Estos primeros días del mes de mayo han sido interesantes, por la profusión de noticias en los medios de comunicación sobre distintas resoluciones de la jurisdicción militar.
Así la anulación por el Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, de un auto de sobreseimiento del Tribunal Militar Territorial 5º de Santa Cruz de Tenerife, con la reapertura del sumario seguido contra un sargento que humilló y vejó a un subordinado. También la misma sala del Tribunal Supremo anuló una sentencia condenatoria, de seis meses de prisión, dictada en éste caso por el Tribunal Militar Territorial 1º de Madrid, contra un capitán del Ejército del Aire en el llamado caso “de las mudanzas”. Otro medio anunciaba la denuncia a un teniente coronel, al parecer jefe de protocolo del Cuartel General de Alta disponibilidad de Bétera (Valencia), por amenazar en redes sociales (facebook) a una mujer con “mandar a unos cuantos a violarla”. De nuevo el Tribunal Territorial 5º de Santa Cruz de Tenerife volvió a ser noticia por el sobreseimiento del sumario seguido por motivo del accidente del helicóptero, Superpuma, del Ejército del Aire, que el 28 de octubre de 2015 sufrió un accidente frente a las costa del Sahara Occidental, al tratarse de un “terrible y fatal accidente” no imputable a persona o institución alguna.
Si bien todos ellos merecen un comentario, me voy a detener algo más en la noticia del “ABCdesevilla”, escrita por @FernandoDValle, sobre el caso de la mal llamada “manada militar”, por unos sucesos ocurridos en el Acuartelamiento Aéreo de Bobadilla (Málaga) que motivaron en su día un comentario en éste blog, en el que intenté arrojar luz sobre la cuestión de la competencia entre las jurisdicciones militar y ordinaria pues, en aquel momento, ambas instruían diligencias penales por aquellos hechos. Mantuve que los hechos, al final, serían de la competencia de la militar y esta noticia lo confirma.
En el centro de documentación judicial (cendoj) he encontrado las dos resoluciones: la sentencia de 21 de febrero de 2019 y el auto de sobreseimiento de 23 de noviembre de 2018, ambas del Tribunal Militar Territorial de Sevilla, a las que se refería aquella información.
La sentencia ha absuelto a un soldado del delito de “realizar actos de abuso sexual sobre otro militar en lugar afecto a las Fuerzas Armadas”, del artículo 49 del Código Penal Militar en relación con el artículo 181.4º del Código Penal Común, del que le acusaban el Fiscal Jurídico Militar y la acusación particular ejercida por la soldado presunta víctima del mismo.
Los hechos de esta sentencia se refieren a lo ocurrido en aquel Acuartelamiento Aéreo la madrugada del día 6 de septiembre de 2017.
Son distintos de los protagonizados por la misma soldado/víctima y el mismo soldado, junto a tres más, el día 11 de diciembre del mismo año tras la celebración de la Patrona del Ejército del Aire, la Virgen de Loreto, y que son objeto del sobreseimiento definitivo mencionado.
Respecto a estos últimos, a los que se refiere casi en su totalidad la noticia publicada en ABC, recordemos que consistían en la presunta violación “grupal” de la denunciante. Como dice éste medio, el caso dio para ríos de tinta y horas de televisión. Tenía todos los aditamentos para ello cuando la sensibilidad social por el caso de la “manada” de Pamplona, entonces aún sin sentencia, estaba en su punto más álgido. Estos tienen un cuartel como escenario. “Me sentí como un cacho de carne”, declaró la militar supuestamente agredida, apostilla ABC.
Según ABC, la denunciante, que ejerce la acusación particular en ambos procedimientos judiciales, va a interponer recurso de casación contra dichas resoluciones. No sé que hará el Fiscal Jurídico Militar en el caso de la sentencia absolutoria, pues es evidente que no recurrirá en casación el sobreseimiento definitivo al haber informado favorablemente el mismo.
Una vez examinadas con detenimiento ambas resoluciones creo que el sobreseimiento está absolutamente ajustado a derecho y albergo alguna duda sobre la sentencia absolutoria.
Debo decir que no siempre es posible, ni jurídicamente aceptable, condenar exclusivamente por el relato de la víctima lo que, por cierto, se hace con excesiva frecuencia en este tipo de delitos. Pero las circunstancias que rodean cada caso, el estado en que se encontraban los autores y su propia actitud son determinantes a la hora de enjuiciar éste tipo de delitos.
Por supuesto es al Tribunal a quien corresponde valorar los hechos que juzga, pero debe hacerlo de manera coherente con los que declara probados y aplicar las normas con la sensatez y la sensibilidad que merece la dignidad de las personas que demandan Justicia, con respeto a las garantías que derivan de la Constitución y las leyes.
La apreciación de lo que realmente ocurrió, de la valoración de la conducta del procesado/s y la víctima, si existió o no resistencia, si se trató de una conducta con distintos matices, es una altísima responsabilidad que debe hacerse, porque la Ley así lo ha querido, por una Sala formada por jueces imparciales, quienes tienen disponible todo el material probatorio, las actuaciones policiales, testimonios y pruebas circunstanciales. Si no hiciesen falta pruebas ni valorarlas, bien podría ponerse la sentencia al día siguiente de la denuncia ante la propia policía.
Es realmente difícil declarar probados hechos que tienen que ser tejidos como un tapiz con hilos a partir de gestos, conductas e impresiones, actos previos y posteriores, y esa difícil labor la realizan los componentes del Tribunal Militar de Sevilla a lo largo de unas extensas y fundadas resoluciones, con la fuerza de la inmediación para realizar esa valoración a través de la cual el Tribunal forma su convicción. Quiero decir que la labor de los compañeros del Cuerpo Jurídico componentes del Tribunal merece el mayor respeto y consideración y a ninguna de las dos resoluciones se les puede reprochar que no estén fundadas y bien trabadas jurídicamente.
Ambas resoluciones evalúan de forma pormenorizada todo el bagaje probatorio y se detienen singularmente en las declaraciones de la propia víctima, conforme a la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo, para absolver y sobreseer, respectivamente.
La sentencia absolutoria.
Comenzaré con la sentencia absolutoria de 21 de febrero de 2019 de la que tengo más dudas que intentaré exponer.
El núcleo fundamental del caso de la absolución gira en torno a la existencia o no de consentimiento por parte de la víctima, como elemento determinante del tipo penal del artículo 181.4º del Código Penal, en relación con el artículo 49 del Código Penal Militar, del que era acusado el soldado absuelto por el Fiscal Jurídico Militar y la acusación particular. Y éste es, como sabéis, un debate que ha traspasado –tras las resoluciones judiciales sobre la “manada”– el mundo de lo jurídico entrando en otros terrenos más resbaladizos.
El relato de hechos probados, en su parte más sustancial, dice lo siguiente:
“Al llegar a la habitación del soldado Víctor, éste cerró la puerta con pestillo, quedando la llave puesta por fuera en la cerradura. Una vez dentro comenzaron a besarse con la luz apagada. A continuación se tumbaron en la cama del soldado Víctor, quedando la soldado Sonsoles tumbada boca arriba y el soldado Víctor frente a ella de rodillas con las piernas de la soldado Sonsoles colocadas sobre sus hombros. Se desnudaron, el soldado Víctor completamente y la soldado Sonsoles de cintura hacía abajo. El soldado Víctor introdujo su dedo en la vagina de la soldado Sonsoles y mantuvieron relaciones, penetrando el soldado Víctor vía anal a la soldado Sonsoles eyaculando dentro, sin usar preservativo, mientras que la soldado le tocaba sin hablar y sin hacer ruidos.
Cuando llegó la Cabo le pregunta que había pasado, respondiéndole la soldado Sonsoles que el soldado Víctor había intentado mantener relaciones sexuales pero que no había podido porque ella tenía el período, que la situación había sido desagradable, zanjando en este punto la conversación decidiendo ambas no volver a hablar de lo sucedido esa noche”.
De una lectura detenida de la sentencia deduzco que el Tribunal da por probada la versión de los hechos del soldado absuelto, para quién existió penetración anal y consentimiento de la soldado denunciante.
A mi juicio, con independencia de la credibilidad o no del testimonio de la víctima, no se valoran debidamente las declaraciones de la Cabo, superior inmediata de la denunciante y primera persona con la que mantiene una conversación tras ocurrir los hechos, lo que, a mi juicio, le da a su testimonio una gran relevancia y credibilidad, por la sinceridad y frescura de lo inmediato.
Dice la misma sentencia, al desmenuzar la declaración de la Cabo, que le dijo a esta la soldado denunciante que había intentado (el soldado) el acceso anal pero no pudo porque ella no se dejó; que se habían dado besos pero poco más porque ella estaba con el periodo y no quería hacer nada; que intentó tener relaciones por detrás (el soldado) pero no pudo; que le había resultado desagradable; no le había gustado la sensación. También le dijo a la Cabo que había llegado a la habitación “decepcionada”, pero ni “angustiada” ni “nerviosa”.
Estas declaraciones de la Cabo, que recogen la versión de los hechos de la denunciante momentos después de ocurrir los mismos, me llevan a dudar que las relaciones sexuales fueran “consentidas” como afirma la sentencia.
Creo que no consintió la penetración anal, a lo que se negó, según su propio testimonio, que no ha creído el Tribunal, al decirle al soldado “50 veces que no”. No me parece ilógico que si el comportamiento del soldado procesado no fue en ningún momento agresivo, ni intimidatorio, permaneciera la denunciante, después de estos hechos, unos diez minutos en la habitación del soldado y se tumbara en la cama de al lado a dormir.
A mi juicio, si hubo esa penetración anal, únicamente reconocida por el soldado procesado, o el intento de la misma, tuvo éste que poner a la víctima boca abajo, de espaldas, tendida en la cama, por lo resultaba del todo imposible que, a la vez, la soldado pudiera “tocarle” expresión con la que, en los hechos probados, se quiere decir que consentía todo ello. Creo que inicialmente la relación fue consentida, pero desde el instante en que el soldado absuelto intentó la penetración anal, la soldado denunciante lo rehusó repetidas veces. Ya he dicho que según la versión de la soldado le dijo “50 veces que no”, lo que no cree el Tribunal pues nadie oyó nada en unas estancias en las que se oía todo. Sin embargo en ningún pasaje de la sentencia se dice que la denunciante elevara el tono de voz al decir esa frase de forma tan insistente, para que pudiera ser percibida por otros compañeros que descansaban en otras habitaciones distantes varios metros y separadas por tabiques.Se trata de expresiones que no suelen hacerse a gritos, sino que se producen en la intimidad de un lecho compartido y que muestran el rechazo a la realización del acto sexual.
La ausencia de penetración anal, o su intento frustrado, justificaría que la actitud de la soldado al encontrarse con la Cabo fuera la de una persona tranquila, ni "nerviosa" ni "angustiada", sin que le diera impresión de haber sufrido algún tipo de agresión.
Se trató de un abuso sexual, no consentido, sin penetración anal (que lo había intentado pero que no había podido, que no se había dejado, le dijo a la Cabo), sin que tampoco pueda causar extrañeza que no contase nada hasta pasados unos tres meses, en diciembre, en el seno de la investigación de los hechos por la “violación grupal”, ni que acudiera a ningún centro médico al no haber sufrido lesión física alguna.
Esta versión de los hechos nos llevaría a calificarlos como un delito de abuso sexual del artículo 181-1º del Código Penal Común, que castiga al que “sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona” y no del nº 4 del mismo artículo que castiga el abuso sexual consistente en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, naturalmente en relación con el artículo 49 del Código Penal Militar.
¿Qué pasará en el Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, al resolver el recurso de casación?
Lo tienen las acusaciones muy difícil.
Existe una doctrina muy consolidada que tiene establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en casación los aspectos fácticos de sentencias absolutorias, con la finalidad de consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien ha resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige un proceso con todas las garantías, siendo necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales ante el Tribunal que resuelve el recurso, por lo que, desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por el Tribunal que conoce del recurso. Pues bien, dado que en el marco del recurso de casación la audiencia al absuelto no está permitida, procede el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.
La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional es que el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del nº1 del art 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El nº 2 del mismo precepto no es utilizable en estos supuestos porque esta vía impugnativa exige que los documentos invocados no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y esta valoración conjunta vulnera la prohibición de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo.
Cuando la valoración probatoria resulte absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para lograr su anulación. Pero esta solución implica la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la estimación de un motivo casacional encauzado por el art 849 2º, como motivo por infracción de ley, no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de una segunda sentencia ( art. 902, de la misma Ley ).
El auto de sobreseimiento definitivo.
En el auto de sobreseimiento de la presunta “violación grupal”, es llamativa la conclusión del Tribunal tras un análisis detenido y minucioso de las actuaciones, al afirmar, con rotundidad, que “nos encontramos ante algo más que una falta de corroboración de los indicios aportados por la denunciante, pues estos no encuentran ni siquiera un mínimo eco o reflejo, por débil que sea, ni en las numerosas pruebas periciales practicadas, que no respaldan en absoluto la versión incriminatoria, sino todo lo contrario; ni en las declaraciones testificales, lo que se une a la falta de credibilidad objetiva y falta de persistencia en la incriminación, en las diferentes declaraciones prestada por la denunciante”.
Y tiene la Sala toda la razón.
Lo dice en la fundamentación jurídica la citar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 24 de abril de 2007: el Tribunal sobresee el sumario por la inexistencia de indicios racionales de criminalidad, al evidenciarse a través de las pruebas practicadas en el sumario que no los hubo o bien, si los hubo, pruebas posteriores los desvirtuaron. Es decir, dicha causa legal exige la total ausencia de indicios que patentice la falta de cualquier interés de persecución penal del hecho justiciable.
Las pruebas son demoledoras para la acusación y se relacionan en la misma fundamentación del auto. No existió “sumisión química” alguna; es decir, que fuera expuesta la soldado denunciante al consumo de sustancias con efectos compatibles con los denunciados, pese a acreditarse el consumo de sustancias durante los seis meses anteriores a la realización de una prueba toxicológica en su cabello. El informe médico forense, emitido tras ser reconocida la Soldado, el 20 de diciembre de 2017, pocos días después de ocurridos los hechos, a efectos de determinar una posible intoxicación por barbitúricos y agresión sexual posterior, concluyó que “no se objetivan hallazgos de interés en genitales externos ni internos, ni en el resto de la superficie corporal”. La Unidad Central de Análisis Clínicos, Laboratorio de ADN, hizo constar que no se evidenciaba la presencia de semen, únicamente “restos celulares de la zona delantera de la pernera izquierda de las medias, que no coinciden con el perfil genético de ninguno de los acusados”. En relación con la ropa interior de la denunciante, el mismo laboratorio concluyó que había restos celulares de dos perfiles genéticos distintos, de la propia denunciante y de la persona con quien mantuvo relaciones sexuales en días posteriores a los hechos (otra distinta a los cuatro procesados).
Deduce la Sala de la prueba testifical, que nadie de los que pernoctaron ese día en el Acuartelamiento de Tropa escuchó o vio algo; que un Cabo la acompañó al alojamiento y le ayudó a ponerse el pijama, para posteriormente acostarla, pero tampoco vio ni escuchó nada en el trascurso de la noche.
Tras efectuarse una inspección ocular en el lugar de los hechos, estima el Tribunal que cualquier sonido que pudiese haberse producido en las habitaciones del alojamiento de Tropa, hubiese sido percibido por los que allí pernoctaron.
Y como colofón final, los integrantes del Tribunal no creen la versión de los hechos dados por la presunta víctima, por dos motivos:
1º. La declaración de la denunciante no ha observado la identidad esencial del núcleo de los hechos.
Es decir lo que denunció inicialmente, que la habían drogado sin su consentimiento, se convirtió a lo largo de más de ocho declaraciones ampliatorias en una “violación grupal” amparándose en unos supuestos “flashes” sobrevenidos, tras una sesión de hipnosis clínica a la que se sometió voluntariamente; sensaciones (flashes) subjetivos que parten de la versión transmitida por ella y que según el psicólogo que la trató no resultan fiables.
2º. La declaración carece de coherencia externa, pues no se encuentra apoyada en ningún otro dato objetivo de carácter periférico, como ya se ha expuesto anteriormente, e incluso, adolece de las contradicciones que señala el Tribunal en el auto, con todo acierto, a las que nos remitimos.
Creo que la acusación particular no lo va a tener fácil ante la Sala de lo Militar del Supremo. Deberá convencer a los magistrados del alto Tribunal que concurren los presupuestos suficientes para sustentar una “acusación razonable”. Esto se cumple con que se desprenda, con carácter indiciario, el hecho que se dice delictivo (la violación grupal) y que se den en él las condiciones para sostener de modo no ilógico ni temerario un juicio provisional de tipicidad. Es decir, lo contrario a lo que sostiene el Tribunal que mantiene que no existen ni tan siquiera “indicios de criminalidad”.
Si concurren estos presupuestos, la Sala casaría el auto de sobreseimiento, proseguiría el proceso y se llegaría a la vista oral, al juicio, en el que ya no bastaría el juicio de “probabilidad” sino la certeza para llegar a una sentencia condenatoria. Con las pruebas que figuran en las actuaciones, la fundamentación jurídica del sobreseimiento definitivo me parece muy sólida.
Para concluir quiero decir que desde algunos medios se ha mantenido que la jurisdicción militar no tiene medios, personales o materiales, para llevar este tipo de investigaciones. No tienen razón. Tienen los mismos medios que la jurisdicción ordinaria, con el valor añadido –a favor de la militar– que por el volumen mucho menor de asuntos que tramita pueden dedicar más tiempo, esfuerzo personal y trabajo a la investigación y enjuiciamiento de este tipo de asuntos. Y la excelente preparación técnico jurídica de los vocales togados de un Tribunal Militar es indiscutible.
Otra cosa es la competencia de la jurisdicción militar para este tipo de asuntos. El nuevo Código Penal Militar, aprobado en la legislatura popular con el apoyo socialista, introdujo tipos penales como el del artículo 49 que en el anterior no existían y esto condujo a la competencia de la militar este tipo de conductas por la conversión de delitos comunes, como la agresión y el abuso sexual, en delitos militares.
Deduce la Sala de la prueba testifical, que nadie de los que pernoctaron ese día en el Acuartelamiento de Tropa escuchó o vio algo; que un Cabo la acompañó al alojamiento y le ayudó a ponerse el pijama, para posteriormente acostarla, pero tampoco vio ni escuchó nada en el trascurso de la noche.
Tras efectuarse una inspección ocular en el lugar de los hechos, estima el Tribunal que cualquier sonido que pudiese haberse producido en las habitaciones del alojamiento de Tropa, hubiese sido percibido por los que allí pernoctaron.
Y como colofón final, los integrantes del Tribunal no creen la versión de los hechos dados por la presunta víctima, por dos motivos:
1º. La declaración de la denunciante no ha observado la identidad esencial del núcleo de los hechos.
Es decir lo que denunció inicialmente, que la habían drogado sin su consentimiento, se convirtió a lo largo de más de ocho declaraciones ampliatorias en una “violación grupal” amparándose en unos supuestos “flashes” sobrevenidos, tras una sesión de hipnosis clínica a la que se sometió voluntariamente; sensaciones (flashes) subjetivos que parten de la versión transmitida por ella y que según el psicólogo que la trató no resultan fiables.
2º. La declaración carece de coherencia externa, pues no se encuentra apoyada en ningún otro dato objetivo de carácter periférico, como ya se ha expuesto anteriormente, e incluso, adolece de las contradicciones que señala el Tribunal en el auto, con todo acierto, a las que nos remitimos.
Creo que la acusación particular no lo va a tener fácil ante la Sala de lo Militar del Supremo. Deberá convencer a los magistrados del alto Tribunal que concurren los presupuestos suficientes para sustentar una “acusación razonable”. Esto se cumple con que se desprenda, con carácter indiciario, el hecho que se dice delictivo (la violación grupal) y que se den en él las condiciones para sostener de modo no ilógico ni temerario un juicio provisional de tipicidad. Es decir, lo contrario a lo que sostiene el Tribunal que mantiene que no existen ni tan siquiera “indicios de criminalidad”.
Si concurren estos presupuestos, la Sala casaría el auto de sobreseimiento, proseguiría el proceso y se llegaría a la vista oral, al juicio, en el que ya no bastaría el juicio de “probabilidad” sino la certeza para llegar a una sentencia condenatoria. Con las pruebas que figuran en las actuaciones, la fundamentación jurídica del sobreseimiento definitivo me parece muy sólida.
Para concluir quiero decir que desde algunos medios se ha mantenido que la jurisdicción militar no tiene medios, personales o materiales, para llevar este tipo de investigaciones. No tienen razón. Tienen los mismos medios que la jurisdicción ordinaria, con el valor añadido –a favor de la militar– que por el volumen mucho menor de asuntos que tramita pueden dedicar más tiempo, esfuerzo personal y trabajo a la investigación y enjuiciamiento de este tipo de asuntos. Y la excelente preparación técnico jurídica de los vocales togados de un Tribunal Militar es indiscutible.
Otra cosa es la competencia de la jurisdicción militar para este tipo de asuntos. El nuevo Código Penal Militar, aprobado en la legislatura popular con el apoyo socialista, introdujo tipos penales como el del artículo 49 que en el anterior no existían y esto condujo a la competencia de la militar este tipo de conductas por la conversión de delitos comunes, como la agresión y el abuso sexual, en delitos militares.
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