiento profesional.

Esta suma de factores, dio como resultado un claro declive estadístico en el número de procedimientos iniciados, sentencias dictadas, etc., de la Jurisdicción castrense.

La competencia contencioso disciplinaria, nunca ha sido especialmente relevante –salvo para el Tribunal Militar Central- por el escaso número de recursos, por la imposibilidad inicial de impugnar en la vía ordinaria las sanciones por falta leve, el desconocimiento que sobre esta materia tiene el personal militar en general y la escasa implantación de las asociaciones profesionales en las Fuerzas Armadas a diferencia de la Guardia Civil cuyos componentes son, en un alto porcentaje, los demandantes habituales.

Por estas u otras razones, lo cierto es que si se quería mantener la Jurisdicción militar, en su configuración actual, era preciso ensanchar su competencia penal, pues de lo contrario dejaría de tener razón de ser por el escaso número de asuntos que tramitaba.

En definitiva, el futuro CPM debería tipificar sólo los delitos estrictamente militares y, en consecuencia, debería extraer de su seno aquellos delitos militares impropios tipificados de forma expresa o por remisión al Código Penal Común en el CPM de 2015.

 

3º. Qué hacer con la Jurisdicción Militar.

Si esto se hiciera así, sacar a la Guardia Civil  y tipificar sólo los delitos militares propios, a renglón seguido la pregunta sería qué hacer con una Jurisdicción Militar inane, casi sin competencia penal y disciplinaria, pues esta última debería ser ejercida por los Jueces y Tribunales ordinarios de lo contencioso Administrativo. 

Esto nos llevaría a la reforma integral de la Ley Orgánica de Organización y Competencia de la Jurisdicción Militar y de la Ley Orgánica del Poder Judicial que podría realizarse en el nuevo CPM, que tiene rango de Ley Orgánica, en una disposición Adicional.

 

Si la reforma parte del Ministerio del Interior, sólo se quedará en el asunto de la Guardia Civil. Lo ideal sería plantearse, de forma definitiva, cual sea el futuro de la Jurisdicción Militar, si es que tiene alguno, con el mayor consenso posible aunque esta palabra –consenso- suene bastante utópica en el estado actual de las relaciones políticas e institucionales.

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¿Delito o falta disciplinaria? La mínima intervención penal.

No son infrecuentes casos como el que paso a comentar. 

El 26 de noviembre pasado el diario digital “El Español” publicaba un titular en el que llamaba la atención que “un guardia civil afronta 20 meses de prisión tras discutir con su cabo por no llevar el coche a la ITV”, en una vista oral que se celebrará en el Tribunal Militar de la Coruña los próximos días.

También dice que la acción penal la impulsó el mando de la Benemérita, pues los hechos habían sido calificados, inicialmente, como falta disciplinaria y no como delito, pero finalmente fueron elevados a categoría de delito militar. Reseña un caso  visto por la sala de lo militar del Tribunal Supremo, que condenó por insulto a superior al decirle “inepto, inútil de mierda”.

La noticia sugiere varios comentarios, pero me gustaría centrarme en algo que no ha sido objeto de debate en éste blog: cómo interactúan, cómo se relacionan, los tipos delictivos del código penal militar, pertenecientes al  llamado genéricamente “derecho penal militar” y las faltas disciplinarias tipificadas en los regímenes disciplinarios de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, pertenecientes al “régimen disciplinario”, para concluir con el llamado “principio de mínima intervención penal”.

 

Es curioso que para los tratadistas de la época, autores en gran medida del código penal militar de 1985, que sustituyó al hasta entonces vigente código de justicia militar de 1945, uno de los grandes avances del primero con respecto al segundo fue la absoluta separación entre la materia penal sustantiva, los delitos comprendidos en el código penal militar, cuyo conocimiento y enjuiciamiento se reservaba a los órganos judiciales militares y el régimen disciplinario de Fuerzas Armadas y Guardia Civil competencia, en exclusiva, del mando militar y de la Guardia Civil. 

La promulgación separada de leyes penales, procesales y orgánicas de Tribunales acabó con el sistema de “código vademécum” del código de justicia militar de 1945. 

Pero más importante aún fue radiar de las leyes penales militares, del nuevo código penal militar de 1985, toda la materia disciplinaria por carecer de naturaleza delictiva y no caer dentro del campo jurisdiccional de los Tribunales Militares. Esta materia tuvo su lugar adecuado en una nueva Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas promulgada separadamente al Código Penal Militar, aunque con una entrada en vigor simultánea (el 1 de junio de 1986) que tantos quebraderos de cabeza dio al mando militar y de la guardia civil de la época acostumbrados al palo y tente tieso del anterior régimen.

A éste respecto me interesa destacar la opinión del general consejero togado Francisco Jiménez y Jiménez, presidente de la comisión de expertos que elaboró el proyecto de ley de código penal militar, en “Introducción al Derecho Penal Militar” (Ariel 1987), que eran conscientes de que para la distinción del ilícito penal y del disciplinario, no había notas internas diferenciales, debiendo desde luego despenalizarse las infracciones en las que la desvalorización ética es mínima y atenerse para la ubicación de delitos o faltas en uno u otro campo a criterios de mayor o menor gravedad de los mismos o a las necesidades de una pronta represión, prevaleciendo un criterio formal que dejaba exclusivamente los delitos dentro del derecho penal militar, excluyendo las faltas militares que iban a parar al derecho disciplinario castrense. 

Lo cierto es que esta técnica legislativa quebró los límites de los campos penal y disciplinario a través de despenalizaciones, es decir delitos que pasaron a ser faltas disciplinarias, o su contrario al ofrecer cambios de naturaleza de falta disciplinaria a delito.

Todo ello demostró, desde el principio, que la pretendida separación de lo penal y lo disciplinario era una quimera de imposible cumplimiento, pero con la agravante de que a los Tribunales Militares les estaba vedado absolver por delito y condenar por falta disciplinaria, disfunción que -aún hoy- provoca que, en estos casos, los Tribunales Militares remitan a los mandos militares competentes copia testimoniada de la sentencia absolutoria, una vez firme, para el inicio, siempre que lo tengan por conveniente y la falta no estuviera prescrita, del correspondiente procedimiento disciplinario.

La Jurisprudencia (sala de lo militar, de lo penal y de lo contencioso administrativo)  ha sentado unas reglas que indican el derecho aplicable a las faltas disciplinarias y que, en lo sustancial, son las siguientes:

1ª. El régimen jurídico de las faltas disciplinarias es en parte común al de los delitos y en parte propio de ellas mismas.

2ª. Hay una zona común a delitos y faltas establecida por la Constitución (sobre todo en los arts. 24 y 25) y por la legislación ordinaria. Pero, sobre todo, hay que tener en cuenta lo que ha añadido la Jurisprudencia, que es muchísimo más de lo que tienen establecido expresamente las normas jurídicas (tanto la Constitución como las Leyes Orgánicas reguladoras de los regímenes disciplinarios de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil).

3ª. Que existe una preeminencia de las decisiones y procedimientos del derecho penal militar sobre el disciplinario (como la regla del non bis in ídem) o en la aplicación supletoria de sus principios, criterios y definiciones al ámbito disciplinario. Es verdad que la Jurisprudencia trasvasa la aplicación de estos principios con “atenuado rigor” , “mayor flexibilidad”, o “con matices”, debido a las dificultades inherentes a la diversa estructura de ambos ordenamientos jurídicos sin que se dé una traslación automática de criterios y principios del ámbito penal al disciplinario. 

4º. Que la potestad disciplinaria castrense está subordinada a la jurisdicción militar y a la de la sala de lo militar del Tribunal Supremo, como jurisdicción ordinaria, por la sencilla razón de que todas las actuaciones administrativo-disciplinarias, las relacionadas con el ejercicio de la potestad sancionadora del mando militar, están sometidas al control de aquellos Tribunales (que tienen una doble naturaleza penal y disciplinaria).

Cabría decir, como conclusión, que hoy ya no se discute ni tiene importancia la cuestión de si existen diferencias entre los campos penal y disciplinario castrenses; lo que importa es el alcance de las mismas, que es lo que está por determinar. 

 

En realidad la línea divisoria entre el derecho penal militar y el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil descansa más en criterios meramente cuantitativos(la extensión de las penas y las sanciones y la gravedad de la conducta para diferenciar algunas faltas de los delitos) y viene marcada por criterios de política criminal y de consideraciones de técnica legislativa, como las expuestas. 

Y esto nos puede llevar a la creencia, que el derecho disciplinario militar es un derecho penal militar de segunda categoría y que no es posible diferenciar ambos regímenes con un cierto rigor científico, pues ambos estarían incluidos en un mismo magma jurídico que podríamos llamar “derecho sancionador castrense”. 

 

Y aquí volveremos a nuestro guardia civil del principio de este post.

Su conducta será enjuiciada por un Tribunal Militar bajo la acusación de delito militar de insulto a superior, no de falta disciplinaria.

Se ha dicho en muchas ocasiones que la aplicación del derecho penal ha de ser “la ultima ratio”, al poder ser enjuiciada esa misma conducta como integrante de falta disciplinaria (desvalorizando la gravedad de la conducta).

Pero el principio de “intervención mínima del derecho penal”, como ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia, de las salas 2ª y 5ª del Tribunal Supremo, es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador sin que pueda invalidar una interpretación ajustada al principio de legalidad. 

Es decir, su contenido no puede ir más allá ni puede rebasar el principio de legalidad. Por lo tanto, del principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretación más favorable a la libertad (indubio pro libertate) y reducir la intervención del derecho penal al mínimo indispensable para el control social, en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. 

Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad.

De esta forma nuestro guardia civil será enjuiciado por la presunta comisión de un delito de insulto a superior, en su modalidad de proferir calumnias o injurias graves, y los magistrados militares del Tribunal Militar Territorial 4º deberán tener por acreditados unos hechos que prueben todos los elementos del tipo penal del artículo 43 del código penal militar vigente; si no concurriesen los mismos deberán absolver no por la aplicación del principio de “mínima intervención penal", sino por la aplicación del de legalidad al no existir delito alguno. 

Eso sí, si entendieran que los hechos fuesen integrantes de falta disciplinaria (grave de los números 5 y 6 del artículo 8 o leve del número 1 del artículo 9 todos de la Ley disciplinaria de la Guardia Civil), únicamente podrían ponerlo en conocimiento de los mandos de la Guardia Civil para su conocimiento, una vez firme la sentencia.

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