La aplicación del CPM a los guardias civiles, reforma pendiente.

La puesta en marcha del nuevo gobierno de España ha traído al primer plano de actualidad la posible reforma del Código Penal Militar, con respecto a la aplicación del mismo a los miembros de la Guardia Civil.

Esta es una vieja aspiración de la asociación mayoritaria en dicho Cuerpo (AUGC),  que organizó por éste motivo, el 20 de enero de 2007, una concentración en la Plaza Mayor de Madrid que reunió a miles de guardias civiles de uniforme. 

También AUGC llevaba a cabo el pasado mes de octubre (2019) un acto ante la sede del Defensor del Pueblo, para protestar por el ingreso en una prisión militar de un guardia civil afiliado a dicha organización por dos condenas impuestas en aplicación del Código Penal Militar, de tres meses y un día y cuatro meses de prisión. Tras la concentración entregaron un escrito a esa institución instándole a reclamar al Gobierno, la revisión de la aplicación de la jurisdicción militar a los guardias civiles "cuando estén fuera de servicio y no tenga su condición de guardia civil activada”.

A primeros del año en curso, con la constitución del nuevo gobierno tras las últimas elecciones generales, y el cese de la provisionalidad anterior del mismo, AUGC ha remitido un nuevo escrito al Defensor del Pueblo en el que “reiteran la necesidad de que desde esa institución se actué en la dirección de que se cumplan los diversos mandatos legislativos que han de culminar con la modernización y reforma de la actual configuración de la jurisdicción militar y el establecimiento de normas claras, taxativas y ciertas que no permitan aplicar el Código Penal Militar a los Guardias Civiles cuando estén fuera de servicio y no tenga su condición de guardia civil activada”. En dicho escrito AUGC pedía que “desde el Gobierno se reciba una respuesta clara y positiva ante una demanda que únicamente busca restablecer la situación anterior a la última reforma del PP (en vigor desde 2016) , y en la que dicho Código Penal Militar únicamente se aplicaba a los guardias civiles en situaciones excepcionales, como conflicto bélico, estado de sitio o misiones militares en el extranjero” (la negrita es nuestra).

La demanda anterior no sólo es de AUGC. En junio de 2017 el Grupo Parlamentario Socialista y el de Unidos-Podemos, en la actualidad los dos partidos que conforman el gobierno de coalición en España, presentaron sendos proyectos de ley para suprimir el artículo 1.5 de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, Código Penal Militar (CPM), aprobado con la mayoría absoluta del Partido Popular. 

Recordemos que la Disposición Adicional 4ª de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, introdujo el artículo 7 bis del Código Penal Militar, entonces vigente (el de 1985), que establecía lo siguiente:

 "Las disposiciones de este Código no serán de aplicación a las acciones u omisiones de los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en la realización de los actos propios del servicio que presten en el desempeño de las funciones que para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, les atribuya en cada momento la normativa reguladora de dicho instituto.

No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en tiempo de guerra, durante la vigencia del estado de sitio, durante el cumplimiento de misiones de carácter militar, o cuando el personal del citado cuerpo se integre en unidades militares".

Con fundamento en los trabajos parlamentarios y negociaciones que se llevaron a cabo para la elaboración en el Congreso de los Diputados de dicho precepto, que mostraban la intención inequívoca del legislador, algunos de los que entonces estábamos en activo, con responsabilidades en distintos órganos de la jurisdicción militar, entendimos que el precepto dejaba claro en que supuestos excepcionales únicamente cabía aplicar el Código Penal Militar a la Guardia Civil: en tiempo de guerra, estado de sitio, cuando cumpliesen misiones militares o estuvieran integrados en unidades militares.

Incluso el Fiscal Togado, Fiscal de la Sala 5ª de lo Militar del Tribunal Supremo, remitió una instrucción a todas las Fiscalías que dependían del mismo, en la línea apuntada, y los Tribunales Militares comenzaron a dictar resoluciones en idéntico sentido, hasta la primera de las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, de 16 de abril de 2009 con la que dio comienzo su doctrina, contraria a esta interpretación,  corroborada por otras que vinieron después.

Fue el principio del fin. La Sala de lo Militar con mayoría conservadora impuso su criterio, frente a diversos, contundentes y motivados votos particulares del resto de magistrados. Citaré los de  José Luis Calvo Cabello (SSTS de 6, 12,16 y 30 de junio de 2009; 1 de julio de 2009); Fernando Pignatelli Meca (STS 20.04.2009); así como los de ambos en otras ( SSTS 8.05.2009 y 27.05.2009); y los de José Luis Calvo Cabello y Ángel Juanes Peces en la inicial de 16.04.2009. Lo mismo cabe decir de la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo, pues la sentencia de 23 de junio de 2009 contó con los votos particulares de Joaquín Giménez García y Fernando Pignatelli Meca. En todos estos votos los Magistrados discrepantes, entre otros argumentos, mostraron su firme convicción sobre la clara voluntad del legislador en la redacción dada al entonces vigente artículo 7 bis del CPM, de que fuera de los supuestos excepcionales del párrafo 2º, este texto legal no resultaba aplicable a los miembros de la Guardia Civil en ningún caso.

Y la Sala de lo Militar del Supremo comenzó a dictar resoluciones sustentando su doctrina por la que mantenía la aplicación del CPM a los guardias civiles con fundamento en su condición de militares y en la naturaleza militar del instituto armado de la Guardia Civil, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes jurídicos que se tutelan en dicho Código como la disciplina, la relación jerárquica, la unidad y cohesión interna, la protección de los medios puestos a su disposición, o el desempeño de funciones y cumplimiento de deberes no encuadrables en lo que denominó “servicios policiales”. 

El corte definitivo del nudo lo dio la promulgación y entrada en vigor del nuevo Código Penal Militar de 2015 al establecer en su artículo 1º, apartados 4 y 5, en qué casos se aplicaba el mismo a los guardias civiles conforme a la doctrina elaborada por la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo. 

Para Mariano Casado, ver Infolibre de 29 de junio de 2017, esta sala “lejos de circunscribir sus decisiones al ámbito judicial, han trabajado interpretando las normas de tal forma que han ejercido de legisladores, desconociendo que el Poder Legislativo dejó meridianamente claro que el Código Penal Militar solo se aplicaría a los miembros de la Guardia Civil en tasadas y excepcionales situaciones, y que la salvaguardia ordinaria de la disciplina, la jerarquía y la subordinación, se quedaba en el ámbito disciplinario, con instrumentos potentes para ello. No en vano, la primera reforma del Código Penal Militar se produjo simultáneamente a la entrada en vigor de la actual Ley Orgánica de régimen disciplinario de la Guardia Civil, que también erradicó el arresto como sanción disciplinaria”.

Así que  la pretendida reforma de 2007 quedó en nada, con la contrarreforma de que supuso la entrada en vigor del nuevo CPM sustentada en la jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo. 

Hoy el Código Penal Militar de 2015 se aplica a los guardias civiles con una extraña vara de medir establecida por la jurisprudencia y el propio texto legal. Además de los supuestos excepcionales previstos en el apartado 4º (estado de guerra, sitio, en misiones militares, o integrados en una unidad militar), también cuando los hechos atentan o no, conforme al párrafo 5 del vigente artículo 1º del CPM, contra los bienes jurídicos del Título II, del libro Segundo, o los de los Títulos I, III y IV del Libro Segundo, excluyendo en estos supuestos aquellas acciones u omisiones encuadrables en actos propios del servicio desempeñado en el ejercicio de funciones de naturaleza policial.

Es decir, bajo mi punto de vista, un dislate de técnica legislativa por su casuismo y falta de rigor.

Pero el debate continua más vivo que nunca. 

Lo dije en una entrada anterior. La Constitución diferencia claramente las Fuerzas Armadas y las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, en dos preceptos diferenciados, los artículos 8º y 104, que no voy a reproducir aquí por ser bien sabidos por todos.

Lo cierto es que en ninguno de ellos se menciona expresamente a la Guardia Civil. Recordemos que el artículo 8º no la incluye entre las Fuerzas Armadas, constituidas por los Ejércitos de Tierra, del Aire y la Armada según dice literalmente.

La mención expresa de la Guardia Civil figura en dos leyes de desarrollo constitucional.

En la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, que la define como Instituto armado de naturaleza militar, dependiente del Ministerio del Interior en el desempeño de las funciones que esa ley le atribuye, y del Ministerio de Defensa en el cumplimiento de las misiones de carácter militar que ese ministerio o el gobierno le encomienden. Dice también que en tiempo de guerra y durante el estado de sitio, dependerá exclusivamente del Ministerio de Defensa (artículo 9.b). Y en el mismo sentido, en el artículo 23 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional.

Si la ley ha dado la naturaleza a la Guardia Civil de instituto armado de naturaleza militar, el legislador no ha dudado en otorgar a los guardias civiles la consideración de “militares” de carrera de la Guardia Civil, aún sin pertenecer a las Fuerzas Armadas, como así se establece en el artículo 3.1 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil.

Pero lo más importante en éste asunto, para determinar en qué circunstancias debe ser aplicado el CPM a los guardias civiles, es dar respuesta a la interrogante de si los guardias civiles son “soldados” de un cuerpo de las Fuerzas Armadas, o miembros de un cuerpo armado de naturaleza militar, ajeno y diferenciado de las Fuerzas Armadas, con funciones policiales y de la seguridad del Estado, salvo tasados supuestos excepcionales.

En éste sentido me parece muy significativo  que la Ley de la Carrera Militar (39/2007) remitiera la regulación del régimen de personal de la Guardia Civil a su legislación específica, distinta de la que regula el mismo régimen pero de los militares integrantes de las Fuerzas Armadas. Esta Ley obligó a fundar el estatuto jurídico de los miembros de la Guardia Civil en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de la seguridad del Estado, en la naturaleza militar del Instituto Armado y la condición militar de sus miembros.

En ejecución de dicho mandato, la definición del estatuto profesional de los guardias civiles se establece en la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil.

Lo más importante, es que esta Ley establece un código de conducta para los guardias civiles diferenciado del de los miembros de las Fuerzas Armadas,  conjugando los principios esenciales del régimen jurídico establecido para estos, con aquellos otros de aplicación a las instituciones policiales y al resto de empleados públicos, según dice su exposición de motivos.

El artículo 7 de esta Ley, apartado 15, en el sentido apuntado, es determinante al establecer que el código de conducta de militares y guardias civiles será únicamente coincidente durante el cumplimiento de las misiones de carácter militar de estos últimos siendo aplicable, en estos excepcionales casos, el artículo 6º de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes del personal de las Fuerzas Armadas.

Partiendo de la base de no cuestionar la naturaleza militar del Cuerpo, que no discuto, aunque puede ser modificada por el legislador ordinario, resulta que la Guardia Civil es un Cuerpo de Seguridad del Estado, y la importancia y significación del Instituto está fundado en el ejercicio de las funciones dirigidas a proteger la vida y los bienes de los ciudadanos y no en su naturaleza militar. 

Si el CPM no es aplicable, en la generalidad de las ocasiones,  cuando los guardias civiles realizan funciones policiales, no tiene ningún sentido su aplicación cuando no realizan ninguna. 

Si observamos la evolución de las condenas en el ámbito penal militar, a miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en los últimos años, podemos observar que existe una tendencia descendente y el número de condenas es insignificante, comparado con las infracciones disciplinarias muy graves. 

En este sentido la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil ha dictado unas instrucciones sobre actuación ante supuestos delitos militares en la que recomienda a los miembros de la Guardia Civil agotar los mecanismos cautelares y sancionadores que otorga el régimen disciplinario aplicando exclusivamente las normas penales, para aquellos casos en los que el bien jurídico protegido sea gravemente lesionado.

Ello demuestra que en las relaciones ad intra como consecuencia de la naturaleza militar de la Guardia Civil y la condición militar de sus miembros, el recurso al CPM para la protección de bienes jurídicos de naturaleza castrense es excepcional en la práctica cotidiana. 

Por consiguiente a los miembros de la Guardia Civil, como componentes de un cuerpo policial de seguridad del Estado, aunque tengan la condición militar (de la Guardia Civil) y pertenezcan a un instituto armado de naturaleza militar, no debería serles de aplicación el Código Penal Militar salvo en los supuestos excepcionales del apartado 4º del vigente de 2015 (en misiones militares, cuando se integren en unidades de las Fuerzas Armadas, en estado de sitio y de guerra), en los que militares y guardias civiles tienen el mismo régimen de derechos y obligaciones conforme a la normativa aplicable a los miembros de las Fuerzas Armadas. En el resto de casos debería aplicarse la normativa disciplinaria y el Código Penal ordinario en los casos más graves.

En coherencia con aquellas proposiciones de Ley de 2017 el actual gobierno de coalición y la mayoría parlamentaria que lo sustenta podrían hacer efectiva esta reforma legal.

Como también puso de manifiesto Mariano Casado en el artículo mencionado, “quedaría sin respuesta y sin solución el hecho de que sean tribunales de las Fuerzas Armadas –integrados por miembros del Cuerpo Jurídico Militar– los que otorguen tutela judicial efectiva a los guardias civiles en relación con las resoluciones sancionadoras. Es decir, un cuerpo policial a cuyos componentes enjuician miembros de las Fuerzas Armadas cuando cumplen con las misiones de salvaguardar la seguridad ciudadana que les encomienda la Constitución”.

A mi juicio la proposición de Ley debería abordar las cuestiones siguientes: 

1º. Dejar sólo la aplicación del CPM a los guardias civiles en situaciones excepcionales (estado de guerra, sitio, misiones militares o cuando estuvieren integrados en misiones militares).

 2º. Establecer la competencia de los Tribunales de la Jurisdicción contencioso administrativa para la impugnación de las sanciones disciplinarias impuestas en la Guardia Civil. Si esto último fuese así sería la condena a muerte, por inanición, de algún órgano judicial militar como el Tribunal Militar Central que sobrevive con esa competencia que le nutre de la mayor parte de los asuntos que enjuicia.

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El Rey y su relación constitucional con las FFAA.

No quiero dejar pasar el mes de enero sin hacer una referencia, como he hecho en otras ocasiones, a la celebración de la Pascua Militar, el pasado día 6 de enero, con el siempre importante parlamento del monarca y que podéis consultar aquí, con la finalidad de relacionar ésta entrada con la anterior relacionada directamente.

Carlos III decidió mostrar su aprecio a los ejércitos por la reconquista de Menorca y ordenó a Virreyes y Capitanes Generales que el día de los Reyes Magos, manifestaran a sus subordinados su regia felicitación. 

La felicitación era devuelta, hace muchos años, a Su Majestad por el General más antiguo de los Ejércitos y actualmente por el Ministro de Defensa.

El parlamento del Ministro, y no el del general más antiguo, no es inocente en términos jurídico constitucionales, pues aquel actúa conforme a las atribuciones y competencias que la Ley Orgánica de la Defensa Nacional le otorgan, bajo la autoridad del Presidente del Gobierno, como muestra de la sumisión de las Fuerzas Armadas al ordenamiento constitucional, de conformidad con lo previsto en el artículo 116 de la Constitución. Algunos han pretendido mantener aquella “tradición” del discurso del más antiguo de los mandos presentes en el acto, pero la recta interpretación de la Ley obliga al formato actual. 

El artículo 62.h de la Constitución otorga el mando supremo de las Fuerzas Armadas a su majestad el Rey.

Se ha dicho hasta la saciedad por la mayor parte de constitucionalistas, que el mando del Rey como jefe supremo de las Fuerzas Armadas es meramente simbólico y necesitado de refrendo presidencial o ministerial (art. 64 CE), de manera que serían los refrendantes los verdaderos titulares, responsables en su ejercicio, del poder de mando sobre las Fuerzas Armadas.

A esta tesis mayoritaria se oponen, con razonamientos diferentes, dos constitucionalistas: Miguel Herrero de Miñón y Luis Sánchez Agesta, para los cuales el mando del Rey puede tener un contenido efectivo ligado al artículo 8º de la CE que determina las funciones de las Fuerzas Armadas.

Fernando López Ramón, catedrático de derecho administrativo de la Universidad de Zaragoza, explica que en la Constitución no se recoge el llamado “principio monárquico”, pues está fundada en el principio democrático que conforma todo el elemento interpretativo de toda la organización del Estado, sin que el principio monárquico constituya una fuente autónoma de legitimación para el ejercicio del poder.

Afirma que la aplicación específica de la teoría general del refrendo a la atribución regia del mando supremo de las Fuerzas Armadas hace también que la doctrina mayoritaria española considere que esa atribución es de carácter simbólico, representativo, honorífico, expresión de una autoridad moral. 

Esta concepción tiene apoyo constitucional explícito en la atribución al Gobierno del poder de dirección de la Administración militar y de la defensa del Estado (art. 97 CE). Ese poder de dirección no se encuentra constitucionalmente limitado, de modo que comprende también el poder de mando efectivo sobre las Fuerzas Armadas.

 Que el Rey sea militar en activo con el empleo de Capitán General, como así lo establece la Ley de la Carrera Militar, que en terminología castrense significa que es el más antiguo de los Ejércitos lo que se traduce en otorgar al Rey los más altos honores, deferencias, y en la obediencia de todos sus subordinados integrantes de las Fuerzas Armadas. 

Pero no significa que pueda existir una conexión ejecutiva directa de las Fuerzas Armadas con la Corona, sin contar con el ejecutivo, es decir, el Gobierno, Presidente y Ministro de Defensa. De ahí la polémica días atrás en los medios sobre si el anterior JEMAD puenteó o no al ejecutivo con la entrega al Rey de un informe sobre la situación operativa de las Fuerzas Armadas, en la que no vamos a entrar. Simplemente señalamos que desde la perspectiva constitucional y de legalidad ordinaria, el acceso directo de los militares al Rey, para cuestiones como la señalada, está vedado.

Como pone de manifiesto Joaquín María Peñarrubia Iza, las funciones militares del Rey, se insertan en las que tiene en cualesquiera otros aspectos, con una sola excepción suficientemente significativa: es militar en activo y ostenta el empleo de Capitán General o, por decirlo con terminología castrense, es el más antiguo de los Ejércitos, cosa que no ocurre con respecto a la Administración. Ahora bien, el Rey carece de mando político, que corresponde al Gobierno y, lógicamente, también de mando militar o técnico, en cuanto subordinado a aquel.

Afortunadamente la vigente Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de Defensa Nacional, corrigió un elemento perturbador en la Ley anterior, que otorgaba asombrosamente al Rey la presidencia de la Junta de Defensa Nacional, es decir, con lo cual el Monarca no participaba en la dirección militar, pero sí en el órgano subordinado de asesoramiento.

En la actualidad, la presidencia del Consejo de Defensa Nacional la ostenta el Presidente del Gobierno, salvo que asista a sus reuniones de forma protocolaria el Rey. 

Ignacio de Otto y Pardo, sostiene que el mando político corresponde al Gobierno y se personaliza en su Presidente y el mando técnico corresponde a los órganos propiamente militares, bajo la dirección de aquel, pero el Rey conserva no un mando efectivo, sino el que le da su propio empleo o grado militar, su superioridad conforme a la jerarquía militar. 

No es poder de mando como comandante o jefe de una unidad o de un Ejército, sino en su calidad de superior, puesto que el Rey “se convierte en el primer oficial del Ejército por el simple hecho de serlo […] el Rey tiene la máxima autoridad militar, pero desprovista por completo de mando”. Por esto, añado yo, el Rey carece de potestad disciplinaria propia conforme a la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. 

Es cierto, que la atribución al Monarca del mando supremo de las Fuerzas Armadas y su empleo militar de Capitán General, explican que durante los desgraciados hechos del 23 de febrero de 1981 las órdenes del Rey sin refrendo fueran de obligado cumplimiento y no sólo como una situación de necesidad por ausencia de quién pudiera refrendar los actos regios. 

Como pone de relieve Javier García Fernández, “precisamente, la actuación del anterior Monarca durante el fracasado golpe de Estado llevó a algunos juristas a formular una exégesis expansiva de esa atribución regia, exégesis incompatible con la posición del Rey en una Monarquía parlamentaria”.

A juicio de éste mismo autor es éste un asunto que la Constitución no ha resuelto bien. 

Si su artículo 97 establece que el Gobierno dirige la Administración militar y la defensa del Estado, no es fácil entender que el artículo 62.h) atribuya al Rey el mando supremo de las Fuerzas Armadas. 

En coincidencia con otros constitucionalistas, afirma que “ciertamente, ese mando no es efectivo porque el Rey no es un poder del Estado, no está sujeto a responsabilidad y sus actos han de ser refrendados por un miembro del Gobierno. Pero la proclamación constitucional es demasiado rotunda, sin matices, y puede incluso llevar a confusión”. 

Coincidimos con éste autor, cuando afirma que actualmente es poco defendible que el Rey siga ostentando esa atribución. Es una proposición incierta, pues realmente no dirige las Fuerzas Armadas ni puede hacerlo quien es jurídica y políticamente irresponsable. En el derecho constitucional no es inusual el empleo de ficciones pero una cosa es la ficción en la literatura y otra en el derecho, porque en el mundo jurídico es difícil que no tenga consecuencias. 

¿Qué puede aportar la ficción de un mando irreal de las Fuerzas Amadas? 

Cuando se inicie la inevitable reforma constitucional esta atribución regia debe replantearse de la misma manera que la ubicación sistemática del artículo 8º CE (que describe la posición de las Fuerzas Armadas, en el Título Preliminar y determina sus misiones), como sugerimos en la entrada anterior, que ha de situarse en el título dedicado al Gobierno como órgano constitucional que efectivamente las dirige. 

El Rey es el Rey de todos los españoles. No debe tener relaciones privilegiadas con ningún sector profesional o grupo social, porque la imagen de unidad que representa la Corona se resquebraja cuando el ciudadano percibe que el jefe del Estado está especialmente próximo a una parte de los funcionarios. 

No prestigia a la Corona que la opinión pública perciba que el Monarca mantiene una relación especial, privilegiada, con un sector de funcionarios del Estado, cuando el Rey lo es por igual de todos los españoles. 

Esa imagen puede llevar a la creencia, sin duda incierta, de que los militares tienen cierta influencia o son más escuchados que otros ciudadanos. La realidad sin duda no es esa, pero la imagen existe en la opinión pública.

Lo preferible para el propio Monarca sería que el artículo 61 de la Constitución le otorgase expresamente “de forma simbólica y no efectiva” el mando supremo de las Fuerzas Armadas, porque en democracia el mando de los Ejércitos sólo puede corresponder a quien tiene la confianza parlamentaria, el Gobierno. 

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Poderes del Estado, FFAA y Constitución.

Fulgencio Coll, concejal Ayuntamiento de Palma de Mallorca.

Durante estas Navidades, en las que estamos pendientes de la deseable formación de un nuevo Gobierno, el general de Ejército, retirado, Fulgencio Coll Bucher, jefe del EM del Ejército de Tierra entre 2008 y 2012 y actual portavoz de Vox en el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, ha realizado unas declaraciones que han suscitado una gran polémica en la que ha tenido que intervenir, pasados unos días, hasta la propia Ministra de Defensa, Margarita Robles.

En las mismas, en resumen,  dijo que “cree que Pedro Sánchez es un problema para la seguridad nacional” y “que los poderes del Estado”, a los que no identificó, en un primer momento, “no deben permitir” que el presidente del Gobierno en funciones “ponga impunemente en peligro la legitimidad institucional del Estado” o negocie “una reforma del Estado de contenido y alcance desconocidos […] para quebrar el orden constitucional. Y ese es un comportamiento que ni es legítimo ni se puede consentir de un presidente del Gobierno”. Días más tarde, tras la polémica suscitada y después de las declaraciones de la Ministra, manifestó referirse al Congreso de los Diputados en su referencia a los “poderes del Estado”.

Recordó que el artículo 102 de la Constitución permitía que, a iniciativa de la cuarta parte de los diputados y por mayoría absoluta del Congreso, el presidente del Gobierno fuera acusado ante la Sala Segunda del Supremo “por traición o cualquier otro delito contra la seguridad del Estado”.

En éste blog, cuya única finalidad es la opinar sobre cuestiones que afecten a las Fuerzas Armadas, desde la interpretación jurídica, no puedo sino mostrar mi preocupación por esa referencia, de quién fue jefe del Ejército de Tierra, a “los poderes del Estado” que “no deben permitir” que el Presidente del Gobierno negocie la formación del nuevo Gobierno con los grupos parlamentarios y partidos políticos que tenga por conveniente. 

Si en su cabeza tenía al formular sus declaraciones a las Fuerzas Armadas (como “poder del Estado”) debo decir que el artículo 8º de la CE no legitima actuación unilateral alguna de estas, al margen del Gobierno, con fundamento en una hipotética quiebra de la unidad de España. 

Como ya es sabido, la Constitución española, en el artículo 8, otorga  a las Fuerzas Armadas la misión de garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional.

Pero, en cualquier caso, la decisión nunca sería unilateralmente adoptada por mando alguno, sino por el Gobierno.

La Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, dictada en desarrollo del artículo 8º de la Constitución, establece cuales son las competencias del Presidente del Gobierno y del Ministro de Defensa. 

Corresponde al primero (art. 6. 1 y 2), entre otras competencias, la dirección de la política de defensa y la determinación de sus objetivos, ejerciendo su autoridad para ordenar, coordinar y dirigir la actuación de las Fuerzas Armadas, así como disponer su empleo y al segundo dirigir la actuación de las Fuerzas Armadas bajo la autoridad del Presidente del Gobierno. 

De otra parte, ésta misma disposición (art. 10, b/), reserva al Jefe del Estado Mayor de la Defensa, la competencia de ejercer, bajo la dependencia del Ministro de Defensa, el mando de la estructura operativa de las Fuerzas Armadas y la conducción estratégica de las operaciones militares. 

A los Jefes de los Estados Mayores de cada Ejército y de la Armada, les atribuye ( art.13.2 ) el ejercicio, bajo la autoridad del Ministro de Defensa, del mando de su respectivo Ejército. 

En consecuencia, la actuación propia de las Fuerzas Armadas es un ámbito de actuación directamente vinculado a la persona del Presidente del Gobierno y del Ministro de Defensa, bajo la dirección del primero, mientras la administración militar es el campo de actuación específico del Ministro de Defensa. Los Jefes de los Estados Mayores de cada uno de los Ejércitos y de la Armada, ejercen sus competencias subordinados jerárquicamente al Jefe del Estado Mayor de la Defensa y éste al Ministro, situación ésta común en el Derecho comparado de los países aliados.

Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, establece cuales son los órganos superiores con competencias en materia de personal, entre los que encontramos enumerados (arts. 8 y 9 ), en primer término, como no podía ser de otro modo, por cuanto le corresponde la dirección de la Administración Militar según el artículo 97 de la Constitución, al Gobierno de la Nación y, en segundo término, el Ministro de Defensa. 

Los preceptos mencionados, no son más que la consecuencia del proceso de democratización que ha sufrido el principio monárquico, tras su evolución desde la monarquía absoluta, de modo que la identificación ya no es con el Rey, sino con el órgano que está en la cúspide del poder ejecutivo en nuestro sistema de Gobierno y, más concretamente, con su cabeza, el Presidente del Gobierno.

En los países de Monarquía parlamentaria la actuación de las Fuerzas Armadas se vincula directamente al Primer Ministro o Presidente del Gobierno, como es el caso de España, pues como ya hemos explicado, el Rey no ejerce un poder o mando político efectivo alguno sobre las Fuerzas Armadas. 

De otra parte, dispone el artículo 7, apartado 1, de la Ley Orgánica de derechos y obligaciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, que “El militar está sujeto al deber de neutralidad política. No podrá fundar ni afiliarse a partidos políticos y mantendrá una estricta neutralidad pública en relación con la actuación de los partidos políticos”.

No voy a reproducir de nuevo los tipos disciplinarios de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que castigan las vulneraciones de éste deber de neutralidad (como falta grave, el art. 7.32 y como muy grave el art.8.13) y me remito a un post publicado en éste mismo blog hace unos meses.

Pero si que me voy a referir a la conocida sentencia de la Sala de lo militar del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2006 (FJ 4º.3, ponente D. Ángel Calderón Cerezo, Presidente de la Sala), sobre el llamado caso “Mena”, que todos conocéis.  

Al analizar el tipo disciplinario aplicado a Mena, entonces una falta leve de la Ley de 1998, manifestó la Sala que el concepto de neutralidad equivalía, “a no tomar parte en las opiniones que se mantengan sobre un asunto sometido a debate o controversia, absteniéndose el sujeto obligado de pronunciarse o emitir su parecer al respecto”, incorporando las ideas de inacción y de imparcialidad forman parte de dicho concepto. 

De otro lado, expresó la Sala que “las opciones políticas se identifican con la libertad o facultad que se tiene, para elegir entre diversas alternativas en lo concerniente a la organización y funcionamiento de la sociedad plural conformada como Estado” y que “el apartamiento de los miembros de los Ejércitos y de los Institutos armados de naturaleza militar del debate político, constituye un interés protegible que forma parte de su estatuto jurídico fundado, entre otras razones, en las misiones que constitucional y legalmente se confían a los Ejércitos con el consiguiente monopolio del uso de las armas si fuera necesario”.

Seamos claros. El artículo 8º de la Constitución, no puede dar a entender que exista un poder autónomo dentro de las Fuerzas Armadas para la puesta en funcionamiento de lo que el precepto prevé, desconociendo que por mandato constitucional corresponde al Gobierno la dirección de la Administración militar y la defensa del Estado ( art. 97 CE) y el deber de neutralidad obliga a guardar silencio en el debate político, incluido el de la hipotética secesión de Cataluña. Este deber no resulta aplicable al general Coll al estar en situación administrativa de retirado y ser, además, concejal del Ayuntamiento de Palma.

Hemos mantenido en otras entrada de éste blog que, a nuestro juicio, y pese al delicado asunto catalán, hoy no está justificado un artículo con ese tenor (art. 8º CE) en el Titulo Preliminar. 

Las Fuerzas Armadas como parte de la Administración del Estado, no deben aparecer junto a partidos, sindicatos y organizaciones empresariales, porque la Administración está al servicio de la sociedad y debe tener otra ubicación. El artículo 8º debe salir del Titulo Preliminar para situarse en el Título IV, dedicado al Gobierno y a la Administración, en una posición fronteriza al articulo 104, dedicado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. 

Aunque el actual precepto no dice que las Fuerzas Armadas actúan sin dirección política (como olvidan los que propugnan sibilinamente la autonomía militar, plena o limitada), el nuevo articulo debería recordar que los Ejércitos actúan a las órdenes o bajo la dependencia del Gobierno, como reza el artículo 104.

Como puso de manifiesto el maestro Manuel Ramírez, catedrático de Derecho Constitucional en mi querida facultad de Derecho de Zaragoza, la evolución y la consolidación del ordenamiento democrático y de la propia percepción social sobre la eliminación del peligro de una intervención militar directa en la política nacional, junto con la educación en el ordenamiento constitucional recibida en las últimas generaciones de oficiales y suboficiales, son los elementos que hacen que se haya venido produciendo una lenta, pero imparable evolución, en la cual se viene a considerar que la absoluta abstención es propia de las Fuerzas Armadas en su conjunto, como institución, que siempre debe existir por su sometimiento a las autoridades constitucionales.

Para concluir y con respecto a la referencia al artículo 102 de la CE, únicamente citaré a Antón Losada, en el Diario.es del 25 de diciembre:

“El articulo suena muy claro en su punto 2 y Vox puede activarlo ya mismo: Si la acusación fuere por traición o por cualquier delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones, sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo. Es más, prometieron gallardamente usar las veces que hiciera falta sus más de cincuenta diputados para cosas así porque al Congreso había llegado <<la resistencia>>. ¿Qué clase de cobardía poco española es esa de invocar a esos misteriosos poderes del Estado cuando está en manos de Vox el parar a los traidores hoy mismo?”. 

“No hay excusa. Si tan ciertos están el concejal de boca larga y el portavoz de boca aún más larga, su camino está despejado. O caminan o solo serán otro par de charlatanes. Adelante. Si activan sus acusaciones en sede parlamentaria  y pierden, porque no suman los votos necesarios, sabremos que tras sus bravuconadas solo se esconde la rabia de quién no sabe ganarse la confianza mayoritaria de la gente. Si no las activan estaremos ante otro gatillazo de Vox, el enésimo. Mucho largar y ponerse chulos delante de las cámaras, pero corren a esconderse aún más rápido cuando deben asumir en las instituciones la responsabilidad de lo que dicen y hacen”.

Quede claro que en entrecomillado es la opinión de su autor y sobre la que no debo pronunciarme al tener limitados mis derechos constitucionales, desde mi situación administrativa de reserva.

Desde la toga castrense expresaros mi agradecimiento por vuestra confianza y seguimiento en éste año que finaliza y expresaros mis deseos de salud y felicidad para todos en el próximo 2020.

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La sentencia del caso procés

La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo -la llamada del procés- produce y producirá abundantes ríos de tinta, por su enorme repercusión en la vida política y en la relación entre Cataluña y el resto del Estado, así como por los recursos que contra la misma puedan interponerse ante el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 

No tenía intención alguna de publicar comentario alguno en éste blog, pues entendía que no entraba en la temática propia del mismo ceñida a asuntos jurídico-militares. Sin embargo, después de leerla, estudiar algunas de las opiniones vertidas sobre la misma por grandes penalistas, por esa trascendencia, y dando respuesta a vuestras consultas, expresaré con la máxima claridad algunos comentarios para hacerla más cercana a todos vosotros, mayoritariamente legos en Derecho, pero interesados en cuestiones legales.

Iremos por partes:

CUESTIONES GENERALES:

Los más veteranos recordareis las sentencias dictadas por el Consejo de Guerra y la posterior de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo, con ocasión del recurso de casación interpuesto por motivo de los tristes acontecimientos del 23-F de 1981. 

Algunos han establecido comparaciones entre ambas, acerca de su trascendencia. Para mí la actual del procés es mucho más importante, porque entonces nadie iba a discutir la condena a las penas más graves para los principales autores del 23F; sin embargo la del procés tendrá una importante contestación ante los Tribunales y la opinión pública.

 Creo que la lectura de la sentencia es muy pedagógica en alguno de sus párrafos y contenidos, no sólo para juristas sino para cualquier ciudadano preocupado por estas cuestiones. 

Apuntaré algunas: 

Dedica casi doscientos folios (desde el folio 60 al 253) a responder a cuestiones de vulneración de derechos fundamentales planteadas por las defensas, que son rechazadas con especial cuidado y argumentación jurídica, pues serán con toda probabilidad objeto central de recurso ante el Tribunal Constitucional y, sobre todo, el Europeo de Derechos Humanos. 

Merece una mención especial la parte de la fundamentación dedicada a rebatir, a negar, la existencia del llamado “derecho a decidir” (folios 198 al 223), porque es la razón última de todos los acontecimientos y parece evidente su inexistencia en el Derecho español.

Los apartados que dedica a desmontar el “derecho a decidir” son pedagógicos y, al tiempo, de gran nivel técnico. El Tribunal Supremo no encuentra, como no lo encontró el de Canadá, fundamento alguno en el mismo para su aplicación en Cataluña ni en el Derecho Internacional, ni en el Constitucional, así como en violación alguna de derechos humanos. 

Como expresaba Araceli Mangas en un reciente artículo en el Mundo, “no hay derecho humano a crear Estados por barrios, al gusto de cada cual, ni son un pueblo con derecho a Estado, como bien justifica el Tribunal Supremo. Se esfuerza por hacer comprender un razonamiento que no sería distinto en otros Estados de la Unión Europea”.

La sentencia pone de ejemplo dos sentencias de los Tribunales Constitucionales de Italia (2015) y Alemania (2016) que negaron el derecho a decidir a regiones de esos países y refiere la declaración firmada por más de 400 profesores de Derecho Internacional de España (entre ellos, unos cuarenta de las universidades catalanas) negando fundamento alguno para la independencia.

Los apartados que el Tribunal Supremo dedica a la sentencia del Tribunal Supremo de Canadá son excelentes, así como el uso que hace de la Resolución 2625 de 1970, de Naciones Unidas, una norma de derecho internacional general (obligatoria y universal según la Corte Internacional de Justicia) que estableció un límite racional a la libre determinación, pues no autoriza ni fomenta “cualquier acción encaminada a quebrantar o menospreciar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e independientes que estén, por tanto, dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción por motivo de raza, credo o color”.

El manejo por el Tribunal Supremo de la doctrina del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, profunda y respetada en materia de libre determinación, es encomiable y de agradecer. Así como la doctrina de la Comisión de Venecia, en el mismo sentido (Os sugiero la lectura de las páginas 197 a 254).

Otra impresión de carácter general que debo reseñar es que se nota mucho en la estructura de la sentencia, en la redacción de los hechos, en la calificación jurídica de los mismos, y en el fallo a las condenas que en el mismo se expresan, la búsqueda de la unanimidad de todos los magistrados componentes de la Sala, sin duda para dar más fuerza a la decisión ante un más que posible recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

LOS HECHOS PROBADOS.

Desde aquí os animo a su lectura (folios 24 al 60), pues junto al juicio sobre la tipicidad, si son o no constitutivos de delito de rebelión o de sedición, son el núcleo jurídico penal de la sentencia.

Me gustaría dar algunas claves de los mismos.

A los efectos de la calificación jurídica posterior, como integrantes de un delito de sedición creo, como Elisa de la Nuez en el diario El Mundo el 19 de octubre último,  que el más importante es el número 14 (folio 60) cuando dice que los gobernantes catalanes sabían perfectamente que no podían alcanzar la independencia unilateral con los medios desplegados aunque habían convencido a una parte de la ciudadanía de lo contrario.

Es difícil sustraerse a lo que para el Supremo es una evidencia: las autoridades constituidas en Cataluña, tras concluir que no había posibilidades para pactar alternativas negociadas, tomaron la decisión de salir fuera del marco de sus competencias, utilizando los recursos e instrumentos que tenían atribuidos por su condición de autoridad, para “apretar” en el objetivo de la independencia. Utilizaron su mayoría parlamentaria para aprobar leyes cuya sola lectura, no ya por un jurista, sino por cualquier persona con mediana formación, calificaría inmediatamente como de ruptura con el Estatuto y la Constitución; emplearon fondos públicos y la capacidad ejecutiva (afortunadamente, con exclusión de la fuerza policial) para implementar la decisión de convocar y llevar a cabo un referéndum, pese a la orden de suspensión; proclamaron que no atenderían los mandatos de tribunales e instituciones estatales que se opusieran a su hoja de ruta; y finalmente redactaron y suscribieron una voluntarista e ilusoria declaración de independencia de Cataluña.

Algún comentarista de la sentencia (Segismundo Álvarez Royo-Villanova, en “El triunfo del Estado de Derecho”) ha afirmado que todo esto equivaldría a decir que las autoridades catalanas, los condenados, iban como “de farol”; no le falta razón.

EL JUICIO DE TIPICIDAD (folios 254 al 296).

A. NO ES DELITO DE REBELION.

Para el tribunal los hechos no son constitutivos de un delito de rebelión. Veamos porqué.

1. No existió violencia y esta es un elemento esencial del delito. La Sala no acepta, pues, los argumentos de la querella que construyó el Fiscal De la Maza y que han defendido de manera  frenética los representantes de la Fiscalía del Estado. 

Reconoce algunos actos de violencia, más compulsiva que física, con especial mención de los hechos del 20 de septiembre de 2017, con las movilizaciones que desbordaron los limites constitucionales del ejercicio de los derechos de reunión y manifestación y que crearon el ambiente coactivo e intimidatorio necesario para obligar a la Policía Judicial a desistir del traslado de los detenidos al lugar en que iba a practicarse, por orden judicial, la entrada y registro. La necesidad de una protección física de los funcionarios comisionados por el Juez de instrucción núm. 13 de Barcelona, asumida en el caso de los incidentes ante la Consejería de Economía por los Mossos, es un hecho acreditado. 

Pero, se afirma algo muy importante, continuación: “La violencia tiene que ser una violencia instrumental, funcional, preordenada de forma directa, sin pasos intermedios, a los fines que animan la acción de los rebeldes”.

2. El Tribunal niega potencialidad alguna a los hechos para lesionar o, al menos, crear un riesgo relevante para el bien jurídico (La Constitución). Dice que bastó una decisión del Tribunal Constitucional para despojar de inmediata ejecutividad a los instrumentos jurídicos que se pretendían hacer efectivos por los acusados. Y que la conjura fue definitivamente abortada con la mera exhibición de unas paginas del Boletín Oficial del Estado que publicaban la aplicación del articulo 155 de la Constitución a la Comunidad Autónoma de Cataluña (…). 

Es decir, los actos concebidos para hacer realidad la prometida independencia eran inviables.

La rebelión es, dogmáticamente, un delito de consumación anticipada y de peligro. 

Esto debe excluir de su ámbito de aplicación conductas, como las juzgadas, que carecían de la necesaria relevancia para suponer un riesgo real para el bien jurídico.

3. Pero es que el Tribunal, como ya hemos anticipado, niega a los acusados una voluntad efectiva para hacer realidad alguno de los fines establecidos por el art. 472 del C.P. (…), entre ellos, la independencia de Cataluña.Iban de “farol”, como hemos dicho.

Dice la sentencia que los procesados al mismo tiempo que presentaban el referéndum del día 1 de octubre como expresión del genuino e irrenunciable ejercicio del derecho de autodeterminación, explicaban que, en realidad, lo que querían era una negociación directa con el Gobierno del Estado. Se induce, por tanto, de lo afirmado que todas las actuaciones juzgadas tenían como finalidad reforzar la posición del Govern de Catalunya en una hipotética negociación directa con el Gobierno del Estado.

El Tribunal da escasa trascendencia a los hechos para romper la unidad de España y derogar la vigencia de la Constitución en una parte del territorio nacional (Cataluña). Ya hemos dicho que la sentencia estima que no era esa la intención de los acusados.

La posición del Supremo no ha sido acogida de forma unánime por la doctrina. Estos argumentos son contestados por Enrique Gimbernat, El Mundo, 28 de octubre de 2019, entre otros, quién estima la existencia de un delito de rebelión.

B/LOS HECHOS SON DELITO DE SEDICIÓN.

Como esgrimía la acusación del Abogado del Estado y cuya modificación, con cese del anterior Letrado, ahora en Ciudadanos, tantos quebraderos de cabeza causó a la Ministra de Justicia.

Prefiero partir de la tipificación del delito de sedición en el Código penal, para desmenuzar luego los argumentos.

Dice el Código Penal (art.544):

“Son reos de sedición los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales”.

1. EL ORDEN PÚBLICO.

Parte la sentencia de la base de que “ambos preceptos -rebelión y sedición- se encuentran en una relación de subsidiariedad expresa, recogida en la propia definición contenida en el art. 544”, lo que le permite, haciendo descansar además su opinión en propuestas doctrinales y, sobre todo, en la posición sistemática de ambos preceptos, afirmar que la aparente insignificancia de los hechos para afectar a la Constitución no impide que sean considerados relevantes para afectar al bien jurídico tutelado por la sedición: el orden público,que se vería afectado a través de un “movilizar a la ciudadanía en un alzamiento público y tumultuario que, además, impide la aplicación de las leyes y obstaculiza el cumplimiento de las decisiones judiciales”.

2. EL ALZAMIENTO.

El tipo penal exige que, aunque no haya violencia, se produzca un alzamiento  público y tumultuario. Y justo ahí reside la especial trascendencia de la figura.

Este es el núcleo duro de la sentencia, el razonamiento relativo a la existencia o no de un “alzamiento” y si el mismo fue o no “tumultuario”. 

Y es aquí donde el Tribunal ha tenido, a mi juicio, más dificultades a fin de determinar si lo sucedido en Cataluña en el periodo temporal que abarcan los hechos probados, encajaba o no en la expresión legal que define el delito de sedición: un alzamiento tumultuario para impedir la aplicación de la ley o el legítimo ejercicio de la autoridad.

En un principio vi serias dificultades para incardinar y tipificar, subsumir, los hechos probados como “alzamiento” y más aún como “tumultuario”, sin que llegase a comprender los razonamientos del Tribunal Supremo.

Me fijaba aisladamente en los sucesos del día 20 de septiembre de 2017, en la Consejería de Hacienda, en los que la Letrada del Juzgado de Instrucción 13 tuvo que abandonar el lugar por una vía extraordinaria, y en los que hubieron actos en apariencia violentos. O en la celebración el 1 de octubre del referéndum ilegal, que se produjo después de todo tipo de advertencias del Tribunal Constitucional y del Gobierno de España.

Me preguntaba, mientras leía el razonamiento jurídico de la sentencia y los hechos probados, si los podría calificar como un alzamiento público y tumultuario cuando básicamente, según la opinión de Joan Carles Carbonell, en Al revés y al derecho), lo del referéndum consistió en esperar y oponerse a la intervención policial que pretendió impedir la votación, y a ser, por cierto, algunos votantes destinatarios directos de una violencia física desmedida, en algunos casos.

No veía el alzamiento, ni el tumulto, para tipificar estos hechos como sedición, como el autor antes citado, y me preguntaba por la intervención de algunos de los acusados en el mismo, que no veía por ninguna parte (como la presidenta del Parlament Carme Forcadell).

Me ocurría lo mismo con aquellos incidentes violentos del 20 de septiembre, que no me parecían subsiguientes a un alzamiento público y tumultuario y si en los mismos participaron todos los acusados, más allá de la intervención de Cuixart y Sánchez, que pidieron la disolución de la manifestación, y la posterior llegada a aquel lugar de Junqueras.

Con todo son los hechos que más nos acercan a una sedición. De ahí que hayan adquirido un protagonismo en el relato muy superior al que les corresponde en la cadena de acontecimientos del proceso independista. 

Sin embargo, después de varias lecturas, entendí que el Tribunal extendía la responsabilidad a todos los acusados en virtud de la admisión de un concierto de voluntades que comprendería éste y el resto de acontecimientos. El fundamental sería, en buena lógica, el de la celebración, el 1 de octubre, del referéndum ilegal, que se produjo después de todo tipo de advertencias del Tribunal Constitucional y, por supuesto, del Gobierno de España. 

Es lo que algún autor ( Miguel Pascuau Liaño, en Revista Contexto [ctxt] nº 243, 16 de octubre de 2019) ha denominado un “alzamiento institucional secundado multitudinariamente”, que coincide con la expresión legal que define el delito de sedición: alzamiento tumultuario para impedir la aplicación de la Ley o el legítimo ejercicio de la autoridad. 

Este modo de proceder es un alzamiento, con leyes y decretos contrarios al orden constitucional, con un abuso indisimulado de la autoridad conferida legítimamente por las Leyes Electorales, la Constitución y el Estatuto de Autonomía.

Ese alzamiento institucional no fue violento, según el Supremo.

Dice la sentencia que “Bastó la exhibición de unas páginas del BOE” (con el decreto de aplicación del artículo 155 de la constitución), para que “desistieran incondicionalmente de la aventura que habían emprendido” (pg. 269). El “alzamiento” no se protegió con actos de violencia, y así estuvo diseñado desde el principio. Ni se empleó la fuerza policial que estaba en sus manos (los Mossos), como claramente quedó acreditado en la vista del juicio: de manera explícita decidieron respetar la autonomía de los Mossos en el ejercicio de sus funciones, puestos al servicio de la autoridad judicial. Hubo episodios irrelevantes de violencia, que no pueden calificarse como instrumentales al alzamiento. Lo que los acusados pretendían era la viabilidad de una secesión negociada, es decir, no violenta (pg. 268).

          3. TUMULTUARIO.

Se afirma en la sentencia, en un pasaje fundamental, que si hay un levantamiento “multitudinario”, “generalizado”, y “estratégico” (es decir, organizado) con intención de obstaculizar la actuación de la policía, “no es posible eludir la tipicidad de la sedición” (pg. 283). Y ello aunque sea mediante una acción de resistencia no-violenta, porque, “aunque se adjetive con la evocación de la paz, la resistencia es resistencia, supone fuerza física e intimidatoria, supone presión, supone oposición a la actuación policial” (pg. 393). En definitiva, para la sentencia, “la sedición no es otra cosa que una desobediencia tumultuaria, colectiva, y acompañada de resistencia o fuerza” (pg. 396). De manera especialmente clara y resumida, se dice (en la pg. 283) que “la actitud de oposición [por una multitud] a posibilitar la actuación de la policía, incluso mediante fórmulas de resistencia si se quiere no violenta (…), aunque no se diese un paso más, es por sí sola apta e idónea para colmar las exigencias típicas del delito de sedición”. Y esto ocurrió, al menos, en dos momentos según el TS: el 20-S ante la sede de la Consejería de Economía, y el 1-O en los colegios electorales.

No es una conclusión pacífica. Para el autor antes citado (Miguel Pascuau Liaño) quienes se alzaron fueron las autoridades y el alzamiento fue institucional (no tumultuario), pero la multitud que lo secundó, porque quiso, no se convirtió en un tumulto, entre otras cosas porque hubo determinación para que eso no ocurriera. Según su criterio la multitud, el 20-S, protestó, “entorpeció” (pero no impidió ni pretendió impedir, pues ya se estaba realizando) el registro de la Consejería acordado judicialmente; y, el 1-O, no “acometió” como tal multitud (actitudes individuales aparte) a la fuerza policial, sino que sólo resistió de forma pasiva, en un acto de desobediencia masiva: no hay ejemplo más típico de un acto de desobediencia pacífica y resistencia pasiva que una sentada multitudinaria. 

Para Eduard Ariza Ugalde, en Hay Derecho, el 22 de octubre de 2019, el Supremo ignora la doctrina dominante y la tradición jurisprudencial en un delito, poco frecuente, que venía exigiendo la concurrencia de violencia como parte del concepto de tumulto.

Y es que, en definitiva, siguiendo a Pascuau Liaño, la jurisprudencia va creando criterios y doctrinas en función de los casos a los que se va enfrentando. Con el delito de sedición el Tribunal Supremo tenía escaso recorrido. El “gran caso”, para infortunio de los acusados, ha sido el del procés, y con motivo del mismo ha construido una interpretación del tipo delictivo, forzada por las peculiaridades del caso al que se enfrentaba, sin una previa doctrina consolidada.

¿Por qué? Porque la anormalidad del caso del procés está en la gravedad política de lo sucedido (el alzamiento institucional frente a la Constitución), y eso ha llevado al tribunal a “rebajar” la exigencia para el otro elemento del tipo (“tumulto”), en una especie de aplicación de la teoría de los vasos comunicantes: lo que sobraba del dedo “alzamiento”, ha ido a llenar el dedo vacío del tumulto.

C/ PROPORCIONALIDAD.

Estoy convencido que un alzamiento institucional, me parece magnífica esta descripción, es algo muy grave en una sociedad democrática como la española, como lo demuestra la activación del artículo 155 de la Constitución.

Pero a la hora de imponer la pena se ha de valorar el grado en que el bien jurídico protegido por el delito ha quedado comprometido, vulnerado. Y aquí ese bien jurídico no es la unidad de España, ni el ordenamiento constitucional, sino el orden público y el principio de autoridad.

El referéndum del 1-0 era ilegal y fue desactivado por el Estado. Dijo la Junta Electoral Central en un acuerdo que “no ha tenido lugar ningún proceso que pueda ser considerado como un referéndum”. Carecía de valor decisorio alguno. En los colegios electorales no se estaban cometiendo delitos y en los mismos se ejercieron actitudes de oposición por una multitud a posibilitar la acción de la policía, incluso mediante fórmulas  de resistencia si se quiere no violenta, en las propias palabras del Tribunal, pero alejadas, esto lo añado yo, del concepto jurídico penal del motín violento o del acometimiento violento tumultuario.

Por este motivo cabe preguntarse si la condena impuesta es o no proporcionada. 

 Este “ajuste” entre la intensidad de afectación del orden público y la gravedad de la pena pudo haberse efectuado, bien con una interpretación más estricta de los elementos de la sedición (para descartarla), o mediante la aplicación del artículo 547 del código penal, según el cual “si la sedición no ha llegado a entorpecer de un modo grave el ejercicio de la autoridad pública, y no haya tampoco ocasionado la perpetración de otro delito al que la Ley señale penas graves, los tribunales rebajarán en uno o dos grados las penas señaladas en este capítulo”. 

Para aplicar éste precepto hemos de llegar a la convicción de que la sedición no llegó a entorpecer de modo grave el ejercicio de la autoridad pública. A mi juicio, sobran los argumentos de hecho, extraídos del propio relato de hechos probados, para estimar esa grave afectación a la autoridad pública, por lo que estimo que el artículo 547 fue debidamente inaplicado. No se trata de valorar la gravedad política de la conducta, sino su afectación a la autoridad publica.

Se puede opinar que no, o que sí ha existido desproporción con la consiguiente afectación del derecho fundamental. Pero lo decisivo será lo que entiendan al respecto los órganos a los que tenemos encomendados la última palabra sobre dicha cuestión. Y sobre dicha cuestión, la última palabra no la tiene el Tribunal Supremo, sino el Tribunal Constitucional (con el precedente de la anulación de la condena a la mesa nacional de HB porque no se ponderó la gravedad de los hechos al establecer la pena, lo que consideró contrario al principio de proporcionalidad) y, más tarde, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). 

Veremos qué pasa porque tengo mis dudas y es por aquí donde veo más vulnerable la sentencia.

El TEDH nunca podrá decir cómo debe interpretarse el delito de sedición en España, pero sí es competente para valorar el resultado de su aplicación como lesivo de un derecho fundamental. En otras palabras puede estimar vulnerada la proporcionalidad al castigar tan duramente (con penas similares al homicidio o la violación) una desviación, un ejercicio anómalo, del derecho de reunión, a concentrarse, protestar y manifestarse. Todo apunta a que por aquí irán los argumentos más importantes de los recursos contra la sentencia (ver Isabel Elbal, en Diario.es, de 21 octubre de 2019).

En todo caso, la sentencia del procés es un triunfo de la democracia y del Estado de Derecho.

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