25 de mayo de 2020

La nueva regulación del asesoramiento jurídico en las Fuerzas Armadas.


Esta entrada debió publicarse a principios del pasado mes de marzo, pero la irrupción de la pandemia del Covid 19 y la actualidad de la regulación del estado de alarma, con la participación de nuestras Fuerzas Armadas en la llamada “operación Balmis”, lo impidieron. Así que paso a reproducirla a continuación:

La entrada en vigor de la Orden Ministerial 25/2019, de 13 de junio, que regula la organización del asesoramiento jurídico en el ámbito del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas Armadas y la Instrucción  del Subsecretario del Departamento (BOD de 12.12.2019), por la que aprueban las Secciones Jurídicas de las Asesorías Jurídicas del Estado Mayor de la Defensa, del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire contempladas en el artículo 8º de aquella Orden Ministerial, han dado una nueva orientación a la función asesora y consultiva en el departamento y en el de las unidades de las Fuerzas Armadas.
Lo más positivo de la nueva regulación es que tenemos en vigor una normativa reglamentaria, del rango adecuado, que regula la importante función de asesoramiento jurídico en los órganos centrales y periféricos del Ministerio de Defensa y en las unidades que componen el conjunto de la fuerza y el apoyo a la fuerza en las Fuerzas Armadas. Es además uno de los dos pilares, el otro es el ejercicio de la función jurisdiccional militar, en los que se asientan los cometidos y competencias del Cuerpo Jurídico Militar.
Aquella función, la de asesoramiento jurídico, en el Ministerio de Defensa estaba escasamente regulada y necesitada de una norma, que viniera a sustituir las distintas Instrucciones particulares de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, la última la 1/2009 de 17 de julio. Era una antigua aspiración de los últimos asesores jurídicos del departamento y más de un intento hubo, pero por distintos motivos nunca pasó de la fase de proyecto o borrador de orden ministerial.
La diferencia fundamental con el sistema anterior, que estaba basado en la absoluta integración de las distintas asesorías jurídicas en las unidades, centros y organismos, dependiendo orgánicamente de sus respectivos mandos, es que ahora estas asesorías jurídicas, diseminadas por todo el territorio nacional, según el despliegue geográfico de las unidades, pasan a depender orgánicamentede las Asesorías Jurídicas del EMAD, Ejército de Tierra, del Aire y de la Armada, con la creación de las llamadas “Secciones Jurídicas”, si bien el Asesor Jurídico General del Ministerio, como ocurría antes, detenta la dirección funcional de todas ellas.
El nuevo sistema de asesoramiento jurídico es, con algunas salvedades, el hasta ahora vigente en el Ejército del Aire. 
Estas secciones jurídicas, artículo 10 de la OM, son creadas para el asesoramiento jurídico en las estructuras orgánica y operativa de las Fuerzas Armadas, y dependen orgánica y funcionalmente de las asesorías jurídicas del Estado Mayor de la Defensa, del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire y son órganos consultivos y asesores, únicos en materia jurídica, que extienden sus competencias en el ámbito orgánico, territorial o material que se les asigne.
La exposición de motivos de la OM, a la que me remito, justifica la reforma en la necesidad de establecer un único órgano asesor y consultivo en materia jurídica en el ámbito de la estructura operativa de las Fuerzas Armadas (EMAD) y en el cuartel general de cada uno de los ejércitos y de la armada, para optimizar la “unidad de criterio”,principio que define como “pilar básico” del asesoramiento jurídico. La OM reserva la denominación de “asesoría jurídica”para cada una de las mencionadas y para la asesoría jurídica general, y para el resto la de  “secciones jurídicas”dependientes de aquellas.
En el haber de la nueva regulación constatamos como de este modo, según dice la exposición de motivos, se corrigen “ciertos desajustes” en el ejercicio de la función de asesoría jurídica y también en la gestión del personal del Cuerpo Jurídico que ejerce esta función.
Resuelve el importante problema de la necesidad de homogeneizar la valoración de las cualidades personales de éste personal adscrito hasta ahora a los ejércitos y la armada, con calificadores que resultaban ser los propios mandos a los cuales se asesoraba, con grave perjuicio de la independencia de criterio del asesor en el ejercicio de sus funciones. Ahora los informes personales de evaluación serán hechos por miembros del Cuerpo Jurídicodestinados en las asesorías de aquellos cuarteles generales o en la asesoría jurídica general. Me parece que era una reforma insoslayable.
De otra parte, todos los asesores jurídicos destinados en las distintas secciones jurídicas son coordinados en el ejercicio de la función de asesoramiento, por el jefe de la asesoría del cuartel general respectivo, si bien la OM cuida mucho de respetar la dependencia funcional de todos ellos del Asesor Jurídico General del Ministerio. 
Al tener aquellos el control de su eficacia, eficiencia y calidad, ejerciendo la dirección, coordinación e inspección de las secciones jurídicas, la función de asesoramiento jurídico ganará en independencia, neutralidad y objetividad al romperse el vínculo de dependencia orgánica y jerárquica entre el asesor jurídico y el mando al que asesora en las unidades de la fuerza y el apoyo de la fuerza.
Insisto en que la OM y la Instrucción merecen un juicio positivo, pero creo que esta nueva regulación se queda a medio camino del ideal a alcanzar, en el ejercicio de la función de asesoramiento jurídico en el Ministerio y en las unidades de las Fuerzas Armadas.
Se puede debatir, y sobre esto habrá opiniones encontradas, si el sistema tradicional de la unión, a través de la dependencia orgánica, de asesor jurídico y mando debe o no romperse definitivamente, por completo.
A mi juicio, los órganos consultivos, como en nuestro caso las asesorías y secciones jurídicas, de todos los niveles orgánicos, deberían caracterizarse por situarse fuera de las estructuras departamentales y de las unidades, centros y organismos, porque debería  buscarse conscientemente la distancia respecto del órgano activo decisor llámese Ministro, Jefe de Estado Mayor, de Regimiento, etc.   
Esta configuración no obedece a un simple capricho, sino que tendría el objetivo claro y preciso de evitar así la influencia que podría ejercer tal órgano activo sobre el consultivoal evacuar su informe o dictamen, que de existir, desnaturalizaría la función de este último.
En otras palabras se buscaríala neutralidad, que no se preserva, al menos de la misma manera, cuando los órganos consultivos, asesorías jurídicas, son directamente dependientes, orgánica y directamente, dice la OM, del centro de toma de decisiones (en nuestro caso del EMAD y de los Jefes de estado mayor de los ejércitos de tierra, del aire y la armada). 
Incluso podría decirse que en algunas ocasiones al órgano decisor no le interesa precisamente la neutralidad del órgano consultivo o asesor que forma parte de su staff. Por eso, para prevenir la neutralidad del órgano consultivo, asesor, es necesario mantener una separación o distanciamiento entre el propio órgano consultivo y el activo o consultante.
En definitiva, a mi juicio, y es una opinión que no será compartida por muchos compañeros del Cuerpo Jurídico, la cadena de asesoramiento jurídico en el Ministerio de Defensa y en las unidades de los ejércitos y de la Armada, debería ser independiente de todos ellos.
La lealtad en el asesoramiento jurídico implica la necesaria concurrencia de la objetividad del mismo y la imparcialidad al emitirlo. 
Sin independencia de la persona u órgano al que se asesora es imposible ser imparcial en el dictamen, y por ende, éste no será objetivo, sino predeterminado por la opinión, interés o carácter del jefe al que se asesora. 
Al asesor jurídico corresponde dar el asesoramiento jurídico pedido acerca de un tema o caso concreto, y no el informe “querido” por el solicitante. La lealtad obliga a asesorar fielmente conforme a derecho, con absoluta independencia de las intenciones, finalidades y deseos del mando al que se asesoraLa decisión compete al mando, pero el asesoramiento independiente, objetivo e imparcial corresponde al asesor jurídico.
Esta independencia no debe ser incompatible con el deber de defensa de los intereses de la Administraciónen la que está incardinado el órgano asesor.
Dentro de la más estricta objetividad en el contenido del informe, ha de tenerse en cuenta tal circunstancia para no convertir, también por sistema, dichos informes en unos obstáculos continuos  a la labor de los órganos decisorios. La consulta jurídica tiene también la naturaleza o supone una colaboración en la formación de la decisión de la Autoridad competente y la misma debe prestarse al máximo grado dentro, en todo caso, de las posibilidades que ofrezcan las normas jurídicas aplicables.
Si todo esto es así en el resto de la Administración Pública ¿Porqué no seguir en el Ministerio de Defensa la senda marcada por la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de asistencia jurídica del Estado e Instituciones Públicas, que establece (art. 3º) que las Abogacías del Estado, por la singularidad de sus funciones, tendrán la consideración de servicios no integrados y que cualquiera que sea su ubicación, dependerán jerárquica y funcionalmente de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado? 
Al ser las Abogacías del Estado servicios comunes, las competencias sobre dirección, organización y funcionamiento de las mismas corresponde a los Subsecretarios de los distintos departamentos ministeriales y dependen jerárquica y funcionalmente (orgánica y funcionalmente, que decimos en las Fuerzas Armadas) de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado.
En Defensa y en las unidades de la fuerza no se sigue este criterio organizativo, no porque la Ley mencionada excluya su aplicación al ámbito del Ministerio de Defensa, sino porque siguiendo una secular tradición en los ejércitos el órgano de asesoramiento, la asesoría jurídica, siempre ha estado vinculada al mando respectivo dependiendo orgánicamente del mismo, como un órgano del staff del mismo.
En definitiva creo que se ha perdido una magnifica oportunidad para que las asesorías jurídicas de los cuarteles generales del ejército de tierra, del aire y de la armada, así como la del estado mayor de la defensa, y las llamadas secciones jurídicas dependieran, orgánica y funcionalmente, todas ellas, de la asesoría jurídica general. 
Pese a ello, insisto, la actual organización del asesoramiento jurídico es un avance para la consecución de aquella finalidad de conseguir la máxima independencia y objetividad en el desempeño de la función consultiva, asesora, pues los asesores de las unidades de la fuerza dependen orgánicamente de los asesores de los Cuarteles Generales. Es un paso positivo.
Por los motivos expuestos no me parece conveniente que las secciones jurídicas se ubiquen en la sede de la unidad militar de mayor nivel orgánico de la estructura del correspondiente ejército, cuyo mando deberá tener, al menos, el empleo de General de División o Vicealmirante, “salvo que circunstancias justificadas aconsejen su ubicación en otra distinta” (art. 10.4 de la OM). 
Esto vuelve a redundar en perjuicio de la independencia de criterio y objetividad del asesor jurídico  obligado a ejercer su función en el cuartel general de una unidad, de un mando, del que no depende orgánica ni funcionalmente, pero que puede verse perturbado en el ejercicio de su función, en su independencia, por su relación personal cotidiana con los distintos mandos de esa unidad y por el funcionamiento interno de su cuartel general. Por si esto no fuera poco esa unidad, o el ejército al que pertenece, deberá dar asistencia y apoyo administrativo, de personal y medios materiales para el ejercicio de la función de asesoramiento, a esa sección jurídica. 
Es decir las secciones jurídicas dependen orgánicamente de las asesorías jurídicas de los cuarteles generales de los ejércitos y del EMAD, pero todos los “gastos” corren a cargo de la unidad donde se ubican. La ubicación de las secciones jurídicas se deja al albur del lugar de despliegue de las unidades de las Fuerzas Armadas, con la consecuencia indeseable de hacerlo depender de un criterio tan volátil y cambiante como el del máximo empleo militar del mando correspondiente en el territorio de la sección jurídica correspondiente. Esto me parece un grave inconveniente. 
La mencionada Instrucción del Subsecretario de Defensa, 68/2019, de 3 de diciembre ha creado una gran confusión, sobre todo en la secciones jurídicas del Ejército de Tierra.
En desarrollo del apartado 3 del artículo 10 de la OM, la Instrucción pretende determinar, a mi juicio sin conseguirlo, el ámbito orgánico, material o territorial de asesoramiento jurídico que se asigna a cada una de ellas.
Resulta llamativo que a las secciones jurídicas del ejército de tierra, se les otorgue un ámbito “territorial” de competencia, mientras que las del aire y de la armada su competencia les viene atribuida por un criterio “orgánico”, no territorial.
Es más incluso entre estas últimas, las de la armada y del aire, se introduce una diferencia notable. A estas últimas, las del aire, con independencia de la atribución a cada una de ellas de los mandos que orgánicamente les corresponde asesorar, dice que “prestarán igualmente asesoramiento a las unidades que tengan adscritas en función de su ámbito geográfico, conforme determine el General Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire”, algo que no se dice para la armada y el ejército de tierra. 
También resulta llamativo que los centros de enseñanza más importantes del ejército del aire y de la armada, tengan una sección jurídica propia enclavada en San Javier (Academia General del aire en Murcia), en León (Academia Básica del aire) y en la Escuela Naval Militar (Pontevedra), mientras que la Academia General Militar de Zaragoza pasaría a depender de la sección jurídica del Ejército de Tierra en Aragón que se ubica en Huesca, sede de la División Castillejos, pendiente, aún, de traslado. Un sin sentido, por el distinto tratamiento en cada uno de los ejércitos.
Todo esto, en conjunto, me lleva a presumir que cada ejército y la armada han seguido distintos criterios para determinar los ámbitos orgánicos, territoriales o geográficos, como dice el ejército del Aire, para determinar la competencia de las distintas secciones jurídicas, sin la necesaria armonización y coordinación por parte de la Subsecretaría de Defensa.
Desde un punto de vista cuantitativo se crean un total de 24 secciones jurídicas (11 en el Ejercito de Tierra, 6 en la Armada y 7 en el Ejército del Aire), coincidiendo varias de ellas, de ejércitos distintos, en el ámbito territorial de una misma Comunidad Autónoma o incluso en una misma ciudad.
Este fraccionamiento de secciones jurídicas podría reducirse en gran parte con la aplicación de un claro criterio territorial de actuación, que podría ser coincidente con las once creadas para el Ejército de Tierra, y con competencia sobre todas las unidades, centros y organismos de los ejércitos y de la armada ubicados en dicho territorio, disponiendo su sede en las Delegaciones y Subdelegaciones de Defensa quienes las dotarían de medios humanos y materiales. No cabe duda que para el asesor jurídico general resultaría mucho más fácil, y eficaz, relacionarse con once órganos de asesoramiento jurídico, en vez de con veinticuatro.
Para concluir quiero mencionar a la Guardia Civil, con una extraña regulación en la disposición adicional primera de la OM que no hace sino elevar al rango reglamentario adecuado (OM) y blindar, de éste modo, la propia existencia de asesorías jurídicas en la Guardia Civil servidas por miembros del Cuerpo Jurídico Militar. Pero están fuera de la estructura y organización regulados en la OM y en la Instrucción, entre otros motivos, porque el asesoramiento jurídico en el Ministerio del Interior es competencia de la Subsecretaría de ese departamento.
Alguna cuestión final más.
Creo que la OM debiera haber regulado que el informe o dictamen del asesor jurídico fuese anterior a la decisión a adoptar. Difícilmente puede ilustrarse en Derecho si ya se ha adoptado la decisión por parte del órgano administrativo correspondiente, sobre todo en los dictámenes preceptivos.
Al ratificar los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales de 1977, los Estados se comprometen a respetar esas normas jurídicas internacionales y a hacerlas respetar en todas las circunstancias. Ahora bien, conocer las normas jurídicas sigue siendo una de las principales condiciones para lograr su correcta aplicación. La obligación relativa a la presencia de asesores jurídicos en las fuerzas armadas, estipulada en el artículo 82 del Protocolo adicional I, tiene como finalidad garantizar que el derecho internacional humanitario se conozca mejor y, en consecuencia, se respete más. 
Dado que la conducción de las hostilidades es cada vez más compleja, tanto en el plano jurídico como en el plano técnico, los Estados que participaron en las negociaciones que culminarían con la aprobación del Protocolo adicional I consideraron oportuno poner asesores jurídicos a disposición de los comandantes militares para que les asesoren acerca de la aplicación y la enseñanza del derecho internacional humanitario.
Está es, para mí, la justificación última de la existencia del Cuerpo Jurídico Militar y del asesoramiento jurídico en las unidades de las Fuerzas Armadas. Por eso cuando nuestras unidades salen fuera de territorio nacional siempre les acompaña un asesor jurídico, miembro del Cuerpo Jurídico, cuestión esta regulada en el apartado 5º del artículo 8 de la OM.
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