La Federación Rusa firmó el Estatuto de Roma de 17 de julio de 1998, el tratado que rige la Corte Penal Internacional (CPI), cuyo instrumento de ratificación por España está publicado en el BOE nº 126, de 27 de mayo de 2002 (en adelante ECPI), el 13 de septiembre de 2000, pero no llegó a ratificar su adhesión.
En 2016 el presidente Vladimir Putin revocó la firma del tratado, pues como intentó justificar el Ministerio ruso de Asuntos Exteriores en un comunicado “lamentablemente el tribunal no ha justificado las esperanzas puestas en él y no se ha convertido en un órgano de justicia internacional independiente y de prestigio” porque “Rusia se ve muy preocupada por la postura de la Corte hacia los acontecimientos de agosto de 2008 (conflicto de Georgia)”.
Tras documentar, en 2016, la CPI que la situación en Crimea era un conflicto bélico internacional, la Federación Rusa acabó por retirar su firma del tratado para evitar que, en el futuro, le pudieran exigir responsabilidades penales internacionales.
Ucrania no ha ratificado el estatuto de la CPI, pero reconoció y solicitó la competencia de la CPI en dos ocasiones al instar una investigación prejudicial por parte de la Fiscalía.
En primer lugar, Ucrania llevó a la CPI los sucesos sangrientos ocurridos a raíz de las revueltas de Maidán, la Plaza de la Independencia de Kiev, en noviembre de 2013, en protesta por la política favorable a Rusia del entonces presidente ucranio Viktor Yanukovych, que meses después tuvo que huir a Rusia.
Miles de ucranianos tomaron las calles para exigir el final de la influencia rusa en la política nacional y la firma de un acuerdo con la Unión Europea. La policía abrió fuego contra las manifestaciones, provocando un centenar de muertos.
El presidente Petro Poroshenko, que ganó las elecciones de mayo de 2014, acusó directamente a Vladislav Surkov, asesor de Putin, de haber dirigido a un grupo de francotiradores extranjeros en Maidán. Rusia negó participación alguna en los sucesos y tildó de golpe de Estado lo ocurrido en el país vecino.
La segunda petición de Ucrania al TPI fue motivada por la anexión rusa de Crimea, en marzo de 2014, como consecuencia directa e inmediata de los sucesos de Maidán. Se produjeron manifestaciones en Crimea y en la ciudad de Sebastopol que pedían la adhesión a la Federación Rusa. Rusia acabó interviniendo militarmente en la zona con la excusa de garantizar la integridad de la ciudadanía de origen ruso.
Ucrania se comprometió a ratificar el Estatuto tras la firma en 2014 del Acuerdo de Asociación con la Unión Europea (UE) y ya enmendó su última Constitución para aceptar la jurisdicción de la CPI desde 2019, pero aún no ha tomado las medidas en este sentido, según coinciden diversos tratadistas, por la "preocupación política de que esto desencadene descontento social" ante el "miedo a que la CPI persiga judicialmente a sus soldados y héroes de guerra".
De alguna manera, Ucrania con aquellas dos solicitudes aceptó someterse a la jurisdicción de la Corte para ciertos crímenes de guerra que se cometan en su territorio.
“Da igual quién los cometa, Ucrania ha aceptado que la CPI investigue y tenga jurisdicción sobre los crímenes de guerra y de lesa humanidad que se produzcan en su territorio”, explica a Newtral.es Esteban Beltrán, el director de Amnistía Internacional en España. Tesis que coincide con la del Fiscal de la CPI, Karim Khan, para quién la CPI tiene jurisdicción sobre los delitos cometidos en territorio ucraniano. De esta manera, Putin sí podría ser juzgado por la CPI por crímenes de guerra.
El 2 de marzo anunció, tras los hechos ocurridos en los últimos días, su intención de solicitar a la Sala de Cuestiones Preliminares la apertura de una investigación sobre la situación de Ucrania lo antes posible. Según indicó, después de haber revisado el examen preliminar, podía confirmar que existen indicios más que razonables de la perpetración de crímenes de guerra y de lesa humanidad y que su solicitud abarcaría la investigación de los posibles crímenes que se puedan estar cometiendo en la actualidad en Ucrania (la tipificación del genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión, está en los artículos 6 a 8 bis del ECPI).
El propio fiscal jefe afirmó que una alternativa más rápida sería que un Estado miembro refiriese la situación, pues de esta manera y de conformidad con el artículo 14 del ECPI, la propia Fiscalía podría iniciar investigaciones independientes sin necesidad de solicitar autorización a la sala.
En éste sentido, el gobierno de Lituania ha aprobado ya una iniciativa del Ministerio de Justicia y Asuntos Exteriores para referir a la Fiscalía de la Corte Penal Internacional, la posible comisión de crímenes de guerra y lesa humanidad por parte de Rusia y Bielorrusia en Ucrania. Si esto prosperase no habría necesidad de solicitar autorización a la Sala de Cuestiones Preliminares para abrir una investigación por parte de la Corte Penal Internacional.
Pero si bien esta tesis puede ser compartida para enjuiciar los crímenes de guerra cometidos en territorio de Ucrania, no resulta admisible para el crimen de agresión.
El actual crimen de agresión está contemplado en el articulo 5 del ECPI junto con los demás crímenes de más grave trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto y es definido en el articulo 8 bis del mencionado texto legal.
Tiene su precedente inmediato en el crimen contra la paz juzgado en Núremberg en 1946. En este proceso, dicho crimen fue considerado “el crimen internacional supremo” al diferir de los demás crímenes internacionales en que “contiene en sí mismo el mal acumulado de todos ellos”.
En la primera Conferencia de Revisión del ECPI celebrada en Kampala durante los días 31 de mayo a 11 de junio de 2010, se logró, en palabras de Rodríguez-Villasante “una tipificación bastante aceptable del delito de agresión”, que comprende: “una definición sobre el sujeto activo cualificado (como un delito de lideres políticos o militares)”, una concreción sobre la acción típica (expresada bajo las formulas verbales de “planificar, preparar, iniciar o realizar un acto de agresión”) y un “umbral de gravedad integrado por elementos valorativos (características, gravedad y escala) y normativo-valorativos (violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas)”.
La criminalización del acto de agresión reviste una especial complejidad al haber surgido como mecanismo regulador de un ámbito jurídico político tan debatido ampliamente a lo largo de la historia como el ius ad bellum.
En el derecho internacional actual, el ius ad bellum se encuentra estrechamente ligado al concepto del uso legitimo de la fuerza en las relaciones entre los Estados, principio sobre el que, en la actualidad, descansa el sistema colectivo de mantenimiento de la paz y seguridad internacionales proclamado en el artículo 1 de la Carta de Naciones Unidas.
El hecho de que la responsabilidad primordial de mantener dicha paz y seguridad se asiente en el organismo más político de la Organización, esto es, el Consejo de Seguridad, en virtud del artículo 24 de la Carta, ha contribuido a fomentar el debate sobre la determinación o alcance del delito de agresión, además de producir la inevitable confrontación sobre las cuestiones de procedibilidad a la hora de juzgar dicho crimen.
A diferencia del resto de crímenes previstos bajo la jurisdicción de la CPI, la agresión incluye dos planos de responsabilidad que, a pesar de estar muy relacionados, son autónomos: el del Estado presuntamente agresor (responsabilidad internacional) y el criminal de los agentes o actores que perpetran el acto de agresión (responsabilidad individual). Esto añade sin duda una mayor dificultad en la incriminación del delito.
Además de la mencionada naturaleza dual del ilícito y de las características sintetizadas por el profesor Rodríguez-Villasante, habría que resaltar, entre los elementos individuales subjetivos del mismo (mens rea del autor o autores del delito), que la agresión, como el resto de crímenes internacionales, destaca por su carácter doloso dado que “las conductas de planificación, preparación, inicio o realización del acto de agresión han de ejecutarse con dolo y el sujeto activo debe ser consciente del acto de agresión” en el que va a incurrir.
No es momento ni lugar para extenderse en el debate doctrinal acerca de la necesidad de superar las limitaciones existentes, con la actual configuración del crimen de agresión, para incluir conductas que en la actualidad quedan fuera del mismo cuando concurren actores no estatales, enfrentamientos intraestatales, asimétricos, protagonizados por nuevos actores y en los que han aflorado nuevas formas de violencia.
También factores de tipo económico, religioso, cultural y étnico influyen poderosamente en el origen y evolución de los conflictos violentos actuales, en un entorno marcado por la aparición de problemas globales como el terrorismo, los flujos migratorios, los tráficos ilícitos, la criminalidad organizada, la piratería, etc., que involucran a multitud de actores y en el que la población civil suele ocupar un lugar central. O cuando en estos escenarios de confrontación destaca también el impacto de las nuevas tecnologías y el empleo del ciberespacio, dando lugar a nuevas formas de hostigamiento como las que algunos analistas han denominado ciberguerras.
En cualquier caso, dejando ahora al margen la necesaria nueva conceptualización y tipificación del delito de agresión, para poder incriminar como tal las formas de violencia o empleo de la fuerza antes descritas y que son utilizadas en los conflictos de nuestros días, no tengo duda alguna de que la guerra iniciada por la Federación Rusa en Ucrania debe ser tipificada como crimen de agresión del artículo 8 bis del ECPI.
En el actual orden internacional el recurso a la guerra entre los Estados ha quedado definitivamente proscrito. El empleo de la fuerza de Rusia contra Ucrania es incompatible con la Carta de Naciones Unidas, por representar una violación manifiesta de la misma.
El 25 de febrero de 2022, Rusia bloqueaba con su derecho de veto en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (ONU), una resolución que condenaba la “ofensiva” lanzada por el presidente Vladimir Putin sobre Ucrania ( el proyecto de resolución contó con el voto a favor de 11 de los 15 miembros y tres abstenciones por parte de China, India y los Emiratos Árabes, además del veto de Rusia).
El 2 de marzo, después de la fracasada resolución del Consejo de Seguridad, la Asamblea General de la ONU, en una sesión extraordinaria de emergencia, aprobó una resolución que condena la invasión rusa de Ucrania.
El texto "deplora" la agresión rusa contra Ucrania y "demanda" a Moscú que le ponga fin y retire inmediatamente y sin condiciones sus tropas del país vecino, tras reafirmar la soberanía, independencia política e integridad territorial ucraniana.
Pero la resolución (ratificada por 141 de los 193 países miembros de la ONU, con cinco votos en contra de Rusia, Bielorrusia, Siria, Corea del Norte y Eritrea, y 35 abstenciones) ) no tiene carácter vinculante.
El secretario general de la ONU, António Guterres, destacó que la Asamblea General había enviado un "mensaje alto y claro: detengan las hostilidades en Ucrania ahora, silencien las armas ahora, abran la puerta al diálogo y la diplomacia ahora".
Pero todo ha sido en vano.
A primera vista, demostrar que Rusia ha cometido un crimen de agresión parecería sencillo.
La definición incluye la invasión de otro Estado, el bombardeo y el bloqueo de puertos. Sin embargo, si un Estado no es parte de la CPI, sus ciudadanos no pueden ser procesados por un tribunal por este delito concreto. Pero se prevé una excepción: el Consejo de Seguridad de la ONU puede denunciar por crimen de agresión a un Estado que no sea parte de la CPI, pero Rusia, como miembro permanente del Consejo de Seguridad, tiene derecho de veto por lo que esto no ocurrirá nunca.
En definitiva, la Corte Penal Internacional no podría, a día de hoy, investigar ni juzgar por un posible crimen de agresión del artículo 8 bis del Estatuto de Roma puesto que ni Ucrania ni Rusia son Estados miembro.
En este sentido, la Corte Penal Internacional tiene jurisdicción desde el año 2002 sobre crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio. Es a partir de 2018 cuando se activa su jurisdicción sobre crímenes de agresión, pero en estos casos, las condiciones para su investigación y enjuiciamiento son mucho más estrictas que para el resto de los crímenes, siendo requisito que los actos de agresión se cometan en países que hayan ratificado el Estatuto de Roma y, por consiguiente, sean Estados Miembro de la Corte Penal Internacional; o que así lo determine el Consejo de Seguridad.
Teniendo en cuenta que Rusia tiene poder de veto en el Consejo de Seguridad, solo en caso de que Ucrania ratifique el Estatuto de Roma se podría juzgar a ucranianos pro-Rusia que hubiesen participado en actos de agresión.
Sin embargo, no existe ningún límite similar que impida que se presenten cargos por crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y genocidio contra un país no signatario del ECPI como Rusia.
El principio de complementariedad es el mecanismo jurídico que establece la interacción de la Corte Penal Internacional con las jurisdicciones nacionales.
El Estatuto de Roma contempla en el décimo párrafo del preámbulo, así como en su artículo 1, que la Corte Penal Internacional tendrá un carácter complementario a las jurisdicciones nacionales.
Ello quiere decir que la Corte no será una jurisdicción exclusiva; así, no será el único tribunal que pueda conocer de los crímenes internacionales previstos por el Estatuto de Roma. En este sentido, el propio Estatuto contempla que serán las jurisdicciones penales nacionales las que tendrán primacía formal para conocer de dichos crímenes.
De otra parte, los tribunales nacionales pueden procesar a las personas independientemente de su nacionalidad y del lugar en el que se haya cometido el delito si cuentan con las llamadas leyes de jurisdicción universal. Por ejemplo, en enero un tribunal alemán condenó a cadena perpetua a un ex agente de inteligencia sirio, por crímenes contra la humanidad cometidos en la guerra civil en Siria. En 2015, también en Alemania, dos ruandeses acusados de liderar un grupo rebelde en el este de la República Democrática del Congo fueron encarcelados por crímenes de guerra. Incluso Rusia tiene leyes de jurisdicción universal.
La española fue durante años una referencia en la lucha contra la impunidad de los crímenes más atroces al investigar graves violaciones de derechos humanos cometidas en lugares como Chile, Argentina, Guatemala, China, Ruanda o el Sáhara Occidental. Pero la reforma exprés del artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, implicó el archivo de causas relacionadas con genocidios –en el Tíbet, Ruanda o Guatemala– y otras tan relevantes como la persecución al movimiento Falun Gong, los vuelos de la CIA, las torturas en Guantánamo o el asesinato del cámara José Couso por tropas estadounidenses en 2003 durante la guerra de Irak.
Sin embargo, no nos engañemos, aunque se intentara invocar la jurisdicción universal, seguiría existiendo el importante obstáculo de detener a Putin y llevarlo a juicio. Esto probablemente requeriría su destitución y posterior extradición por un nuevo régimen ruso que esté más alineado con la comunidad internacional.
El jurista franco británico Philippe Sands, profesor en University College London (UCL) y director del Proyecto sobre Cortes y Tribunales Internacionales de la UCL, ha pedido la creación de un tribunal penal internacional específico, ad hoc, para investigar a Putin y demás líderes políticos por el delito de agresión, que en su opinión es el que más se ajusta a los actos de Rusia en Ucrania (un tribunal de similares características a los de la ex Yugoslavia y Ruanda). Por desgracia este tipo de Tribunales son establecidos por el Consejo de Seguridad de la ONU y están restringidos a un periodo de tiempo y lugar determinados. De nuevo su creación para los hechos en Ucrania contaría con el veto de la Federación Rusa.
Montserrat Abad Castelos, catedrática de Derecho Internacional Público de la Universidad Carlos III de Madrid, comparte esta opinión. "Hay que tener en cuenta que el crimen de agresión es un crimen de liderazgo, por lo cual es muy difícil llegar a juzgar a sus perpetradores mientras no haya un cambio de régimen en el país de nacionalidad de los mismos --dice--, pero existe la posibilidad de que se pueda crear un tribunal ad hoc, específico para juzgar el crimen de agresión".
Hoy soy pesimista y creo que será muy difícil llevar ante la CPI o ante un Tribunal Penal Internacional ad hoc a los responsables de tantas y tantas atrocidades.
Como lo fui, en su día, ante los crímenes cometidos en Bosnia. Pero no pierdo la esperanza. Al igual que han sido juzgados asesinos como Radovan Karadic, Slobodan Milosevic, Ante Gotovina o Ratko Mladic (de un total de 161 procesados de distintas nacionalidades) espero que la agresión de la Federación Rusa a Ucrania y los crímenes de guerra que pudieran haber cometido los contendientes, no queden impunes.
Estoy de acuerdo con Estefanía Sixto, cuando afirma que “sea como fuere, esta situación le da a la Corte Penal Internacional la oportunidad de mostrarse como un mecanismo internacional eficaz. Si actúa con la máxima diligencia y urgencia, poniendo en marcha todos sus mecanismos y evitando que una vez más se realicen únicamente investigaciones post conflicto, con juicios a largo plazo y penas simbólicas, estaríamos ante un gran avance para el derecho penal internacional”.
Como dice Jesús García Civico, en “De Maidan a Donbass: el zombi ruso y los fantasmas (cinematográficos) de Ucrania”:
“Soy de los ingenuos que defienden la necesidad de un orden jurídico internacional kantiano o kelseniano al margen de los intereses egoístas de los estados y de la idea cultural de que los conflictos deben resolverse por los cauces legales y democráticos”.
Santiago Casajús Aguado.
Coronel Auditor, retirado.
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