Las parejas de la Guardia Civil.

Me parece de interés para los compañeros de la Guardia Civil, detenernos en el voto particular concurrente formulado a la sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 22 de marzo del año en curso, objeto de nuestra entrada anterior, de los magistrados D. Javier Juliani Hernán y D. Benito Gálvez Acosta.

Estos magistrados, si bien comparten la decisión de la sala de desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida, matizan alguna de las consideraciones hechas en la sentencia para estimar el recurso y, para mí, el interés del voto radica en el estudio de la jurisprudencia de la sala sobre la compleja relación entre los componentes de las parejas de la Guardia Civil, en lo que atañe a obediencia y subordinación entre los mismos.

Debo recordar que en dicha sentencia la sanción, de reprensión, fue impuesta por el general jefe de la Agrupación de Tráfico cuando un sargento del observó que el guardia sancionado y su jefe, así como otra pareja, en el mismo punto kilométrico en sentido contrario, se encontraban en el interior de sus vehículos sin haber montado ninguna señalización de control y sin estar realizando el mismo (servicio).

Tras advertir la presencia del suboficial, los cuatro guardias civiles salieron de los vehículos oficiales y comenzaron a dar el alto a los automóviles que circulaban, así como a realizar el test de alcoholemia.

La falta leve tipificada por el mando sancionador fue la “incomparecencia a prestar un servicio, la ausencia de él, la desatención o la colocación en situación de no ser localizado para prestarlo”, del artículo 9.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen disciplinario de la Guardia Civil.

El recurso de casación fue interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia estimatoria del Tribunal Militar Central que revocó la sanción impuesta, fundado en la apreciación de “obediencia debida” del guardia auxiliar hacia su jefe de pareja.

Como he dicho, el voto recoge la doctrina que desde los años noventa del pasado siglo ha venido manteniendo la sala sobre la responsabilidad que cabe atribuir en una pareja de la Guardia Civil al jefe de la misma y al componente que presta con él el servicio de que se trate, esto es, al auxiliar de pareja. 

El Jefe de Pareja, como superior funcional del auxiliar.

La sentencia de 3 de mayo de 2000 recordaba la reiteración del parecer de la Sala (con cita de las sentencias de 9.05.1990; 6.06.1991; 22.11.1992; 11.06.1993; 11.11.1995; 13.02 y 24.10 de 1996; 4.06.1998 y 15.03.1999), sobre el concepto de “superior” todo militar que ejerce mando respecto de otro, ya sea en virtud de su empleo más elevado, ya sea en atención al cargo o función que desempeña, desempeño que puede tener lugar como titular del cargo o función, o por sustitución reglamentaria de aquél a quien corresponda. 

La sentencia de 12 de diciembre de 2003 subraya que “no existe duda sobre la condición de superior durante el servicio de quién hace las funciones de Jefe de Pareja”. 

Citan textualmente el artículo 79 de las Reales Ordenanzas, “la responsabilidad para el ejercicio del mando militar no es renunciable ni compartible”, actualmente recogido en la regla décima del comportamiento del militar, incluida en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. Dicen que éste precepto se significa en la regla duodécima de comportamiento del guardia civil, del artículo 7.1 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de régimen del Personal de la Guardia Civil, al establecer que el guardia civil “no renunciará ni podrá compartir la responsabilidad en el ejercicio del mando”, advirtiéndole a continuación que “todo mando tiene el deber de exigir obediencia a sus subordinados y el derecho a que se respete su autoridad, pero no podrá ordenar actos contrarios a la Constitución, a las leyes o que constituyan delito”. 

Más adelante en el texto del voto particular afirman haber reiterado, en sentencia de 15 de julio de 2004, que el cometido de Jefe de Pareja atribuye a quien lo ejerce la condición de superior en relación al auxiliar por razón del mando que le corresponde al desarrollar esa función, como “superior funcional”, conforme a lo establecido en el artículo 12 del Código Penal Militar ( y citan las sentencias de 6.05.1991; 22.11.1992; 24.10.1994; 17.01.1995;5.11.1996; 4.06.1998;15.03.1999; 3.04.2000; 2.12.2000;10.04.2002;3.12.2003; y 31.05.2004, entre otras).

Y finalmente, en sentencias de 12 de diciembre de 2013 y 9 de diciembre de 2015 se confirma que el desempeño del cometido de Jefe de Pareja en el ámbito del Instituto Armado, atribuye a quien lo ejerce la condición de superior respecto del Auxiliar en función del mando que ocasionalmente le corresponde,según lo dispuesto en el art. 12 del Código Penal Militar ( Sentencias 09.05.1990; 06.06.1991; 22.11.1992; 11.06.1993; 26.10.1994; 11.11.1995; 04.06.1998; 15.03.1999; 03.04.2000; 02.12.2000; 10.04.2002; 03.12.2003; 15.07.2004 y 09.05.2005, entre otras), posición relativa que viene fijada por el principio de jerarquía y que resulta determinante de la responsabilidad inherente al ejercicio del mando militar ( arts. 9 y 55, párrafo segundo de las RROO para las Fuerzas Armadas aprobadas por RD 96/2009, de 6 de febrero, de aplicación al Cuerpo de la Guardia Civil según art. 2.2 de dichas RROO y RD 1437/2010, de 5 de noviembre ). 

Matizan que ello no significa que los jefes de pareja -como ya se indicaba, entre otras, en sentencia de 26 de marzo de 1999- puedan variar a su albedrío las órdenes recibidas de sus superiores, pues en el supuesto de que así sucediera sería responsable el jefe de pareja de tal variación con las consecuencias inherentes a tal conducta. Ni que, ante un flagrante incumplimiento por la pareja de las órdenes recibidas, ambos componentes de la misma no puedan ser sancionados, cuando manifiestamente se aparten de común acuerdo de la orden consignada o de lo esencial de la misión encomendada, siendo ejemplos de ello las sentencias de 29 de mayo de 2001, entre las más antiguas, y doce de febrero de 2018, entre las más recientes. 

El Jefe de pareja, responsable del incumplimiento de órdenes.

Llegados a éste punto afirman (con cita de las sentencias de 2.12.2000; 17.01.1995 y 6.11.1996) que es al Jefe de Pareja quien debe hacerse responsable del incumplimiento de las órdenes recibidas para la prestación de un determinadoservicio por una pareja de la Guardia Civil, pero no al Auxiliar, quien en base al principio de jerarquía debe cumplir lo que al efecto disponga su superior.

Esta sumisión del auxiliar de pareja a las órdenes del jefe de la misma, la justifican en el mencionado principio de jerarquía, realzado por preceptos de las ordenanzas como el artículo 32 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 28 de diciembre de 1978, que citan textualmente, a cuyo tenor “cualquiera que sea su grado acatará las órdenes de sus jefes....”, para matizar rápidamente que no nos encontremos en el supuesto, que evidentemente no concurre en el presente caso, de que la orden en cuestión “entrañe la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución....”( del art.34 de las Reales Ordenanzas ).

El Jefe de pareja ejerce mando.

El voto particular da un paso más en la argumentación y, con cita de las sentencias de 31.05.2004; 29.11.2012; 16.01.2017, dicen que quien ostenta la Jefatura de la Pareja en un acto de servicio ejerce mando, aunque carezca de empleo, porque en ese ámbito es el que dirige la actividad, adopta las decisiones y asume la consiguiente adicional responsabilidad que de tal posición se deriva. Plus de responsabilidad que se conecta inmediatamente al bien jurídico protegido, incrementándose el reproche penal por el mayor desvalor de la conducta, y eventualmente del resultado, por parte de quien resulta esperable una mayor exactitud y diligencia en la prestación del servicio.

La obediencia debida y el cumplimiento de un deber.

Con respecto a la conducta del auxiliar de pareja sobre las órdenes que pueda recibir del jefe de la misma, citan la sentencia de 31 de mayo de 1999, en la que se planteó si era o no causa de justificación de la conducta del auxiliar sancionado haber tenido que obedecer la orden del superior.

En dicha sentencia ya dijo la sala que la causa de justificación no estaba en una supuesta “obediencia debida”, que ya no tenia cabida en el entonces recién reformado Código Penal común, y por tanto en el Código penal militar, sino en el cumplimiento de un deber impuesto a un inferior (art. 20, apartado 7º, Código Penal común, aplicable al delito militar).

Y aquí es donde matizan los magistrados autores del voto concurrente, tras afirmar que no caben los mandatos jurídicos obligatorios y que cualquier infracción en obediencia debida debe reconducirse hoy a la eximente del cumplimiento de un deber, arriba mencionada,  que, como sucede ante cualquier posible confrontación entre derechos, deberes y obligaciones jurídicas, habrá de tenerse en cuenta la naturaleza y transcendencia de la orden y el deber incumplido y la posible ilicitud de aquello que el subordinado se ve compelido a cumplir. 

Afirman rotundamente que ”efectivamente, la oposición al cumplimiento de una orden únicamente se puede producir cuando la ilicitud de ésta sea manifiesta y resulte evidente su antijuridicidad”.

Afirmación que justifican en el vigente Código Penal militar, apartado 3 de su artículo 44, que solo excluye de responsabilidad criminal en el delito de desobediencia a los militares que desobedecieran “una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados”. 

Vuelven a la cita de la sentencia de 31 de mayo de 1999 para remarcar que no cabe que el inferior valore si es o no correcta o justa la orden del superior, para decidir o no su cumplimiento, sino solamente comprobar que la misma sea lícita,pues fuera del supuesto de la ilicitud, la orden siempre ha de ser acatada sin perjuicio de formular objeciones, después de cumplirla; en ello está la base del valor de la disciplina, y de permitir o autorizar al inferior un juicio de valor acerca de su legitimidad, antes de decidirse a cumplirla, pondría en peligro ese superior valor castrense.

La responsabilidad disciplinaria sólo es en éste caso del Jefe de pareja.

Concluyen diciendo que la posible responsabilidad por no haberse iniciado el servicio, correspondería exclusivamente al jefe de pareja, que no podía compartir la responsabilidad en el ejercicio del mando, al margen de lo que opinara quien entonces era su subordinado y de que éste se encontrara de acuerdo con la decisión de su Jefe. 

No era el auxiliar el llamado por su situación subordinada a decidir sobre la incidencia producida y el posible reproche disciplinario, en este caso, únicamente podría recaer sobre quien ejercía el mando de la pareja. 

Señalan, como la sentencia, las condiciones en las que se desarrollaba el servicio reconocidas por la propia autoridad disciplinaria, que podían incidir en la realización del servicio, haciendo especial hincapié entre ellas en el hecho acreditado de que los componentes de la pareja “montaron la señalización de control, pero al no funcionar el etilómetro decidieron retirar las señales”. 

Concluyen diciendo que “Y en estas circunstancias, al margen de que la actuación de la pareja pudiera ser reprochable, considero que no cabe entender que el auxiliar de pareja, ante la decisión adoptada por su jefe, debió comportarse de forma distinta a como lo hizo y mostrar su oposición, cuando no se encontraba ante una infracción manifiesta, clara y terminante, que le obligara necesariamente a no cumplirla, incurriendo con ello en una confrontación insuficientemente justificada en el desarrollo del servicio encomendado, que al jefe de pareja correspondía”. 

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Obediencia y jerarquía en las parejas de la Guardia Civil.

Hace unos días un tweet de Acuña Abogados (@acuna­­_abogados) me puso sobre la pista de una sentencia, de 22 de marzo de 2018, de la Sala 5ª de lo militar del Tribunal Supremo que no había tenido oportunidad de leer al pasarme totalmente desapercibida. 

Una vez leída y analizada, me parece de gran interés traerla hasta aquí. Trata de una resolución del pleno de la Sala, con varios votos particulares, en un asunto en el que dilucidaban, los ocho magistrados integrantes de la Sala (D. Ángel Calderón Cerezo, presidente, D. Javier Juliani Hernán, 
D. Francisco Menchén Herreros
, D. Fernando Pignatelli Meca, 
D. Benito Gálvez Acosta
, Dña. Clara Martínez de Careaga y García, 
D. Francisco Javier de Mendoza Fernández y 
D. Jacobo Barja de Quiroga López
) la legalidad de la imposición de una simple sanción de reprensión, la más leve de las previstas para las faltas leves, a un guardia civil en funciones de auxiliar de una pareja de la Benemérita. 

La sanción fue impuesta por el general jefe de la Agrupación cuando un sargento del mismo Cuerpo observó que el guardia sancionado y su jefe, así como otra pareja, en el mismo punto kilométrico en sentido contrario, se encontraban en el interior de sus vehículos sin haber montado ninguna señalización de control y sin estar realizando el mismo (servicio).

Tras advertir la presencia del suboficial, los cuatro guardias civiles salieron de los vehículos oficiales y comenzaron a dar el alto a los automóviles que circulaban, así como a realizar el test de alcoholemia.

La falta leve tipificada por el mando sancionador fue la “incomparecencia a prestar un servicio, la ausencia de él, la desatención o la colocación en situación de no ser localizado para prestarlo”, del artículo 9.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen disciplinario de la Guardia Civil.

El recurso de casación fue interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia estimatoria del Tribunal Militar Central que revocó la sanción impuesta.

Ya he dicho que llama la atención que en un asunto tan liviano, en principio de poca repercusión jurídica, por la naturaleza de la sanción impuesta, fuera resuelto por el pleno de la Sala.

Nos lo aclara, o lo intenta, al menos, el presidente de la misma D. Ángel Calderón Cerezo, en su voto particular:

 La convocatoria tenía un doble objetivo doctrinal.

 El primero, para clarificar y actualizar el concepto la “obediencia debida”, así como la extensión y límites del “deber de obediencia” a las órdenes, instrucciones, mandatos y decisiones de la superioridad en la relación jerárquica de la Guardia Civil, y, por extensión, en el más amplio ámbito castrense. 

El segundo, para resolver sobre la posible exoneración de responsabilidad disciplinaria al auxiliar de una pareja de la Guardia Civil y si esa responsabilidad debía recaer siempre sobre el jefe de la misma, aún cuando no conste, como era el caso, que hubiera emitido orden alguna sobre el servicio encomendado.

Aunque no hemos tenido acceso a la sentencia recurrida, del Tribunal Militar Central, parece que éste Tribunal estimó la demanda del guardia al considerar que simplemente había hecho lo que su jefe de pareja había decidido, como su superior y mando funcional, aplicando la causa de justificación de la llamada “obediencia debida”. 

La Abogacía del Estado, en el recurso de casación, alegó que ni siquiera se llegó a acreditar la existencia de una “orden” del superior que vinculara al subordinado, por lo que mal se podía aplicar la obediencia debida.

La sentencia que expresa la voluntad mayoritaria del pleno de la Sala, desarrolla en los tres primeros fundamentos de derecho, la inexistencia de obediencia debida, y determina el alcance de lo que se denomina “obediencia legal” y “obediencia jerárquica”, siempre referidas a mandatos que sean conformes al ordenamiento jurídico.

Discrepa de la argumentación del Tribunal Militar Central en la sentencia recurrida, y afirma estar de acuerdo con la argumentación del Abogado del Estado.

Recuerda la prohibición de los mandatos antijurídicos obligatorios, y repasa lo que ya era parte integrante de la jurisprudencia de la Sala, respecto a la desaparición de la eximente de la obediencia debida, al ser contraria a la configuración de un sistema democrático como el nuestro, en el que prima el cumplimiento de la Ley, sin que quepa ocultarse detrás de una orden para incumplir la Ley y no tener responsabilidad, sistema propio de un país autoritario.

Fija como doctrina de la Sala:

“En nuestro ordenamiento no existe un deber de obediencia debidaen el que el que obedece debe cumplir todo lo ordenado, siendo irresponsable por lo que realice. El examen de la legislación correspondiente pone de manifiesto que el sistema que se sigue es el de la obediencia legal, esto es, hay obligación de obedecer al superior en relación con toda orden que se encuentre de acuerdo con el ordenamiento jurídico y, correlativamente hay obligación de desobedecer toda orden contraria al ordenamiento jurídico”.

Es decir, el Pleno de la Sala recuerda a todos los Tribunales Militares que ya no existe la “obediencia debida” y que dejen de argüir en sus sentencias con dicho concepto jurídico penal, sino que en la actualidad la alegación debe fundarse en la “obediencia”, o desobediencia “legal”.

 Como fundamento de lo anterior cita expresamente el artículo 44.3 del actual Código Penal Militar [“no obstante, en ningún caso incurrirán en responsabilidad criminal los militares por desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados”], para añadir algo de suma importancia: que la obligación de desobedecer se extiende a cualquier orden contraria al ordenamiento jurídico, no sólo delitos, al constituir falta grave disciplinaria la desobediencia a las mismas, tanto en las FFAA como en la Guardia Civil.  

En una rotunda declaración que no recuerdo esté presente en otras resoluciones, la Sala, con cita expresa del artículo 103.1 de la Constitución, en el que aparece el principio de jerarquía enmarcado en el sometimiento pleno  a la Ley y al Derecho, dice que  “es evidente que en nuestro Estado de Derecho no cabe la aplicación del principio de jerarquía, base del deber de obediencia (jerárquica), cuando en virtud del mismo se sobrepasan los límites marcados por la ley y el Derecho”.  Y “no caben en nuestro ordenamiento jurídico -y esto afecta, desde luego, entre otros y a lo que aquí interesa a las Fuerzas Armadas y a la Guardia Civil-, mandatos antijurídicos obligatorios, entendiendo por ello cualquier mandato que vaya contra la Ley o el Derecho”. 

Para despejar el segundo de los objetivos de la convocatoria del Pleno, la sentencia, en su fundamento 3º, determina claramente que el jefe de pareja es superior del auxiliar de la misma y que no cabe duda alguna que entre ambos existe una relación jerárquica y un deber de obediencia que incumbe al auxiliar.

Para la Sala en una pareja de la Guardia Civil, el jefe, como superior,  determina cómo se cumple el servicio y el auxiliar no tiene al respecto ninguna capacidad de decisión autónoma frente a la normalidad del cumplimiento del deber.

Insiste la sentencia que no debe confundirse la obediencia debida y la obediencia jerárquica. 

En la relación entre jefe y auxiliar se da una obediencia “jerárquica”, pero no “debida”, como razón justificante de cualquier actuación en cumplimiento de una orden y, por ello, no cabe que el auxiliar de pareja pretenda ampararse en la obediencia debida cuando recibe una orden que trasgrede el ordenamiento jurídico; en ese caso, no hay duda de la responsabilidad del auxiliar de pareja al cumplir la orden antijurídica recibida. 

 El voto particular del magistrado D. Javier Juliani Hernán, pone algún reparo a esta afirmación tan rotunda de la sentencia y matiza que, a su juicio, la oposición al cumplimiento de una orden únicamente se puede producir cuando la ilicitud de ésta sea manifiesta y resulte evidente su antijuridicidad (con fundamento en el mencionado art. 44.3 del Código Penal Militar), con mención expresa de una sentencia (31 de mayo de 1999) que afirmaba que no cabía que el inferior valore si es o no correcta o justa la orden del superior, para decidir o no su cumplimiento, sino solamente debía comprobar que la misma fuese lícita, pues fuera de éste supuesto “la orden siempre ha de ser acatada sin perjuicio de formular objeciones, después de cumplirla; en ello está la base del valor de la disciplina, y de permitir o autorizar al inferior un juicio de valor acerca de su legitimidad, antes de decidirse a cumplirla, pondría en peligro ese superior valor castrense”. 

El fundamento cuarto de la sentencia, fija como razón fundamental para desestimar el recurso la apreciación del principio “in dubio pro reo”, ante el recurso del Abogado del Estado. 

La mayoría de la Sala considera que de los sucintos hechos probados no cabe extraer de modo inequívoco la consecuencia de haberse cometido la falta leve de desatención en el servicio ( art. 9.2 L.O. 12/2007 ), apoyándose para ello en el contenido de la resolución sancionadora, que reconocía que el vehículo no tenía etilómetro y tuvieron que esperar al de la pareja saliente que les advirtió de la existencia de problemas de funcionamiento en el mismo, que se presentaron una vez montada la señalización de control que tuvieron que retirar.

“No hay duda de que ante las circunstancias señaladas debe aplicarse al recurrido el principio in dubio pro reo. De manera qué a la vista de los diversos hechos ocurridos, puede afirmarse, en aplicación de dicho principio, que no cabe hablar de desatención de un servicio cuando bien pudiera ser que éste se comenzara a desarrollar dentro de las posibilidades con las que contaban”.

Claro, como pone de manifiesto el presidente de la Sala, D. Ángel Calderón Cerezo, al no compartir esta argumentación, éste principio del in dubio pro reo no había sido introducido en el debate casacional y, además, el hecho acreditado de permanecer en el interior del vehículo oficial durante el tiempo en que debió atenderse un control de alcoholemia en carretera, debe considerarse desatención del servicio encomendado, si bien la responsabilidad disciplinaria “recae en el jefe de pareja porque era éste quien ejercía el mando durante la duración del mismo, y porque en función del deber que tenía de controlar la situación, era quien debía tomar las determinaciones respecto de montar el dispositivo de control o mantenerse dentro del coche, por otras razones”. 

Para D. Ángel Calderón, una decisión de esta naturaleza procedente del mando resultaba de obligada observancia para el subordinado, al no entrañar infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, y su acatamiento se incluía en última instancia en la causa de exención (justificación) por actuar en cumplimiento del deber.

Y tiene, a mi juicio, toda la razón. La fundamentación de la sentencia del Pleno, no alude a la mencionada causa de justificación, sino a la aplicación del principio in dubio pro reo; cuando quién desobedece órdenes cuya antijuricidad, ilegalidad, sea clara y manifiesta está obrando “en cumplimiento de un deber”. Así lo demuestra la causa de exclusión de responsabilidad penal del artículo 410 del Código Penal y el artículo 44.3 del Código Penal Militar, o el artículo 7.15 de la Ley Orgánica 12/2007 del Régimen disciplinario de la Guardia Civil.

La sentencia, no acepta la integración de hechos probados solicitada por el Abogado del Estado, que pretendía que dijera que el guardia auxiliar no cumplía órdenes del Jefe de Pareja, con fundamento en las propias declaraciones que hizo en las actuaciones, pues en todas ellas decía que la actuación por la que había sido sancionado se había llevado de común acuerdo entre los dos miembros de la guardia civil, sin mencionar la existencia de una orden.

Esta denegación y su disconformidad con el fondo de la sentencia del Pleno, funda el voto particular de los magistrados D. Javier de Mendoza Fernández y D. Francisco Menchén Herreros.  

Para estos magistrados además que a su juicio cabía la integración de hechos probados, estos no recogen la existencia de orden alguna ni un cambio en el servicio, sino “que los cuatro guardias civiles integrantes de las dos patrullas, se encontraban cada una de ellos en el interior de su vehículo oficial sin haber montado ninguna señalización y sin estar realizando el servicio que debían iniciarlo a las 6 horas, hasta que advirtieron la presencia del suboficial que llegó a las 6,45, en cuyo momento comenzaron a dar el alto a los automóviles que circulaban, así como a realizar el test de alcoholemia, en definitiva, a realizar el servicio que tenían encomendado por su papeleta”. 

Es decir, según los antes mencionados magistrados discrepantes, los hechos establecen que no se estaba haciendo el servicio encomendado, ni señalaban causa alguna que justificara tal dejación, y ponían de relieve que el guardia auxiliar (como los tres restantes), conocía perfectamente los cometidos que había de realizar y era sabedor (al igual que el resto) de la evidente ilicitud de su conducta, que realizó con absoluto acuerdo con el jefe de pareja y plena consciencia de lo que su comportamiento significaba (salieron de los vehículos y comenzaron a prestarlo). 

Para ellos, no cabe hablar de obediencia jerárquica (tampoco de cumplimiento de un deber) como causa de exención de responsabilidad disciplinaria, pues “quien sabe que actúa voluntaria e ilícitamente no puede quedar amparado en su conducta por ninguna exención de responsabilidad, sin perjuicio, claro está, y no es el caso, de cuanto disponen las leyes penales y disciplinarias militares sobre el error, proporcionalidad e individualización de las sanciones”. Es decir que debió casarse la sentencia del Tribunal Militar Central, manteniendo la sanción originaria al auxiliar de pareja.

En resumidas cuentas, una sentencia que pone de manifiesto, de una parte la extraña atribución de competencias a la Sala de lo militar del Tribunal Supremo que dedica un pleno de la misma a la sanción más leve de las previstas por la Ley, una simple reprensión; y, lo que es más importante, la fragmentación de la Sala ante la resolución del recurso y la fijación de la doctrina jurisprudencial aplicable a cuestiones tan trascendentes como la obediencia jerárquica, la obediencia debida, o la causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber. A mi juicio, se ha perdido una buena oportunidad para aunar criterios, de forma unánime, sin votos particulares, que no hacen sino enmarañar el cuerpo doctrinal del Pleno de la Sala, y dictar una resolución en términos fácilmente comprensibles para el justiciable y el resto de interesados en la misma, que no son otros que todos los integrantes de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil.

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La obediencia ciega es tan peligrosa como la desobediencia

El Gran Dictador

Como recogían los medios de comunicación el día 2 de junio del año en curso, el Fiscal General del Estado manifestó en el congreso de la Unión Progresista de Fiscales (UPF), que la autonomía del Ministerio Público “se encuentra a mitad de camino entre lo que puede ser un militar que tiene, por necesidad del servicio, que obedecer ciegamente las órdenes que recibe, y un juez, que no puede recibir ninguna orden de nadie”.

Como decía Miguel González en el País de aquel día muchos fiscales se han escandalizado de que su jefe les hable de disciplina militar, pero nadie parece haber reparado en que Maza ha hecho gala de una clamorosa ignorancia de las normas básicas de un Estado democrático como el español.

No es cierto, contra lo que cree el Fiscal General del Estado, que los militares españoles deban “obedecer ciegamente las órdenes que reciben”. Este concepto es propio de las dictaduras y fue esgrimido por algunos golpistas para justificar su papel en la intentona del 23-F de 1981.

Ferrer-Dalmau

Uno de los pilares sobre los que se asentaba el Ejército del absolutismo, era la existencia de una jerarquía presidida por el Rey y engarzada en sus distintos escalones por el principio de obediencia ciega a las órdenes del superior.

Ya en los debates del proyecto constitucional de Cádiz se planteó la posibilidad de introducir algunas restricciones a ese axioma, sustituyéndolo por el principio contrario en los supuestos de atentado contra el sistema constitucional.

El peligro frente al que quería arbitrarse la medida era auténtico, aunque la medida misma de la desobediencia pudiera parecer incompatible con el principio liberal que prohibía al ejército deliberar. Principio recogido en diversos textos constitucionales franceses desde 1791, al que se refería expresamente Argüelles en los debates constitucionales:

“ Al ejército no le toca ni puede tocarle el examinar la razón de la orden que le pone en movimiento. Su obediencia lo exige por constitución. La menor deliberación acerca del objeto de su destino destruiría en sus fundamentos la institución militar. Por lo mismo, es un axioma que la fuerza armada es esencialmente obediente”.

Argüelles, en realidad, no dejaba de ver los peligros que encerraba la teoría, aunque pretendía solucionarlos con la institución de las milicias nacionales como factor de equilibrio del ejército permanente.

El problema de los límites al deber de obediencia adquirió especial relevancia en el Trienio Constitucional (1820-1823), dado que, el pronunciamiento que lo inició, el de Riego en Cabezas de San Juan, constituyó una desobediencia militar que de un modo u otro, había que explicar, justificar y legalizar.

De esta forma llegaría a incluirse en la Ley Constitutiva del Ejército de 9 de junio de 1821, la obligación del militar de no obedecer al superior que abusara de la fuerza armada para ofender al Rey, impedir las elecciones o atentar directamente contra las Cortes.

La fórmula, limitada a establecer la desobediencia en determinados supuestos, aunque ciertamente los más significativamente dirigidos contra el sistema, fue una solución de compromiso de cuya real efectividad como defensora del sistema constitucional cabe fundadamente dudar, por más que pueda parecer adecuada en el plano de los principios y también como límite a la aplicación de la eximente de obediencia debida en la exigencia de responsabilidad penal, sólo tenemos que recordar la triste historia de pronunciamientos militares durante el siglo XIX.

Salvado ese breve periodo del Trienio Liberal, habrá que esperar a 1978 para ver recogida expresa y directamente la posibilidad del militar de desobedecer las órdenes inconstitucionales (RROO para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de diciembre).

Decía Francisco Laguna Sanquirico, hace ya muchos años, que “Se habla con demasiada ligereza de la obediencia ciega, cuando en rigor sólo se puede obedecer ciegamente cuando se es un robot o se actúa como un animal. Naturalmente que la frase no se emplea con esta intención, sino que muchas veces se refiere a esa disciplina heroica que empuja a actuar por encima del instinto de conservación y del miedo, pero fuera de esos momentos de extremo peligro en los que todas las normas sobran porque son el instinto y los sentimientos más primarios los que impulsan a la acción (de ahí la diferencia entre el héroe y el hombre temerario), la realidad es que la disciplina tiene que ser consciente y responsable corno corresponde al ser humano”.

La “obediencia debida” ha sido la antítesis del viejo concepto de la “obediencia ciega”, para exigir en el inferior que obedece  ( y, por supuesto en el superior que ordena) una especial atención a que sus actos no comporten la manifiesta comisión de ilicitudes, que la última redacción legal concreta conforme a la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, de Código Penal Militar en su artículo 44.3:

“En ningún caso incurrirán en responsabilidad criminal los militares por desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados”.

Es una fórmula presente en las Reales Ordenanzas y que a mi juicio resulta un acierto su inclusión expresa en el texto legal del Código Penal Militar, como circunstancia que excluye la responsabilidad penal, pues su presencia dentro de éste cuerpo legal castrense es un recordatorio permanente para el militar profesional del límite del deber de obediencia, que constituye el más importante pilar de la disciplina y del funcionamiento de las Fuerzas Armadas.

La Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, en su artículo 6º, reglas de comportamiento, establece:

"Duodécima. Si las órdenes entrañan la ejecución de actos constitutivos de delito, en particular contra la Constitución y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, el militar no estará obligado a obedecerlas y deberá comunicarlo al mando superior inmediato de quien dio la orden por el conducto más rápido y eficaz. En todo caso asumirá la grave responsabilidad de su acción u omisión".

La fórmula se repite, bajo la sugestiva expresión limites de la obediencia en el artículo 48 del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas

A mi juicio, esta norma duodécima y las Reales Ordenanzas, deberían ser armonizadas con el artículo 44.3 del Código Penal Militar, en el sentido que la desobediencia estaría justificada, además de los casos mencionados, cuando la orden entrañe actos de ejecución contrarios a una norma con rango de Ley.

El precepto mencionado del Código Penal Militar, sigue de cerca lo previsto en el artículo 410.2 del Código Penal, con la diferencia, que en dicha norma común la desobediencia del funcionario queda justificada si la orden infringe un precepto de Ley o de cualquier otra disposición general, mientras que en la norma penal militar se exige que dicha infracción lo sea de una norma con rango de Ley.

Lo que no cabe es la posibilidad de enjuiciar en unos casos a los militares por la Jurisdicción militar por el delito de desobediencia del Código penal Militar y, en otros (cuando la desobediencia fuera al infringir la orden una disposición general) por la Jurisdicción ordinaria. La desobediencia de los militares es un delito militar y en todos los casos, a mi juicio, sería competente la militar por el delito de desobediencia del artículo 44 mencionado.

Además, la regla de la inexistencia de deber de obedecer ya no a órdenes que mandan cometer delitos, sino a órdenes que atenten a la legalidad en general, se ve apuntalada en otros muchos preceptos.

Sin ir más lejos cabe aludir a las referencias a la actuación del militar conforme al ordenamiento jurídico de la regla 5ª de comportamiento, del artículo 6 de la Ley Orgánica 9/2011, antes citada, que de forma análoga a los principios recogidos para el empleado público en la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del empleado público, señala que los militares “Ajustarán su conducta al respeto de las personas, al bien común y al Derecho internacional aplicable en los conflictos armados. La dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tienen obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos”.

Esta nueva vuelta de tuerca por la que el deber de obedecer no solo cesa en la comisión de delitos sino en cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico, se ha hecho valer a través de la interesante Sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 31 de marzo 2004, que considera que el subordinado no comete delito de desobediencia militar si desobedece una orden que contravenga cualquier norma del ordenamiento jurídico.

Por otra parte, cabe observar que el concepto de orden lícita ha sido desarrollado por numerosas sentencias de la Sala 5ª del Tribunal Supremo y que el precepto no hizo sino recoger dicha Jurisprudencia. Así lo demuestra y a esa extensa jurisprudencia se refiere la Sentencia de dicha Sala de 21 de diciembre de 2001, que dice que son "órdenes ilícitas aquellas que entrañen la ejecución de actos manifiestamente contrarios a las leyes y usos de la guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución, liberando al inferior que las recibe de la obligación del cumplimiento...".

Y como con el delito de desobediencia del artículo 410 del Código Penal común, el articulo 44 del Código Penal militar tampoco está castigando toda desobediencia a las órdenes de los superiores, sino únicamente aquella que daña o pone en peligro el bien jurídico que trata de proteger.

Teniendo en cuenta éste (la disciplina) no existe daño alguno para el principio de jerarquía cuando la desobediencia recae sobre órdenes ilícitas. Esta desobediencia no mermará las condiciones que permiten llevar a cabo las funciones constitucionales que tienen asignadas las Fuerzas Armadas, de garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional, ya que conforme al principio de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, a la Administración ( y la militar es una especie dentro de ella) no se le encomiendan misiones al margen del Derecho.

Por tanto en el ámbito militar, la orden ilícita no podrá́ nunca integrar el concepto de orden vinculante quedando rechazados también aquí los mandatos antijurídicos obligatorios. Cabrá sin embargo exculpación o justificación, según, en la obediencia a los mandatos antijurídicos a través del estado de necesidad cuando tal obediencia resulte igual o menos perturbadora para el Ordenamiento jurídico que la desobediencia, es decir, cuando el mal típico que se genera con el cumplimiento de la orden ilícita es de igual o menor gravedad que el que se evita con dicha ejecución.

Como ponía de manifiesto Miguel González, “El Fiscal General del Estado quiso recurrir a una metáfora para hacerse entender, pero él no es un poeta, sino un jurista, igual que su auditorio. Peor aún, es el jefe de los fiscales militares que aplican cada día el Código Penal Militar a los miembros de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil, incluido el delito de desobediencia”. Efectivamente, alguien debería haberle explicado que en el Ejército español hace mucho tiempo que se desterró la obediencia ciega.

La obediencia ciega, la cual presupone la completa ausencia de examen de la legalidad de la orden por parte del subordinado no tiene hoy respaldo alguno, siquiera en el campo militar.

Partiendo de la colisión de la voluntad del mando militar con la voluntad de la Ley, se da mayor significación a ésta última, haciendo ineludible conceder una facultad de examen al subordinado como fórmula para vincular en la mayor medida posible el contenido de la orden a la citada voluntad legal.

Uno de los artículos del credo legionario, relativo al espíritu de disciplina, dice:

“Cumplirá su deber, obedecerá hasta morir”.

Para evitar confusiones, entre el cumplimiento del deber, que puede llevar a la entrega de la propia vida, y la obediencia, no ciega, sino debida; convendría que éste precepto se completase con la primera regla de comportamiento del militar, consignada en el mencionado precepto de la Ley Orgánica 9/2011:

“Primera. La disposición permanente para defender a España, incluso con la entrega de la vida cuando fuera necesario, constituye su primer y más fundamental deber, que ha de tener su diaria expresión en el más exacto cumplimiento de los preceptos contenidos en la Constitución, en la Ley Orgánica de la Defensa Nacional y en esta ley”.

Me parece que hay muchas disposiciones que actualizar y adaptar.

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