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16 de diciembre de 2021

Milicia y Derecho: El Cuerpo Jurídico Militar.







Hace un mes el general auditor Fernando García-Mercadal tuvo la amabilidad de remitirme la referencia digital de un libro editado en la imprenta del Boletín Oficial del Estado, en colaboración con la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España, titulado “Milicia y Derecho”, “Origen y evolución histórica del Cuerpo Jurídico Militar”, del que es autor junto al coronel auditor Joaquín Díez del Corral y en colaboración con Joaquín Gil Honduvilla. 

El propio general, compañero de estudios de la licenciatura de derecho en la Universidad de Zaragoza y luego de destino en la Fiscalía Jurídico Militar de la extinta 5ª Región Militar en Zaragoza, me pidió una  reseña crítica del libro desde mi sensibilidad política -distinta a la suya- aunque con un mismo amor compartido por nuestra profesión que, sin duda, es lo más importante. 

Me apresuré a adquirirlo sabedor de la calidad humana y profesional de sus autores y preso de una gran curiosidad, al ser una de las escasas obras publicadas sobre el Cuerpo Jurídico. 



El libro constituye un gran esfuerzo intelectual al aglutinar y sistematizar todos los avatares históricos del Cuerpo Jurídico Militar, desde antes de su creación, con verdadera vocación enciclopédica, y aportar un interesante, novedoso, diccionario biográfico de algunos miembros del Cuerpo a lo largo de la historia (530) cuya selección obedece a los criterios de la página 27 y en el que se cumple el dicho de que son todos los que están, pero no todos los que son. 

Coincido con el prologuista del libro, el magistrado de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, antiguo miembro del Cuerpo Jurídico de la Armada, José Alberto Fernández Rodera cuando afirma que “Estamos ante un libro imprescindible, que trasciende los límites de la aproximación corporativa” y, añado yo, de lectura obligatoria para todos los compañeros del Cuerpo en especial para las nuevas generaciones de jurídico militares, así como para todos los que sientan una singular vocación por la milicia y el derecho.

 

Los autores proponen un libro “amable”, para lo cual dicen que “se ha huido deliberadamente de juicios de valor y comentarios estridentes o que pudieran resultar controvertidos” (p.28), sin que “sea propósito de esta obra juzgar la trayectoria personal y profesional de compañeros que vivieron en épocas muy distintas o sostener un pretendido derecho a la verdad, partidista y sectario, como sostienen los teóricos de la deconstrucción”, evitando “hacer juicios de valor sobre acontecimientos pasados con criterios y hábitos del momento presente” (pp. 29 y 30).

Los autores se refieren a los capítulos dedicados a los cambios normativos y estructurales en el Cuerpo durante la II República y aquellos que analizan la actuación de los integrantes del mismo durante la guerra civil, en ambos bandos, y en los duros años de la postguerra hasta el final del franquismo.

Aquí noto diferentes manos, distintas plumas, en el texto a la hora del relato de la memoria del Cuerpo Jurídico en aquellos convulsos años; una mucho más acorde con el espíritu amable de la obra y otra más proclive hacia los postulados o el relato de los vencedores en la guerra civil, sobre todo en alguna de las reseñas sobre el Cuerpo Jurídico de la Armada. 

No soy, ni mucho menos, un teórico de la deconstrucción pero la terrible represión desatada tras la guerra civil por el bando vencedor en la misma es incontestable. 

Debemos reconocerlo y decirlo con claridad: en la misma participaron los miembros del Cuerpo Jurídico Militar y de la Armada integrando los distintos Consejos de Guerra, así como en sus destinos en las Auditorias de Guerra diseminadas por todo el territorio nacional y dependientes de las Capitanías Generales.

Aunque puede rebasar las pretensiones de los autores del libro me parece una línea de investigación muy interesante para el futuro, constatar si durante la “ingente labor represora” (p.86), como la califican los autores de la obra, que comparto, desarrollada en los primeros años de la postguerra, hubo miembros de los Cuerpos Jurídicos fieles a la República que fueran depurados, condenados por la propia jurisdicción de guerra o por alguno de los Tribunales especiales (para la represión de la masonería y el comunismo y el de responsabilidades políticas).

La única mención en el texto es al general auditor de la Armada Fernando Berenguer, magistrado de la Sala de Justicia Militar del Tribunal Supremo, condenado a muerte y ejecutado (12 de mayo de 1939) por ser miembro del Tribunal que juzgó y sentenció a muerte al general Joaquín Fanjul por haberse alzado en armas en el Cuartel de la Montaña el 18 de julio de 1936. Al finalizar la guerra civil fue detenido en Barcelona, condenado a muerte por un delito de “adhesión a la rebelión militar” y fusilado (ver diccionario biográfico en el mismo libro que comentamos, p. 175).

Desconozco si hubo más casos de represión contra miembros del Cuerpo leales a la República, aunque lo más probable es así fuese, como algunos jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria de la época.

 Mónica Landero Táboas, en “Una milicia en la Justicia. La política judicial del franquismo. 1936-1945”, pp. 247-248, ha concretado el exacto alcance de la posición de la magistratura respecto de la rebelión militar del 18 de julio de 1936. Tras la tramitación de los expedientes de depuración, sólo un 6% de la carrera judicial y un 12% de la carrera fiscal fueron separados del servicio. Desconozco si estos porcentajes, o similares, serían predicables a la represión de los miembros del Cuerpo Jurídico leales a la República. 

De otra parte y volviendo la mirada a la actuación profesional de los miembros de los Cuerpos Jurídicos durante la represión en la postguerra, los autores del libro nos describen el impecable proceder de los mismos basado en las conclusiones de un estudio realizado por Miguel Platón, periodista y escritor, si bien reconocen que  es un asunto “no abordado con rigor y exhaustividad hasta el presente” (p.85). 

Y esto último debemos tenerlo muy presente y no sacar conclusiones generales de dicho informe, al que no he tenido acceso salvo las citas que del mismo realiza el libro que comentamos, al sustentarse únicamente en 22.337 expedientes procedentes de la antigua Auditoría General del Ministerio del Ejército, depositados en 2010 en el Archivo General Militar de Ávila (p.85). 

No cuantifica el número de condenas a la pena capital valoradas en dichos expedientes, ni cuantas fueron realmente ejecutadas, ni el periodo histórico que comprende el estudio. 

No me gustan los términos “asesinatos” y “otros crímenes” que emplea el texto, cuando sabemos que la mayor parte de las condenas de aquellos consejos de guerra sumarísimos fueron por los delitos de rebelión y auxilio a la rebelión militar lo que es, y soy amable, un auténtico sarcasmo.

Aquellos expedientes a los que Platón se refiere, no parecen causas judiciales,  ni procedimientos sumarísimos, y no son suficientes para llegar a tan benevolentes conclusiones con el personal del Cuerpo Jurídico de la época, si los comparamos con el inmenso océano de procedimientos sumarísimos incoados y resueltos tras la guerra civil dispersos y diseminados por todo el territorio nacional (según el propio Ministerio de Defensa, se encuentran repartidos en 21 archivos e instalaciones).

Me referiré al Tribunal del que fui Auditor Presidente durante seis años. Entre los años 2003 y 2013, el Tribunal Militar Territorial Tercero de Barcelona, el Memorial Democrático y el Archivo Nacional de Cataluña colaboraron en la  conservación, catalogación y digitalización del archivo judicial de dicho Tribunal constituyendo una serie documental de gran valor histórico e interés social. 

Esta intervención ha permitido garantizar la conservación de los originales, 111.261 procedimientos judiciales, que ahora están instalados correctamente junto a un catálogo digital de las personas procesadas y condenadas (152.817 registros informáticos en una excelente base de datos, con la digitalización de algunos procedimientos muy relevantes como el seguido contra el Presidente de la Generalitat Lluís Companys. 

Para comprender las magnitudes que proporciona la fuente documental tratada hay que señalar que el alcance de este tipo de represión, sólo en Cataluña, afectó a cerca de 78.000 personas (unos 70.470 hombres y 7.718 mujeres) de las cuales, 3.358 fueron ejecutadas tras ser condenadas a la pena capital. 

Quiero decir con todo ello que el informe de Miguel Platón por mucho que a los integrantes del Cuerpo Jurídico nos guste por la complacencia de sus conclusiones, no puede arrojar conclusiones determinantes sobre la actuación profesional de los miembros de los Cuerpos Jurídicos en la represión de la postguerra. 

En éste capítulo historicista cabrían otras líneas de investigación, de cara al futuro, como la actuación de los miembros de los Cuerpos Jurídicos, de entonces, en la instrucción de los procedimientos judiciales y en el posterior Consejo de Guerra de Oficiales Generales a los condenados por los sucesos del 23 de febrero de 1981, con una sentencia “sorprendente, (donde) la justicia había brillado por su ausencia” (Javier Fernández López, en “El Rey y otros militares”, Edit. Trotta, 1998, p. 202). Lo mismo sobre los procedimientos judiciales y Consejo de Guerra a los miembros de la Unión Militar Democrática, así como si hubo o no participación de miembros de los Cuerpos Jurídicos en dicha organización (Ernesto Vadorrey en “El cuerpo jurídico [político]militar”, en InfoLibre, 30 de agosto de 2017, habla de escasa participación y sólo menciona a Sanjuán y Ramos del Cuerpo Jurídico de la Armada).

 





Refiere la obra la creación de los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas y, por consiguiente, el nuevo Cuerpo Jurídico Militar (1988). 

Describe con maestría las luces y sombras del proceso de unificación de los tres Cuerpos Jurídicos (el Militar, la Armada y del Aire) y el escaso debate doctrinal suscitado (pp.131-132) cerrado tras la concluyente sentencia de 15 de noviembre de 1989 de la que fue ponente el magistrado Juan José González Rivas, luego presidente del Tribunal Constitucional (p.133). 

Llama la atención, pese al tiempo transcurrido, el relato nostálgico, con aire romántico, melancólico, del prologuista José Alberto Fernández Rodera sobre las bondades del sistema anterior de tres Cuerpos Jurídicos distintos y, por consiguiente, del Cuerpo Jurídico de la Armada al que perteneció durante unos años. Lo mismo cabe decir de los autores, que desconozco, del capítulo dedicado al Cuerpo Jurídico de la Armada (p.118-119) cuando afirman que “la unificación originó rechazo en una parte apreciable de los componentes del Cuerpo unificado”. Debo matizar que ese repudio público hacia el nuevo Cuerpo fue seguido por algunos pocos miembros del Cuerpo Jurídico de la Armada, luego demandantes en distintas instancias judiciales tras la unificación. Un pequeño número de oficiales, no “considerable” como dicen los autores del texto. 

Lo cierto es que después de 33 años desde la unificación, en el actual Cuerpo Jurídico Militar pocos se acuerdan ya de aquella unificación siendo, para los más jóvenes, la nostalgia descrita una reminiscencia de la procedencia corporativa de algunos compañeros, ya pocos, que permanecen en la actualidad en servicio activo. Nadie recordará, salvo los libros de historia, a los tres Cuerpos existentes antes de la unificación cuando quienes ingresamos en alguno de ellos estemos fuera de la vida profesional activa.

 

El relato de la normativa particular vigente en el Cuerpo (pp. 134-141) es meramente descriptivo y carece de análisis crítico, con ausencia de opiniones distintas al discurso oficial del Ministerio. No contiene alguna propuesta de modificación del actual estatuto jurídico de quienes están destinados en órganos judiciales militares, o desempeñen la función de asesoramiento jurídico. 

En la actualidad esta función de asesoramiento viene regulada en una Orden Ministerial y una Instrucción que si bien superan una regulación anterior dispersa y sin el rango normativo adecuado, que dejaban prácticamente sin contenido dicha función, no acaban de desvincular la misma de las estructuras de los cuarteles generales de los Ejércitos y de la Armada, así como de las unidades, centros y organismos, pues debería  buscarse el distanciamiento del del órgano activo decisor -llámese Ministro, Jefe de Estado Mayor, de Regimiento, etc - y evitar la influencia que podría ejercer tal órgano activo sobre el asesor al evacuar su informe o dictamen que, de existir, desnaturalizaría la función de este último.

Si todo esto es así en el resto de la Administración Pública ¿Porqué no seguir en el Ministerio de Defensa la senda marcada por la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de asistencia jurídica del Estado e Instituciones Públicas, que establece (art. 3º) que las Abogacías del Estado, por la singularidad de sus funciones, tendrán la consideración de servicios no integrados y que cualquiera que sea su ubicación, dependerán jerárquica y funcionalmente de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado? 

En Defensa y en las unidades de la fuerza no se sigue este criterio organizativo, pues siguiendo una secular tradición en los ejércitos el órgano de asesoramiento, la asesoría jurídica, siempre ha estado vinculada al mando respectivo dependiendo orgánicamente del mismo.

Se ha perdido una magnifica oportunidad para que las asesorías jurídicas de los cuarteles generales del ejército de Tierra, del Aire y de la Armada, así como la del Estado Mayor de la Defensa, y las llamadas secciones jurídicas dependieran, orgánica y funcionalmente, todas ellas, de la Asesoría Jurídica General del Ministerio. 

 

Estas secciones jurídicas no deberían ubicarse en la sede de la unidad militar de mayor nivel orgánico de la estructura del correspondiente ejército, cuyo mando deberá tener, al menos, el empleo de General de División o Vicealmirante, “salvo que circunstancias justificadas aconsejen su ubicación en otra distinta” (art. 10.4 de la OM). 

Esto vuelve a redundar en perjuicio de la independencia de criterio y objetividad del asesor jurídico  obligado a ejercer su función en el cuartel general de una unidad, de un mando del que no depende orgánica ni funcionalmente, pero que puede verse perturbado en el ejercicio de su función, en su independencia, por su relación personal cotidiana con los distintos mandos de esa unidad y por el funcionamiento interno de su cuartel general. 

Por si esto no fuera poco esa unidad, o el ejército al que pertenece, deberá dar asistencia y apoyo administrativo, de personal y medios materiales para el ejercicio de la función de asesoramiento, a esa sección jurídica. 

Es decir, las secciones jurídicas dependen orgánicamente de las asesorías jurídicas de los cuarteles generales de los ejércitos y del EMAD, pero todos los “gastos” corren a cargo de la unidad donde se ubican. La ubicación de las secciones jurídicas se deja al albur del lugar de despliegue de las unidades de las Fuerzas Armadas, con la consecuencia indeseable de hacerlo depender de un criterio tan volátil y cambiante como el del máximo empleo militar del mando correspondiente en el territorio de la sección jurídica correspondiente. Esto me parece un grave inconveniente. 

Pese a ello, insisto, la actual organización del asesoramiento jurídico es un avance para conseguir la máxima independencia y objetividad en el desempeño de la función consultiva, asesora, pues los asesores de las unidades de la fuerza dependen orgánicamente de los asesores jurídicos de los Cuarteles Generales. Es un paso positivo.

Es necesario mencionar el asesoramiento jurídico en  la Guardia Civil, con una extraña regulación en la disposición adicional primera de la Orden Ministerial, que blinda existencia de asesorías jurídicas servidas por miembros del Cuerpo Jurídico Militar. Pero están fuera de la estructura y organización regulados en la citada Orden y en la Instrucción, entre otros motivos porque el asesoramiento jurídico en el Ministerio del Interior es competencia de la Subsecretaría de ese departamento.

Me llama la atención que el libro no diga nada sobre los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales de 1977, ni de la participación en los últimos treinta años de miembros del Cuerpo Jurídico en las distintas misiones internacionales en las que han participado nuestras Fuerzas Armadas y que tanto han ayudado para que en la actualidad las mismas sean la institución mejor valorada por los ciudadanos.

En aquellos convenios los Estados además de comprometerse a respetar esas normas jurídicas internacionales establecen la obligación relativa a la presencia de asesores jurídicos en las fuerzas armadas, estipulada en el artículo 82 del Protocolo adicional I, que tiene como finalidad garantizar que el derecho internacional humanitario se conozca mejor y, en consecuencia, se respete más. 

Dado que la conducción de las hostilidades es cada vez más compleja, tanto en el plano jurídico como en el  técnico, los Estados que participaron en las negociaciones que culminarían con la aprobación del Protocolo adicional I consideraron oportuno que los comandantes militares dispusieran de asesores jurídicos para la aplicación y la enseñanza del derecho internacional humanitario.

Está es, para mí, la justificación última de la existencia del Cuerpo Jurídico Militar y del asesoramiento jurídico en las unidades de las Fuerzas Armadas. Por eso cuando nuestras unidades salen fuera de territorio nacional siempre les acompaña un asesor jurídico, miembro del Cuerpo Jurídico, cuestión esta regulada en el apartado 5º del artículo 8 de la Orden Ministerial sobre el asesoramiento jurídico.

 






De la jurisdicción militar hemos dicho mucho en el blog “La toga castrense”. 

Para mí es la columna vertebral del Cuerpo Jurídico, no sólo por el prestigio del ejercicio de la función jurisdiccional sino porque la plantilla del Cuerpo, en los niveles máximos del escalafón, se nutre de cargos judiciales y fiscales que, sin ellos, quedarían drásticamente reducidos (plantilla que cuenta con el blindaje -¡nada menos!- que de una Ley Orgánica: La de Organización y Competencia de la Jurisdicción Militar, al prever esta los empleos militares que deben servir los cargos judiciales y fiscales). 

Es un Cuerpo con una gran plantilla de generales, en su mayor parte en puestos de jurisdicción y fiscalía, sin comparación posible con otros Cuerpos de las Fuerzas Armadas con un menor número de generales y con un número de componentes mucho más elevado.

No nos cansaremos de repetirlo. La reforma de la jurisdicción militar es inaplazable; o, atendiendo a las propias palabras del legislador, una tarea perentoria (Vid., apartado 3º de la disposición final octava de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, que señalaba la necesidad de actualizar el Código Penal Militar y “realizar las necesarias adaptaciones de las leyes procesales militares”, y cuatro años después, tanto la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, de reforma de la LOPJ, como la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de noviembre, del Código Penal Militar (CPM), insistían en la necesidad de abordar la reforma de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar (LOCOJM), ahora fijando un término para la remisión del proyecto de ley, que no ha sido cumplido. La reforma es una obra inacabada, pues sólo se reformó la parte penal sustantiva, Código Penal Militar de 2015).

La reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del CPM, de la vetusta LOCOJM que mencionan los autores del libro (p.136), atribuyendo al órgano de gobierno del Poder Judicial la competencia para proponer no sólo el nombramiento de los miembros de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo procedentes del Cuerpo Jurídico Militar, sino también para llevar a cabo el de los titulares de los demás órganos judiciales militares, no resuelve ninguno de los problemas organizativos de esta jurisdicción que, a mi juicio, se encuentran en la propia pertenencia de quienes la ejercen a un Cuerpo Jurídico militarmente organizado, al estatuto militar de sus miembros,  en detrimento de las garantías formales que la Constitución impone para el estatuto personal de jueces y magistrados (art.117 CE).

Es decir, la LOCOJM y ahora el Reglamento del CGPJ garantizan formalmente el cumplimiento de garantías y derechos, pero la condición de militares profesionales de quienes ejercen la Jurisdicción Militar crea dudas legitimas a un sector de la doctrina sobre su estatuto personal, que es necesario despejar.

Lo cierto es que todo el desarrollo de carrera, destinos no jurisdiccionales, ascensos, evaluaciones y clasificaciones para el ascenso, derechos y obligaciones, enseñanza, y un largo etcétera, los gestiona el Ministerio de Defensa porque son militares de carrera a los que se aplica no sólo la Ley de la Carrera Militar, sino también la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

No se concibe en pleno siglo XXI una jurisdicción sometida de facto a las vicisitudes y necesidades de la relación de puestos militares del Cuerpo Jurídico Militar hecha por el Ministerio de Defensa, sin cumplir las previsiones de la Ley de Planta y Demarcación territorial de la propia jurisdicción militar que determina la existencia y dotación de los órganos judiciales castrenses.

Los miembros del Cuerpo Jurídico Militar, destinados o no en órganos judiciales castrenses siguen siendo militares de carrera integrados en un Cuerpo militarmente organizado, en cuya cúspide jerárquica está el o la titular de la Subsecretaría del Departamento y de la que dependen para el desarrollo de su carrera profesional, como militares, dentro del Ministerio de Defensa. 

Quienes hemos desempeñado la función jurisdiccional en los órganos judiciales castrenses hemos tenido que hacer abstracción o superar ciertos pecados propios de la pertenencia al mundo militar,  como la tendencia a la protección de los oficiales de más alto rango, la desconfianza ante quién denuncia, a valorar las declaraciones de testigos según su posición jerárquica, el temor a no obtener apoyos de los superiores para ascensos o cambios de destino, no contrariar al mando militar o al superior en el escalafón que debe evaluarte para un ascenso, y otras muchas situaciones, sin contar las amistades forjadas en destinos de asesoría jurídica, junto al mando militar en una relación de confianza mutua, mando al que en un destino judicial podrías juzgar. 

Estas situaciones que se dan en el cerrado y endogámico círculo castrense dudo mucho que se produzcan en el de los jueces y magistrados, lo que vierte dudas legítimas sobre el cumplimiento de la exigencia de que el Tribunal o Juez esté “subjetivamente libre de sesgos y prejuicios personales”(asunto Morris vs Reino Unido en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

Las circunstancias descritas seguirían perpetuándose aún en el hipotético caso de que el Juez militar estuviera en la situación de servicios especiales, o en otra que pudiera crearse para estos casos, o con su condición militar suspendida temporalmente, como propone Fernando Fernández Alonso, miembro del Cuerpo Jurídico, en un reciente artículo publicado en la Revista de Estudios Constitucionales nº 119, 2020, (pp. 153-183).

De nada sirve suspender la carrera militar de estos jueces militares, si tienen la expectativa de regresar y progresar en el escalafón militar quedando comprometida su independencia. A mi juicio, estos “jueces de lo militar”, una vez integrada la jurisdicción militar en la ordinaria, deberían pasar no a la situación de servicios especiales, sino a la de retiro como sucede con los magistrados de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo procedentes del Cuerpo Jurídico Militar, e integrarse en la carrera judicial sin posibilidad de vuelta a la militar. 

Con la propuesta de González Alonso continuaríamos con una jurisdicción militar integrada por miembros de un cuerpo militar y no por jueces y magistrados del Poder Judicial del Estado, bajo el principio de unidad jurisdiccional. 

La independencia de un juez se garantiza desde la organización de su carrera y no con enfáticas declaraciones, como las que realizan sobre la “independencia judicial” los artículos 6 y 8 de la LOCOJM. 

La justicia debe ser absolutamente igual para todos y solo argumentos muy poderosos pueden matizar o explicar desviaciones de ese principio. Sobre todo cuando con esa desviación se pone en juego algo tan esencial para los ciudadanos –sean estos militares o civiles– como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Los ciudadanos de uniforme deben ser juzgados por miembros de la carrera judicial por hechos cometidos en el ejercicio de su profesión, al igual que el resto de ciudadanos.

Por esta y por otras muchas poderosas razones la jurisdicción militar debería integrarse en la jurisdicción ordinaria (en los actuales órdenes jurisdiccionales penal y contencioso administrativo, con desaparición de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo) o constituir, dentro de la misma, el orden jurisdiccional “de lo militar”.

Si el legislador optase por el orden jurisdiccional “de lo militar”, dando cumplimiento al principio de unidad jurisdiccional, los miembros del Cuerpo Jurídico destinados en la actualidad en los órganos judiciales castrenses serían excelentes candidatos para ocupar los órganos judiciales creados en ese nuevo orden jurisdiccional (de lo militar), tras el proceso selectivo, nombramiento y formación de los mismos por el Consejo General del Poder Judicial, previo pase a la situación de retiro en las Fuerzas Armadas e integrándose en el escalafón único de Jueces y Magistrados. El Cuerpo Jurídico podría convertirse en una excelente puerta de entrada de los jueces y magistrados “de lo militar”, a la carrera judicial en las condiciones expuestas.

Esto supondría que el Cuerpo Jurídico tendría como función única la de asesoramiento jurídico a la que debería incluirse la representación y defensa en juicio de los intereses de la Administración Militar, una vieja aspiración corporativa. 






Concluyo. Al contrario que el prologuista del libro, y Carlos Lesmes en un discurso de apertura de año judicial en el Tribunal Militar Central, no creo en el lema del Cuerpo Jurídico estadounidense (“Soldier first, lawyer always”) para nuestro país y que, según éste último, “no puede condensarse mejor la idea de que su condición militar esté íntimamente ligada a la vertiente jurídica”. 

En nada se parece, por fortuna, la jurisdicción del mando militar estadounidense a la actual jurisdicción militar española. Las Fuerzas Armadas españolas no necesitan soldados investidos de jurisdicción, sino jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial del Estado que ejerzan jurisdicción (militar) en las mismas de forma independiente e imparcial conforme a las Leyes. 

Santiago Casajus Aguado.

Coronel Auditor (retirado).

 

30 de mayo de 2016

Sumarísimos y memoria histórica.

Portada del sumarísimo seguido contra el poeta Miguel Hernández
Decía en la entrada anterior, que la cuestión del tratamiento jurídico de las sentencias condenatorias de los Consejos de Guerra constituidos en la guerra y postguerra civil, fue uno de los asuntos más debatidos y discutidos durante el proceso de tramitación de la Ley52/2007, de 26 de diciembre, de Memoria Histórica.
Recoger en ella un mecanismo que declarara la nulidad de las mismas era una de las reclamaciones principales de los grupos políticos y sociales inspiradores del proceso de recuperación de la memoria histórica, pero esta pretensión topó con la resistencia del Gobierno y de su grupo parlamentario, que alegaron razones de carácter jurídico para rechazar la inclusión en el articulado de la Ley de una declaración general de nulidad de tales sanciones y condenas.


LA LEY DE MEMORIA HISTÓRICA.

En éste sentido la voluntad del legislador en la tramitación parlamentaria de dicha Ley, no deja lugar a dudas.
Voces de personas, asociaciones, organizaciones y colectivos, veían que sólo a través de la nulidad con plenos efectos jurídicos de tales condenas, sentencias y demás tipos de sanciones, podía repararse real y efectivamente a los afectados y sus familiares.
También algunos grupos políticos impulsores de la Ley se mostraron desde un principio partidarios, de la incorporación de una cláusula general que declarara la nulidad de tales sentencias. De éste modo, tras la presentación del inicial Proyecto de Ley por el Gobierno y la consiguiente apertura del plazo de enmiendas, Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya les Verds y Esquerra Republicana de Catalunya, presentaron enmiendas en éste sentido (la nº 195 y  la  nº 340, respectivamente, BOCG  de 14 de marzo de 2007, pp. 104 y 150, respectivamente), que fueron rechazadas, si bien, finalmente, el primero de los grupos mencionados, aprobó la redacción definitiva de la Ley.
Durante la tramitación de la ley, toda la discusión discurría con un argumento soterrado que apenas salía a la luz.
En el fondo parecía que la razón real por la que el Gobierno y su grupo parlamentario se mostraban radicalmente contrarios a la declaración de nulidad era una cuestión económica.
En efecto, si las sentencias se declaraban nulas, los afectados podrían solicitar una indemnización a consecuencia de los daños causados por órganos oficiales del Estado español. Y era lógico que fuese así.
En este caso lo más coherente hubiera sido señalar públicamente este tema, y afirmar que el Estado no tenía medios económicos suficientes para ello. Si el debate se hubiese planteado en estos términos, quizá podría haberse llegado a soluciones satisfactorias para las víctimas. No conviene olvidar que los efectos de la nulidad pueden modularse por el legislador, que es el competente para decidir si la nulidad se acompaña de una indemnización o no. Pero como la cuestión económica vinculada a la nulidad no se puso claramente encima de la mesa, no se pudo discutir este tema de forma pública y abierta.
Entonces, en vez de arbitrar un mecanismo para que las sentencias se declararan nulas, bien por el propio legislador bien por los tribunales, el legislador de 2007 optó por calificarlas de “injustas e ilegítimas”.
Lluis Companys, entre rejas

Es decir, recurrió a la descalificación moral y política de las mismas, pero sin tocar para nada su estatuto jurídico. El artículo 2 de la Ley comienza con el reconocimiento general del carácter radicalmente injusto de todas las condenas, sanciones y cualesquiera formas de violencia producidas por razones políticas, ideológicas, y de creencia religiosa.
Juicio contra Julián Grimau
Este mismo artículo señala que estas razones "incluyen la pertenencia, colaboración o relación con partidos políticos, sindicatos, organizaciones religiosas o militares, minorías étnicas, sociedades secretas, logias masónicas y grupos de resistencia, así como el ejercicio de conductas vinculadas con opciones morales, lingüísticas o de orientación sexual".
Esta declaración de injusticia se acompaña en el artículo 3 de una declaración general de ilegitimidad de los tribunales, jurados y cualesquiera otros órganos creados para imponer tales condenas o sanciones de carácter personal. Este mismo artículo señala expresamente algunos de ellos: el Tribunal de Represión de la Masonería y el Comunismo, el Tribunal de Orden Público, los Tribunales de Responsabilidades Políticas y los Consejos de Guerra. Órganos que actuaron -todos ellos- bajo motivos políticos, ideológicos y de creencia, contra "quienes defendieron la legalidad institucional anterior, pretendieron el restablecimiento de un régimen democrático en España o intentaron vivir conforme a opciones amparadas por derechos y libertades hoy reconocidos en la Constitución" (art. 3.3).
Esta declaración general se acompaña de una declaración de reparación y reconocimiento personal, contenida en el artículo 4 de la Ley.
Según este artículo, las víctimas de estas sentencias -sus familiares, en caso de que hubieran fallecido, e incluso las instituciones públicas en que aquellas hubieran desempeñado cargo o actividad relevante- podían solicitar del Estado español una declaración de reparación y reconocimiento personal.
Es el Ministerio de Justicia el órgano competente para expedir esta declaración, que "no constituirá título para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial del Estado ni de cualquier Administración Pública, ni dará lugar a efecto, reparación e indemnización de índole económica o profesional" (art. 4.5).
En definitiva, esta declaración constituye una fórmula de reparación moral, pero que en nada varía el estatus jurídico de las sentencias en cuestión.



LA REVISION DE LAS SENTENCIAS.

Desde la entrada en vigor de la Ley, se intentó articular a través de estas declaraciones un mecanismo jurídico para obtener las revisiones de los procesos desplegados en tribunales franquistas para condenar, sin pruebas ni garantías de ningún tipo, a personas por razón de su militancia política o ideológica.
El recurso de revisión es la vía prevista en el ordenamiento jurídico español, para impugnar y anular sentencias firmes en las que se haya producido condena sobre la base de un error judicial o condenas manifiestamente injustas y, por tanto, contrarias al artículo 1.1 de la Constitución.
Según el artículo 57 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la competencia para resolver estos recursos reside en el Tribunal Supremo. En favor de su pretensión los recurrentes deben aportar aquellos "hechos nuevos" que acrediten la inocencia del acusado o la manifiesta injusticia de la condena (art. 954.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 328 de la Ley Procesal Militar).
Miguel Hernández
Pues bien, en principio no parecía descabellada la idea de algunos, de que las declaraciones general y particular contenidas en la Ley podían ser entendidas como "hechos nuevos", que venían a acreditar la manifiesta injusticia de la condena y, por ende, su incompatibilidad con el art. 1.1 del texto constitucional.
Antes de la entrada en vigor de la Ley de Memoria Histórica, hubo víctimas que recurrieron a los tribunales para obtener allí la nulidad de las sentencias condenatorias.
El principal argumento esgrimido era la incompatibilidad de estas sentencias con la justicia -consagrado como valor superior del ordenamiento jurídico español en el artículo 1.1. de la Constitución- y con el catálogo de derechos derivados de ella. Se reclamaba la revisión de aquellos procesos realizados sin garantías procesales ni respeto al derecho a un juicio justo, contemplado en el artículo 24 del texto constitucional. El “hecho nuevo”, era la propia entrada en vigor de la Constitución.
Sin embargo, estos argumentos no fueron aceptados por los tribunales españoles.
Los argumentos jurídicos, parten de un mismo elemento común.
Se trata del principio de seguridad jurídica que sirve de fundamento “a la irretroactividad de la Constitución en todas aquellas situaciones nacidas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos ya se hayan agotado”. La Constitución no tiene efectos retroactivos, por lo que “no cabe intentar enjuiciar, mediante su aplicación, los actos de poder producidos antes de su entrada en vigor”.
Sólo se atisbó un rayo de esperanza, en el caso de Ricardo Puente, militante de Izquierda Republicana y director en 1936 de Radio Málaga.
Fue juzgado en abril de 1937 por un consejo de guerra y declarado inocente del delito de rebelión militar. Pero, un año después fue nuevamente juzgado y, esta vez sí, condenado por este delito a la pena de muerte, posteriormente conmutada por la de seis años de prisión.
En esta ocasión, el Tribunal Supremo, Sala de lo militar, sentencia de 19 de febrero de 2007, revisó la segunda sentencia aplicando el principio constitucional del non bis in ídem, es decir, el no ser juzgado dos veces por los mismos hechos. El Tribunal declaró que dicha sentencia debía "tenerse por injusta" y, por tanto, anularse por la manifiesta contradicción con el artículo 1.1. de la Constitución anteriormente señalado.
En el caso de Ricardo Puente, el Tribunal Supremo consideró que el valor de la justicia había de prevalecer frente al principio de la seguridad jurídica. Así lo había afirmado anteriormente el Tribunal Constitucional, que en sentencia 123/2004, de 13 de julio, concedió el amparo a los familiares de Francisco Granado y Joaquín Delgado (anarquistas condenados a muerte en 1963 por un supuesto delito de terrorismo cuya autoría no se considera probada) que solicitaron la revisión de su condena.
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional declaró que el recurso de revisión "se presenta esencialmente como un imperativo de la justicia", con lo que "el fin del proceso penal [...] no puede conducir a que el efecto preclusivo de la sentencia condenatoria pueda desaparecer".
Estas sentencias llevaron a creer que cabría una posible vía para la fundamentación jurídica, tras la entrada en vigor de la Ley de Memoria Histórica, para que los Tribunales admitiesen como “hecho nuevo”, en la revisión de las sentencias y obtener su declaración de nulidad, con una interpretación de la revisión basada en la exigencia de la justicia que debía presidirla, en detrimento de la seguridad jurídica, y que la declaración de reparación y reconocimiento personal de la nueva Ley merecerían ser considerados como “hecho nuevo” a dichos efectos.
 Fueron vanas esperanzas. La providencia del Tribunal Constitucional de septiembre de 2012 al inadmitir el recurso de amparo presentado por la familia del poeta Miguel Hernández, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva por parte del Tribunal Supremo, cercenó de raíz cualquier aspiración a la nulidad de las sentencias dictadas por los Consejos de Guerra en la guerra y postguerra civil.
Los demandantes pretendían anular la sentencia dictada el 18 de enero de 1940, por el Consejo de Guerra Permanente nº 5 de Madrid, por la que se condenó a muerte al poeta (si bien la pena fue conmutada por la de 30 años de reclusión mayor), alegando como "hechos nuevos" unos avales y documentos presentados en otro proceso seguido contra Miguel Hernández en Orihuela y que nunca llegaron a Madrid; y, atribuyendo la condición de "hechos nuevos" tanto a la declaración general de ilegitimidad e injusticia de la ley de 2007 como a la de reparación y reconocimiento personal derivada de aquella, que se estimaban suficientes para fundamentar la revisión de la condena, pues venían a demostrar que fue radicalmente injusta y que contradecía abiertamente el artículo 1.1. de la Constitución.
En auto de la Sala de lo Militar del TribunalSupremo, fechado el 21 de febrero de 2011, el Tribunal deniega la interposición del recurso (es decir, lo inadmite a trámite), con lo que ni siquiera entró a discutir el fondo del asunto. El Tribunal se limitó a inadmitirlo "por inexistencia del presupuesto objetivo previo para su válida interposición".
Afirma que las declaraciones generales contenidas en los artículos 2 y 3 de la Ley privaban de vigencia jurídica a todas aquellas sentencias y resoluciones contrarias a los derechos humanos a que se refieren ambos artículos. Es decir, que el alto tribunal atribuye a los conceptos de injusticia y ilegitimidad, la consecuencia jurídica de anular a las sentencias afectadas por ellos. Aplicado al caso de Miguel Hernández suponía -en palabras del propio Tribunal- que "la norma legal ya ha proclamado expresamente que dicha resolución [la sentencia que condenó a Miguel Hernández] carece actualmente de cualquier vigencia jurídica".
¿Qué significado tenía esto? Pues simple y llanamente que, a juicio del Tribunal, la sentencia que se pretendía anular ya no existía, dado que había sido privada de vigencia jurídica por la ley de memoria histórica de 2007, de conformidad con la tesis del Fiscal Togado, Fiscal de Sala.
Esta tesis de la falta de vigencia jurídica de las sentencias a que se refiere la Ley de memoria histórica, se había expuesto por parte de la Fiscalía General del Estado -en concreto, por su entonces titular Cándido Conde-Pumpido- cuando la Generalitat y el Parlament de Catalunya solicitaron del Fiscal, en octubre de 2008, que interpusiera recurso de revisión contra la sentencia del Consejo de Guerra que condenó a muerte al President Lluís Companys. En abril de 2010 emitió respuesta negativa a tal solicitud, alegando esta "falta de objeto" que posteriormente reiteraría en el caso de Miguel Hernández.
 El auto contiene un importantísimo voto particular, suscrito por el magistrado D. Javier Juliani Hernán, procedente del Cuerpo Jurídico Militar, y ex asesor jurídico general del Ministerio de Defensa, que compartimos plenamente.
En su opinión, el recurso debió ser admitido, pues en ningún caso la ley de memoria histórica producía el efecto de anular las sentencias en juego. La inexistencia de las sentencias y de las condenas en ellas impuestas, sólo podría alcanzarse a través de una declaración de nulidad como la solicitada por los familiares ante el Tribunal Supremo. Al inadmitir a limine el recurso, el Tribunal impedía el acceso a la jurisdicción y vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (por lo que daba con esta opinión a la familia de Miguel Hernández, los argumentos para interponer el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional; algo que efectivamente llevó a cabo, como veremos un poco más adelante).
El Auto de la Sala de lo Militar, fue muy criticado desde los sectores cercanos a las víctimas porque no se ajustaba ni al texto ni al espíritu de la Ley de Memoria Histórica; y se inventaba una categoría de sentencias, las “vigentes”, hasta ese momento inexistentes. Las sentencias eran válidas o nulas; pero a partir de esta nueva interpretación, también podían ser vigentes o no vigentes, sin que exista ninguna norma jurídica en la que apoyar o basar esta nueva clasificación.
Guia documental del Archivo nacional de Cataluña
En definitiva, da igual el motivo por el que se solicite la revisión de la sentencia porque falta en cualquier caso el presupuesto objetivo del proceso, desde que la Ley de Memoria Histórica haya declarado la injusticia e ilegitimidad de las condenas y los Tribunales que las dictaron.
Es decir, con esta jurisprudencia, la revisión de estas sentencias de los procedimientos sumarísimos está cerrada para siempre.
En septiembre de 2011 se presentó el recurso de amparo, con la argumentación del voto particular del Magistrado D. Javier Juliano Hernán, y un año después se notificó la providencia de inadmisión a trámite por parte del Tribunal Constitucional.
La Sección Cuarta de la Sala Segunda del Tribunal -compuesta por los magistrados Pablo Pérez Tremps, Francisco Hernando y Francisco Pérez de los Cobos- acordaron no admitir a trámite el recurso "dada la manifiesta inexistencia de violación de un derecho fundamental tutelable en amparo".
La familia del poeta interpuso recurso ante el Comité de Derechos Humanos, Civiles y Políticos de las Naciones Unidas.
Dado que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional permite que las resoluciones de inadmisión no estén motivadas, nada más se añade por parte de estos magistrados, con lo que no hay forma de saber por qué el Tribunal consideró que no había derecho fundamental violado.


CONCLUSIONES:

A la vista de todos estos antecedentes y de la posición de la Jurisprudencia, creo que en el futuro debería plantearse la modificación de la Ley de Memoria Histórica y declarar expresamente la nulidad de todas aquellas sentencias, siguiendo el caso alemán con las condenas del nazismo, que con una ley en vigor desde el 1 de septiembre de 1988 anuló las sentencias nacionalsocialistas injustas en la Administración de Justicia penal.
Este caso demuestra claramente como puede incorporarse una declaración legal de nulidad de sentencias injustas, sin que se socavasen en ningún momento los cimientos del sistema.
La seguridad jurídica es la capacidad de prever las consecuencias jurídicas de las conductas, y resulta valiosa porque protege legítimas expectativas de personas basadas en normas jurídicas. Pero en este caso, ¿quién podría ver frustrada una expectativa por la declaración de nulidad? No parece que pueda haber sujetos afectados por este hecho.
Por otro lado, la apelación a la seguridad jurídica es un argumento peligroso. Supone reconocer a la dictadura una cierta superioridad sobre la democracia, porque imposibilita que esta se deshaga de los efectos de aquella, como sucede con las sentencias que al no estar anuladas siguen permaneciendo en el interior del sistema jurídico derivado de la Constitución de 1978.

           
El abrazo, de Juan Genovés
Como dice Pepe Reig Cruañes en el blog “al revés y al Derecho”, el 1 de abril del año en curso, “ ni siquiera después de aprobada la Ley de Memoria Histórica puede decirse que la democracia haya tenido una política propia de memoria. Y si la ha tenido, fue más bien orientada al olvido que a la restitución. Por un lado, algunas inconsistencias o timideces de la propia Ley (la mal resuelta cuestión de la reparación, la no anulación de las sentencias, falta de iniciativa oficial en el levantamiento de fosas, etc.); y por el otro, el desentendimiento de la derecha gobernante desde 2012. Ambas cosas, pero sobre todo el boicot fáctico de la derecha, que ha logrado un “segundo enterramiento de la memoria histórica” al reducir, primero en un 60% y luego a cero, el presupuesto de aplicación de la Ley, han echado a perder las posibilidades de un trabajo sostenido de reconocimiento y de pedagogía pública”. 

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Para saber más:
·      Derecho y memoria histórica” de José Antonio Martín Pallín y Rafael Escudero Alcay y otros; Edit. Trotta, Madrid 2008.
·      “Revisión, trascendencia constitucional ymemoria histórica” de Sabela Oubiña Barbolla, en Revista de Derecho político de la UNED, nº89, enero-abril de 2014, pags. 299-342.
·      Los Tribunales españoles ante la memoriahistórica: el caso de Miguel Hernández” de Rafael Escudero Alday, en Revista de historia contemporánea, separata, nº 11, 2013.
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