17 de septiembre de 2019

¿Civiles ante la Jurisdicción militar?





Hace más años de los que quisiera, inicio de la década de los ochenta del siglo pasado, un joven teniente auditor se sorprendía de las colas de pastores de las localidades zaragozanas de Tauste, Villanueva de Gállego o Zuera, formadas a la entrada del entonces Juzgado Togado Militar permanente de Instrucción de Zaragoza, del que era secretario relator, para abonar –en papel de pagos del Estado– las multas impuestas a cada uno de ellos por la comisión de una falta leve de pastoreo abusivo al haber sido sorprendidos, en el interior del campo militar de maniobras de San Gregorio, pastoreando sus rebaños de ganado lanar. 
Estaba vigente el viejo Código de Justicia Militar de 1945 y el “enjuiciamiento” de esa conducta era competencia de la Jurisdicción Militar, pese a tratarse de una falta leve común, del Código Penal ordinario, en un expediente judicial que resolvía el capitán general jefe de la 5ª Región Militar, con su Auditor. Luego me enteré que no hacían sino pastar sus rebaños en las tierras en las que lo venían haciendo desde hacía muchos años, antes de su expropiación para la construcción del recinto para maniobras (uno de los más extensos de Europa).
En el inicio de la década de los noventa, vigente ya el Código Penal Militar de 1985, el Tribunal Militar Territorial Tercero, de conformidad con el criterio del Fiscal Jurídico Militar, descartaron la posibilidad de instruir sumarios por el delito de allanamiento de dependencia militar, del artículo 61 de dicho texto legal, entonces en vigor, pues se entendió –con buen criterio– que no guiaba a sus autores otro propósito que el de pastorear sus rebaños en el interior del campo de maniobras no quedando vulnerado el bien jurídico que, en definitiva, protegía el tipo penal antes citado, que no era otro que la seguridad y defensa nacionales. 
Ante ello, el Gobernador militar de turno arbitró un procedimiento con el Abogado del Estado, por medio del cual éste denunciaba los hechos ante la Jurisdicción ordinaria no por allanamiento, sino por delito de desobediencia a la Autoridad en aquellos casos en los que se había requerido y ordenado a los intrusos más recalcitrantes (a la segunda vez que eran sorprendidos) que se abstuvieran de entrar en el mencionado campo de maniobras. Recuerdo que algún pastor llegó a entrar en prisión, una vez condenado, al no serle aplicada la suspensión de la condena impuesta al tener antecedentes penales.



El 13 de septiembre pasado, el “Heraldo de Aragón” publicaba una información, de Ramón J. Campo, que me devolvió a tiempos pasados, lejanos en el tiempo, que creía que felizmente superados.
Decía que el Centro Nacional de Adiestramiento (CENAD) San Gregorio había aumentado el control en el campo de maniobras y que la Policía Militar, capacitada como agente de la autoridad, había detenido a veinte personas en lo que va de año por entrar ilegalmente en la instalación militar, que es una zona de interés para la Defensa nacional. 
Afirmaba que entre los arrestados había pastores, buscadores de setas, ciclistas, cazadores y motoristas. Que de los veinte detenidos, siete habían sido procesados por el Juzgado Togado Militar 32 de Zaragoza. 
Concluía diciendo que “el tribunal está en plena instrucción de los sumarios abiertos contra seis pastores de la zona de Tauste que metieron sus ovejas para pastar en el paraje conocido como Tres Poyetes, en la parte norte del campo, y un séptimo caso dirigido contra un cazador que iba con dos perros. A lo largo de este tiempo, el juzgado ha archivado una causa abierta a un ciclista que entró en San Gregorio durante un ejercicio militar que tuvo que paralizarse”. 
Señalaba, según fuentes militares, que a los detenidos se les podía aplicar el Código Penal Militar, que castiga con penas de tres meses a cuatro años de prisión penetrar o permanecer en un centro militar vulnerando la seguridad. Además, si los civiles detenidos se negaban a identificarse o se resistían a las órdenes de la Policía Militar podían ser condenados a penas de entre tres meses y dos años de cárcel (sin que dijera porqué motivo). 
Según dicha noticia, la teniente Beatriz Hernández Gil, de aquella unidad, valoraba que si antes se remitían las denuncias a la Subdelegación de Defensa en Barcelona, ahora era mucho más operativo llevarlas al Juzgado Togado Militar de Zaragoza.
Creo que la información, pese al rigor con el que trabaja habitualmente el mencionado periodista,  no se ajusta a la realidad. No existen procesamientos, ni sumarios abiertos en la Jurisdicción Militar en Zaragoza, por los motivos expuestos. Y, a mi juicio, la opinión de la oficial citada y las fuentes militares consultadas carecen de fundamentación legal alguna. Explicaré porqué.



El Código Penal Militar de 2015, el vigente, establece en su artículo 29:
“El que penetrare o permaneciere en un centro, dependencia o establecimiento militar contra la voluntad expresa o tácita de su jefe, o vulnerare las medidas de seguridad establecidas para la protección de aquellos, será castigado con la pena de tres meses y un día a cuatro años de prisión”.
El artículo 61 del anterior Código Penal Militar (de 1985) establecía:
“El que allanare una base, acuartelamiento o establecimiento militar, o vulnerase las medidas de seguridad establecidas para su protección, será castigado con la pena de tres meses y un día a tres años de prisión”.
Es decir el vigente artículo 29 del CPM introduce en la descripción de la acción típica, del delito, el concepto del allanamiento de morada del artículo 202 del Código Penal común (“1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”). Esto me lleva a afirmar que la regulación del Código Penal Militar vigente y del derogado de 1985 es idéntica, salvo en la elevación del máximo de la pena a imponer de tres a cuatro años de prisión; en ambos establece dos delitos diferenciados: el allanamiento de centro, unidad o dependencia de las Fuerzas Armadas y la vulneración de las medidas necesarias para su protección. 
Con respecto al mencionado artículo 61 del Código Penal Militar de 1985 existe una consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo (Sentencias, entre otras, de 27 de noviembre y 11 de diciembre de 2000 y 16 de mayo de 2001), que entiendo es perfectamente aplicable al vigente artículo 29 del citado texto legal. 
Lo más importante es que en ambos Códigos, los delitos de los artículos 61 y 29 antes mencionados, el derogado y el vigente, tienen la misma ubicación sistemática dentro de los mismos: en el Título I, del Libro Segundo, relativo a los delitos contra la Seguridad y Defensa Nacionales y se encuadran, dentro de ese Título, en su Capítulo IV, que referido a los atentados contra los medios o recursos de la Defensa Nacional ( y de la seguridad, que añade el vigente de 2015).
Esto quiere decir que para la comisión del delito del artículo 29 es necesario, en virtud del principio de lesividad u ofensividad, que esos bienes jurídicos objeto de protección resulten afectados, trasgredidos.
Se trata de delitos que la doctrina y la Jurisprudencia llaman “de peligro abstracto”, pues en la descripción de cada uno de ellos contenida en aquel artículo no aparece recogida lesión alguna de aquellos importantes bienes jurídicos, en el sentido de lesión material, ni concretado el peligro real y efectivo que haya de concurrir.
 Así́ lo ha entendido el Tribunal Supremo en las sentencias mencionadas y en la de 26 de Marzo de 1998 de la Sala de Conflictos de Jurisdicción, cuya doctrina, aunque referida al delito de allanamiento que se contempla en el mismo precepto, puede aplicarse igualmente al de vulneración de las medidas de seguridad. 
En los delitos de peligro abstracto a que nos referimos, el legislador, ante el peligro potencial que una acción lleva consigo de vulneración del bien jurídico, tipifica esa acción como delito para proteger ese bien y, por eso, se ha hablado también de delitos de peligro presunto o, incluso, hipotético.
Pero esta característica, normalmente peligrosa, que tiene la acción descrita, que legitima su tipificación como delito de peligro abstracto, tiene dos consecuencias: por un lado que no es preciso acreditar la existencia de ningún riesgo real y efectivo, pero, por otro, que se puede, en cambio, descartar la concurrencia de la situación de peligrosidad, que podemos llamar potencial, y que normalmente se asocia a la acción típica, a partir de determinados datos que el juzgador estime acreditados y de los que deduce la inexistencia en el caso concreto de ese riesgo abstracto que es la base de la punición, como necesaria exigencia del principio de culpabilidad.
En los casos descritos en la información de Ramón J. Campo, pastores, buscadores de setas, cazadores, no concurre éste elemento fundamental del delito.
La acción de allanar ha de ser peligrosa para la seguridad del establecimiento militar, en éste caso un enorme campo de maniobras con más de cien kilómetros de perímetro. En estos casos, la simple entrada dentro del recinto de dicho campo para pastar con ovejas, pedalear con una bici o buscar setas, puede ser una actividad potencialmente peligrosa para quién la realiza o que inquiete –seguramente con razón– a quienes tienen a su cargo mantener la seguridad del mencionado campo, pero no es suficiente para consumar alguna de estas figuras delictivas. Esas conductas no representan lesión o peligro concreto, ni suponen peligrosidad abstracta para los tan repetidos bienes jurídicos que son, nada menos, que la seguridad y defensa nacionales que para nada se ven perturbadas por quienes únicamente quieren que pasten sus ovejas, hacer deporte o buscar setas.



Estos casos entran dentro de un catálogo de delitos muy pequeño, que tutelan bienes jurídicos propios de la esfera castrense, que pueden ser cometidos por paisanos, por civiles, por personal no militar, ni de la Guardia Civil, y que, por consiguiente, conforme a la Jurisprudencia Constitucional, están dentro del ámbito estrictamente castrense. 
Sin embargo, si los delitos militares comprendidos en esta ley penal especial que es el Código penal militar, fuesen enjuiciados por los Tribunales Ordinarios en tiempo de paz, no habría sombra de duda alguna del cumplimiento por España de las recomendaciones del informe Decaux,de 13 de enero de 2006, de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. 
El informe –que, por supuesto, carece de carácter vinculante para los Estados miembros de Naciones Unidas– formula un proyecto de principios rectores de la administración de justicia por tribunales militares, y el principio número 5 declara que, con carácter general, los tribunales militares no deberían tener jurisdicción para juzgar a civiles; y añade que en todas las circunstancias, el Estado debe asegurarse de que los civiles acusados de una infracción criminal de cualquier naturaleza sean juzgados por tribunales civiles. 
Del mismo modo decaerían las objeciones sobre la independencia judicial o la inexistencia de recurso de apelación en la Jurisdicción Militar, como vimos en una entrada anterior de éste blog sobre “civiles y Código Penal Militar”.
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2 de septiembre de 2019

Ocho años después del suceso de Hoyo de Manzanares, sin resolución judicial.


José Manuel Candón Ballestero y Raúl Alfonso González Fernández.


Desde mediados de mayo no había publicado ninguna entrada en el blog debido, en gran parte, a la finalización de un proyecto personal que me ha mantenido ocupado los últimos meses.
Una vez concluido éste me propongo reiniciar la andadura del blog, con más ánimo si cabe. Así que, antes de iniciar el vuelo del blog tras las vacaciones, aunque las mías sean perpetuas, por mi condición de reservista, me permito daros mi más cálida bienvenida.
Esta primera entrada quiero dedicársela a la lucha judicial, objeto de una entrada anterior en éste blog, que mantienen dos valientes soldados, ambos Infantes de Marina, el teniente D. José Manuel Candón Ballestero y el sargento 1º D. Raúl Alfonso González Fernández, que el 24 de febrero de 2011 resultaron gravemente heridos tras una explosión en el Centro de Excelencia de la OTAN contra Artefactos Explosivos Improvisados y Centro Internacional de Desminado de Hoyo de Manzanares, en Madrid, cuando realizaban un ejercicio de instrucción de desactivación de minas anticarro, en el que participaban unos dieciséis militares de Tierra e Infantería de Marina, en el campo de tiro del Palancar.
Tuvieron mejor suerte que sus cinco compañeros fallecidos en tan trágico suceso, destinados tres de ellos en la Brigada Acorazada 12, con sede en el Goloso, y otros dos en San Fernando (Cádiz).
No quiero cansaros, pero no me resisto a expresar los hitos procesalesmás importantes de esta ascensión a su <<Gólgota>> personal:
·      Inicio de diligencias previas por el Juzgado Militar Territorial nº 11 de Madrid (JUTOTER) el 24 de febrero de 2011, el mismo día del luctuoso suceso antes descrito.
·      Auto de archivo de las mismas, de 19 de febrero de 2013, del JUTOTER.
·  Auto de 23 de mayo 2013 del Tribunal Militar Territorial 1º de Madrid resolviendo el recurso de apelación interpuesto y revocando el auto de archivo.
·      Auto de 4 de octubre de 2013 del JUTOTER acordando, de nuevo, el archivo de las diligencias (que ganó firmeza al no ser recurrido por las partes).
·      El 28 de noviembre de 2017, solicitud de reapertura de las diligencias previas.
·      27 de diciembre de 2017 desestimación por el JUTOTER de la reapertura.
·     12 de abril de 2018 auto del Tribunal Militar Territorial de Madrid admitiendo el recurso de queja interpuesto el 15 de enero de 2018 contra la inadmisión de la reapertura, ordenando el desarchivo y la continuación del mismo como diligencias previas.

Desde esta reapertura de diligencias hasta ahora, más de quince meses. Desconozco con exactitud las diligencias practicadas, pero me dicen que en éste momento existe una solicitud, datada el 1 de julio pasado, de elevación de las diligencias previas a sumario y la imputación de persona o personas determinadas, petición que deberá resolver la JUTOTER nº 11 de Madrid.
Según me dicen la solicitud se funda, según me indica uno de los afectados, en lo siguiente:
<<Que tras la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, de 12 de enero de 2006, la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales al personal de las FAS y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es indiscutible, en todas aquellas actividades de la función pública cuyas particularidades inherentes a ellas no lo impidan. Para la aplicación de la Ley 31/1995 a este personal, se dictó el R.D. 1755/2007, de 28 de diciembre de prevención de riesgos laborales del personal militar de las Fuerzas Armadas y de la organización de los servicios de prevención del Ministerio de Defensa. Los capítulos III, V y VII de la Ley 31/1995 –derechos y obligaciones del empresario; la consulta y participación de los trabajadores; y responsabilidades y sanciones en que incurre el empresario ante el incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención se aplicarán al personal militar de acuerdo con la normativa específica militar. La aplicación  de la Ley 31/1995, y normativa complementaria, tiene que ser efectiva y real en el ámbito del Ministerio de Defensa. Para ello, el compromiso con la Prevención por parte de los órganos directivos de estos Ministerios debe ser inequívoco y rotundo, pues la Administración está obligada a informar a los componentes de las FAS y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sobre los riesgos propios de su puesto de trabajo/servicio -que debe estar previamente definido y evaluado-, sobre las medidas de prevención y protección relativos a ese puesto, y sobre los riesgos generales que le afecten -riesgos graves e inminentes, planes de emergencia, evacuación y primeros auxilios-, así corro cuál ha de ser su actuación en estos casos. Para lo cual, estos componentes deberán recibir formación inicial y continua. Que en el ámbito de aplicación y amparo de los intervinientes de las Leyes de Prevención,  los incumplimiento de apartados de Seguridad en el trabajo; el asumir riesgos sin conocimiento de los mismos por ocultación del estado del material, someterlos a un peligro innecesario e inherente a la profesión, riesgos evitables, ausencia de controles, etc., con todo ello podría existir algún título de imputación por incumplimiento de dichas normas recogidas en las Leyes y Normas de Prevención de obligado cumplimiento. Por ello, estuvieron mis mandantes sometidos a un riesgo demasiado elevado para tratarse de una operación de instrucción y adiestramiento, riesgo el cual, era conocido por la unidad de almacenamiento (Polvorín del Viso), por el Polígono de Pruebas de “La Marañosa” y por el BZMZ XII. Y se demuestra la falta de pruebas efectivas al no incluir de “impacto o traqueteo”, simplemente visuales y de presión, unido al estado anterior de catalogación de la munición de Diciembre de 2010. El accidente pudo haberse evitado si los riesgos hubieran sido minimizados en su origen como marca la citada Ley de Prevención, más aun al tratarse de una práctica realizada de manera segura como indica el Informe del E.T. en su página 821 D.P, punto 3.1>>.

En aquella entrada dejé clara cual era mi postura personal condicionada a mi desconocimiento sobre la literalidad de las actuaciones practicadas y de la posición del Fiscal Jurídico Militar en éste procedimiento, desde su reapertura, que me indican ahora ha sido absolutamente pasiva durante la tramitación de las diligencias previas.
Tengo muy claro, por mi propia formación y práctica procesal durante once años en el Tribunal Militar Territorial de Barcelona, que el sumario, no las diligencias previas, es el procedimiento penal más adecuado para la práctica de las diligencias encaminadas al esclarecimiento y comprobación de los hechos, determinar las responsabilidades exigibles y adoptar las medidas precautorias respecto a la persona y bienes del/los presuntos culpables,de conformidad con lo dispuesto en al artículo 146 de la Ley Procesal Militar, pues tiene las máximas garantías procesales tanto para los mismos, como para los denunciantes o víctimas del presunto delito, sin que suponga el inicio de sumario prejuzgar sobre la culpabilidad de las personas contra las que se dirige, ni siquiera sobre su posible procesamiento, que sólo debe acordarse cuando concurran indicios racionales de criminalidad.
Al preparar esta entrada he tenido la oportunidad de leer la llamada <<Guía de buenas prácticas en los procedimientos judiciales militares>>adoptada a propuesta del Auditor Presidente del Tribunal Militar Central, en la reunión de Auditores Presidentes y Jueces Togados Militares celebrada en Madrid el 28 de junio de 2018.
En ella, en el apartado correspondiente a las diligencias previas, se dice que las diligencias previas constituyen un procedimiento monofásico, de carácter preventivo o preparatorio, de las que el juez togado puede servirse únicamente cuando no fuese posible iniciar el procedimiento penal correspondiente.
En efecto, el artículo 141 de la LOPM, con el que inicia la regulación de las diligencias previas, establece que <<los jueces togados militares iniciaran el procedimiento judicial penal correspondiente si hubiere méritos para ello>> y <<sólo en el caso en que no fuese posible determinar el procedimiento a seguir, se podrán incoar diligencias previas>>. 
De acuerdo con la expresada dicción legal <<sólo en el caso>>, la incoación de diligencias previas, aunque concebidas como procedimiento judicial ordinario (ex art. 129 LOPM), debe ser excepcional y de cognición limitada a los casos en que el hecho relatado en la denuncia o parte militar resulte tan difuso que no permita delimitar su naturaleza y entidad penal, ni, por consiguiente, quepa deducir la competencia y el procedimiento penal a seguir.
De otra parte, como también pone de manifiesto aquella guía, las diligencias previas tienen por objeto la realización de <<las actuaciones esenciales para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él han participado y el procedimiento penal aplicable>>, lo que significa –al tratarse de un procedimiento de cognición limitada– que su objeto no puede ser rebasado sin quebrantar el sentido de la ley. 
El sentido de ésta es que una vez practicadas <<sin demora>>aquellas actuaciones esenciales que permitan deducir la existencia o no de un presunto delito, común o militar, o, en su caso, el descubrimiento de una infracción de naturaleza disciplinaria, el juez togado ha de finalizar su tramitación y dictar las medidas referidas en el art. 141 LPM. En otras palabras, a mi juicio, después de tanto tiempo, la JUTOTER debe resolver las diligencias sin más dilaciones.
Lo más llamativo, en un ejercicio de sinceridad procesal digno de todo encomio, es que la mencionada Guía reconoce que <<no obstante lo dicho, la tramitación de diligencias previas ha proliferado durante largo tiempo como instrumento para investigar hechos claramente identificables como delito desde la denuncia o parte,desbordando con ello el objeto procesal predeterminado en el articulo 141 de la LOPM. De esta forma, la investigación que debería diligenciarse en el seno de un sumario se llevaba a cabo como diligencias previas, de modo que finalizaban con su elevación a sumario y el procesamiento del investigado una vez ultimada la investigación criminal, consiguiendo, eso sí, abreviar de manera fraudulenta la sustanciación del sumario>>.
Añado yo otra corruptela más que ya pusimos de manifiesto en nuestra entrada anterior. La de preferir el archivo de unas diligencias previas a la elevación de las mismas a sumario, para sortear la hipotética intervención de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo en un recurso de casación contra un auto de sobreseimiento definitivo. Es decir, mejor archivar en diligencias previas que no elevar a sumario, pues en el primer caso sólo cabe la apelación ante el Tribunal Militar Territorial evitando la casación al Tribunal Supremo.
 Tal forma de proceder es contraria al sentido de las normas procesales y debe ser erradicada. 

Volviendo a las diligencias previas incoadas por el suceso de Hoyo de Manzanares creo que difícilmente puede sustentarse, después de ocho años y medio después de ocurridos los hechos, y con la profusión de diligencias de todo tipo practicadas en las mismas, que los hechos sean tan difusos que no permitan delimitar su naturaleza y entidad penal y el procedimiento a seguir que no sería otro que el sumario por delito militar (arts. 75.3º o 77 del CPM, si es aplicable) o, caso contrario, decretar un nuevo archivo de las diligencias por la inexistencia de causa penal por delito militar o común.
También cabría la posibilidad de estimar la existencia de un delito común del artículo 316 del Código Penal común (<<Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física>>), por lo que la JUTOTER se inhibiría a favor de la Jurisdicción ordinaria a quién remitiría las actuaciones practicadas.
Como veis el delito contra la seguridad e higiene en el trabajo es un delito de omisión, bien porque no se ha cumplido el plan de prevención de riesgos laborales, bien por no facilitarle al trabajador los medios necesarios para que trabaje con las medidas de seguridad e higiene adecuadas para el puesto que viene desempeñando, incluyendo en este último aspecto la falta de formación al trabajador sobre seguridad e higiene.
Esta hipótesis, que no me parece descabellada desde el plano teórico técnico jurídico, resulta inapropiada después de ocho largos años de tramitación judicial en la jurisdicción militar, que demostraría su absoluta ineficacia para resolver tan grave asunto.
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