¿Delito o falta disciplinaria? La mínima intervención penal.

No son infrecuentes casos como el que paso a comentar. 

El 26 de noviembre pasado el diario digital “El Español” publicaba un titular en el que llamaba la atención que “un guardia civil afronta 20 meses de prisión tras discutir con su cabo por no llevar el coche a la ITV”, en una vista oral que se celebrará en el Tribunal Militar de la Coruña los próximos días.

También dice que la acción penal la impulsó el mando de la Benemérita, pues los hechos habían sido calificados, inicialmente, como falta disciplinaria y no como delito, pero finalmente fueron elevados a categoría de delito militar. Reseña un caso  visto por la sala de lo militar del Tribunal Supremo, que condenó por insulto a superior al decirle “inepto, inútil de mierda”.

La noticia sugiere varios comentarios, pero me gustaría centrarme en algo que no ha sido objeto de debate en éste blog: cómo interactúan, cómo se relacionan, los tipos delictivos del código penal militar, pertenecientes al  llamado genéricamente “derecho penal militar” y las faltas disciplinarias tipificadas en los regímenes disciplinarios de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, pertenecientes al “régimen disciplinario”, para concluir con el llamado “principio de mínima intervención penal”.

 

Es curioso que para los tratadistas de la época, autores en gran medida del código penal militar de 1985, que sustituyó al hasta entonces vigente código de justicia militar de 1945, uno de los grandes avances del primero con respecto al segundo fue la absoluta separación entre la materia penal sustantiva, los delitos comprendidos en el código penal militar, cuyo conocimiento y enjuiciamiento se reservaba a los órganos judiciales militares y el régimen disciplinario de Fuerzas Armadas y Guardia Civil competencia, en exclusiva, del mando militar y de la Guardia Civil. 

La promulgación separada de leyes penales, procesales y orgánicas de Tribunales acabó con el sistema de “código vademécum” del código de justicia militar de 1945. 

Pero más importante aún fue radiar de las leyes penales militares, del nuevo código penal militar de 1985, toda la materia disciplinaria por carecer de naturaleza delictiva y no caer dentro del campo jurisdiccional de los Tribunales Militares. Esta materia tuvo su lugar adecuado en una nueva Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas promulgada separadamente al Código Penal Militar, aunque con una entrada en vigor simultánea (el 1 de junio de 1986) que tantos quebraderos de cabeza dio al mando militar y de la guardia civil de la época acostumbrados al palo y tente tieso del anterior régimen.

A éste respecto me interesa destacar la opinión del general consejero togado Francisco Jiménez y Jiménez, presidente de la comisión de expertos que elaboró el proyecto de ley de código penal militar, en “Introducción al Derecho Penal Militar” (Ariel 1987), que eran conscientes de que para la distinción del ilícito penal y del disciplinario, no había notas internas diferenciales, debiendo desde luego despenalizarse las infracciones en las que la desvalorización ética es mínima y atenerse para la ubicación de delitos o faltas en uno u otro campo a criterios de mayor o menor gravedad de los mismos o a las necesidades de una pronta represión, prevaleciendo un criterio formal que dejaba exclusivamente los delitos dentro del derecho penal militar, excluyendo las faltas militares que iban a parar al derecho disciplinario castrense. 

Lo cierto es que esta técnica legislativa quebró los límites de los campos penal y disciplinario a través de despenalizaciones, es decir delitos que pasaron a ser faltas disciplinarias, o su contrario al ofrecer cambios de naturaleza de falta disciplinaria a delito.

Todo ello demostró, desde el principio, que la pretendida separación de lo penal y lo disciplinario era una quimera de imposible cumplimiento, pero con la agravante de que a los Tribunales Militares les estaba vedado absolver por delito y condenar por falta disciplinaria, disfunción que -aún hoy- provoca que, en estos casos, los Tribunales Militares remitan a los mandos militares competentes copia testimoniada de la sentencia absolutoria, una vez firme, para el inicio, siempre que lo tengan por conveniente y la falta no estuviera prescrita, del correspondiente procedimiento disciplinario.

La Jurisprudencia (sala de lo militar, de lo penal y de lo contencioso administrativo)  ha sentado unas reglas que indican el derecho aplicable a las faltas disciplinarias y que, en lo sustancial, son las siguientes:

1ª. El régimen jurídico de las faltas disciplinarias es en parte común al de los delitos y en parte propio de ellas mismas.

2ª. Hay una zona común a delitos y faltas establecida por la Constitución (sobre todo en los arts. 24 y 25) y por la legislación ordinaria. Pero, sobre todo, hay que tener en cuenta lo que ha añadido la Jurisprudencia, que es muchísimo más de lo que tienen establecido expresamente las normas jurídicas (tanto la Constitución como las Leyes Orgánicas reguladoras de los regímenes disciplinarios de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil).

3ª. Que existe una preeminencia de las decisiones y procedimientos del derecho penal militar sobre el disciplinario (como la regla del non bis in ídem) o en la aplicación supletoria de sus principios, criterios y definiciones al ámbito disciplinario. Es verdad que la Jurisprudencia trasvasa la aplicación de estos principios con “atenuado rigor” , “mayor flexibilidad”, o “con matices”, debido a las dificultades inherentes a la diversa estructura de ambos ordenamientos jurídicos sin que se dé una traslación automática de criterios y principios del ámbito penal al disciplinario. 

4º. Que la potestad disciplinaria castrense está subordinada a la jurisdicción militar y a la de la sala de lo militar del Tribunal Supremo, como jurisdicción ordinaria, por la sencilla razón de que todas las actuaciones administrativo-disciplinarias, las relacionadas con el ejercicio de la potestad sancionadora del mando militar, están sometidas al control de aquellos Tribunales (que tienen una doble naturaleza penal y disciplinaria).

Cabría decir, como conclusión, que hoy ya no se discute ni tiene importancia la cuestión de si existen diferencias entre los campos penal y disciplinario castrenses; lo que importa es el alcance de las mismas, que es lo que está por determinar. 

 

En realidad la línea divisoria entre el derecho penal militar y el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil descansa más en criterios meramente cuantitativos(la extensión de las penas y las sanciones y la gravedad de la conducta para diferenciar algunas faltas de los delitos) y viene marcada por criterios de política criminal y de consideraciones de técnica legislativa, como las expuestas. 

Y esto nos puede llevar a la creencia, que el derecho disciplinario militar es un derecho penal militar de segunda categoría y que no es posible diferenciar ambos regímenes con un cierto rigor científico, pues ambos estarían incluidos en un mismo magma jurídico que podríamos llamar “derecho sancionador castrense”. 

 

Y aquí volveremos a nuestro guardia civil del principio de este post.

Su conducta será enjuiciada por un Tribunal Militar bajo la acusación de delito militar de insulto a superior, no de falta disciplinaria.

Se ha dicho en muchas ocasiones que la aplicación del derecho penal ha de ser “la ultima ratio”, al poder ser enjuiciada esa misma conducta como integrante de falta disciplinaria (desvalorizando la gravedad de la conducta).

Pero el principio de “intervención mínima del derecho penal”, como ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia, de las salas 2ª y 5ª del Tribunal Supremo, es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador sin que pueda invalidar una interpretación ajustada al principio de legalidad. 

Es decir, su contenido no puede ir más allá ni puede rebasar el principio de legalidad. Por lo tanto, del principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretación más favorable a la libertad (indubio pro libertate) y reducir la intervención del derecho penal al mínimo indispensable para el control social, en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. 

Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad.

De esta forma nuestro guardia civil será enjuiciado por la presunta comisión de un delito de insulto a superior, en su modalidad de proferir calumnias o injurias graves, y los magistrados militares del Tribunal Militar Territorial 4º deberán tener por acreditados unos hechos que prueben todos los elementos del tipo penal del artículo 43 del código penal militar vigente; si no concurriesen los mismos deberán absolver no por la aplicación del principio de “mínima intervención penal", sino por la aplicación del de legalidad al no existir delito alguno. 

Eso sí, si entendieran que los hechos fuesen integrantes de falta disciplinaria (grave de los números 5 y 6 del artículo 8 o leve del número 1 del artículo 9 todos de la Ley disciplinaria de la Guardia Civil), únicamente podrían ponerlo en conocimiento de los mandos de la Guardia Civil para su conocimiento, una vez firme la sentencia.

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