Las "necesidades del servicio": de la eficacia administrativa al abuso del mando.

Desde hace tiempo tenía ganas de escribir algo sobre un concepto jurídico administrativoque, en el mundo militar y de la Guardia Civil, es - a veces- utilizado de forma perversa para ejercer la potestad de organización y de mando al gusto de cada uno en materia de recursos humanos: las llamadas “necesidades del servicio”.

En mi época como asesor jurídico del mando militar (julio de 1992-finales de 2003) tan manido concepto servía para crear puestos, asignar complementos retributivos, designar comisiones de servicio, cambiar jornadas y horarios, asignar o privar de despachos o lugares de trabajo, decidir sobre qué uniformidad debía llevarse, incluso disponer ceses, realizar o no guardias y servicios y un largo etcétera.

No era fácil informar a los estados mayores y generales jefes de turno, en aquel entonces, que escudarse en necesidades de servicio sin identificarlas mínimamente era como no decir nada y suponía tolerar la arbitrariedad proscrita constitucionalmente (art.9.3 de la Constitución). Luego, en las contadas ocasiones en que el sufrido militar de a pié ganaba en vía contenciosa el recurso contencioso administrativo correspondiente, la culpa era de los jueces y magistrados que no entendían las especiales circunstancias de la vida militar e idiosincrasia del mando militar. 

 

Tras la cortina de tan festiva expresión (necesidades del servicio) se cobijaba variada mercancía: en unos casos, se salvaguardaba ciertamente la eficacia administrativa para cumplir las misiones que las unidades tenían asignadas; pero en otros contribuía a legitimar un abuso (o sea, por decirlo humorísticamente, mas que “necesidades de servicio fijadas por el jefe” suponía “quedar fijado para prestar servicio a las necesidades del jefe”, que no es lo mismo).

Desde entonces y después de un goteo continuo de sentencias desfavorables para la Administración Militar a lo largo de los años, se ha perfilado este concepto jurídico indeterminadode las “necesidades del servicio” al establecer dos requisitos fundamentales: la necesidad de motivar la existencia real de las mismas y su adecuación para el servicio.

Los juristas creemos que las “necesidades del servicio”, hoy en día, son un concepto jurídico indeterminado impuro, porque, pese a la necesidad de que concurran esos requisitos de motivación y adecuación que la jurisprudencia exige, conforme a lo dispuesto en el artículo 34.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas (“El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos”),  siempre tienen un campo discrecional de criterio de autoridad o de mando difícil de controlar para el Derecho.

En la parcela del derecho administrativo militar, que es el que nos interesa, el legislador ministerial ha dado en determinadas materias una vuelta de tuerca más, con fundamento en el precepto mencionado de la Ley 39/2015, y ha introducido importantes precisiones a éste concepto.

En la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadasdispone en su artículo 22 que los militares tienen derecho a disfrutar de los permisos, vacaciones y licencias establecidos con carácter general para el personal al servicio de la Administración General del Estado, con las necesarias adaptaciones a la organización y funciones específicas de las Fuerzas Armadas que se determinen por orden del Ministro de Defensa. 

En ese mismo artículo, se señala que los militares estarán en disponibilidad permanente para el servicio, que las exigencias de esa disponibilidad se adaptarán a las características propias del destino y a las circunstancias de la situación, y que las necesidades del servicio prevalecerán sobre las fechas y duración de los permisos, vacaciones y licencias, si bien, las limitaciones que seproduzcan deben estar razonadas, y que la aplicación del criterio de necesidades del servicio se hará siempre de forma justificada, motivada e individualizada, y que en todo caso, se comunicará al militar afectado la decisión adoptada.

Es decir se intenta domeñar a ese tigre salvaje, paladín de la arbitrariedad en que pueden consistir las “necesidades del servicio”, pese a reconocer su prevalenciasobre fechas y duración de los permisos, vacaciones y licencias, pero imponiendo determinados requisitos como la justificación, motivación, individualización y notificación personal de la decisión adoptada en la que se invoquen nuestras dichosas “necesidades del servicio”.

Este precepto de la mencionada Ley Orgánica de Derechos y Deberes tiene su prolongación en el artículo 4º de la Orden 1363/2016, de 28 de julio, por la que se regulan la jornada y el régimen de horario habitual en el lugar de destino de los miembros de las Fuerzas Armadas, con una regulación reglamentaria expresa de las “necesidades del servicio” en estas materias. 

De éste precepto destacan los apartados 3º y 4º que someten las necesidades del servicio, además de a los requisitos antes mencionados, a los criterios de oportunidad, proporcionalidad y excepcionalidad y tomando en consideración el derecho a las medidas de conciliación de la vida profesional, personal y familiar y sus criterios de aplicación.

 

Hace unos días, el 22 de enero último, José R. Chaves en su magnífico blog “El Rincón Jurídico” en delaJusticia.com daba cuenta pormenorizada de una reciente sentencia del Tribunal Supremo de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2020 (rec.391/2019), en la materia que comentamos.

En concreto la asociación profesional independiente de la Guardia Civil impugnó el artículo 14 del reglamento de destinos del Instituto Armado que establece una serie de excepciones a la regla general de que las vacantes deben ser objeto de publicación, entre las que aparecen nuestras consabidas “necesidades del servicio”, en el apartado 4º del mismo. Es decir impugnaron la posibilidad de la no publicación de vacantes y su provisión urgente cuando respondan a “las necesidades del servicio”.

Desde luego llama la atención que un reglamento tan reciente, Real Decreto 470/2019, de 2 de agosto, no tuviera en cuenta cuanto hemos venido diciendo acerca de las necesidades del servicio al ser introducidas sin pudor alguno, sin ninguna cortapisa legal, para justificar la no publicación de una vacante y la atribución, por sorpresa, del destino correspondiente lo que venía a demostrar el abuso de la utilización de la figurapara atribuir un destino no por razones de idoneidad, sino por amistad, fidelidad o clientelismo.

Así, la citada sentencia razona:

“Ciertamente, aquí debe decirse algo parecido a lo expuesto más arriba a propósito de los puestos de libre designación: en toda organización puede haber circunstancias en que sea preciso cubrir un puesto de manera urgente e imperiosa.(…) Que la norma permita enviar urgentemente a alguien a un puesto por necesidades del servicio no es, en sí mismo, objetable. Cuestión distinta, de nuevo, es el abuso que pueda hacerse de esta posibilidad, que deberá ser combatido cuando se produzca”.

A continuación, pone el dedo en la llaga de las perversiones de la figura:

“Ahora bien, lo que sí resulta objetable es que, con ocasión de una situación de urgencia para el servicio, se pueda enviar a alguien a un puesto de manera estable o por un período prolongado. Ello abre la puerta a utilizar las necesidades del servicio como medio para eludir las vías ordinarias de concurrencia entre posibles candidatos a un destino, en abierta contradicción con los principios constitucionales de igualdad en las condiciones de acceso a las funciones públicas y de mérito y capacidad (arts. 23 y 103 de la Constitución)”

Esta sentencia se mantiene en línea con la antigua pero espléndida sentencia de la Audiencia Nacional, que también se refiere a la Guardia Civil (sentencia del 12 de noviembre de 2008, recurso 96/2008). 

Declara que 

”el referido concepto de necesidades del servicio, constituye un concepto jurídico indeterminado que otorga a la Administración un margen de apreciación, en orden a concretar las circunstancias que entiende que concurren en el caso para el ejercicio de esa facultad, debiendo aportar al expediente el material probatorio necesario para acreditar que su decisión viene apoyada en una realidad fáctica que garantiza la legalidad y oportunidad de la misma, a sí como su congruencia con los motivos y fines que la justifica“. 

En el caso concreto la Audiencia Nacional considera justificadas las necesidades de servicio ya que el caso tiene su nota pintoresca, pues un guardia civil cesado en su destino definitivo en una determinada Comandancia solicitó un destino provisional que le fue denegado por “necesidades de servicio”; pero lo solicitó..¡en la misma Comandancia en que fue cesado! 

Por ello, consideró el Tribunal que las necesidades del servicio estaban justificadas. 

En cambio, lo relevante es la firme doctrina de la Audiencia en dicha sentencia sobre el control de tales “necesidades del servicio” que, valga la expresión lúdica, no deben convertirse en un “cómodo comodín para un jefe Cómodo”(no olvidemos que Cómodo fue un emperador romano paranoico, que gobernó del año 180 al 192 d.c).

Como dice José R. Chaves, en el post mencionado, queden estas claras reglas generales y advertencias de la jurisprudencia como faro para iluminar las políticas públicas de personal. Cuantas menos “gateras” existan para el empleo público, cuantas menos discriminaciones y menos favoritismo existan, reinará un mayor clima de trabajo y la eficacia de la administración ganará.  Y cuanto más se respeten las reglas del juego por el poder público, mayor legitimación y aplauso social merecerá.

Así sea y que todos lo veamos en la cotidiana administración de nuestras Fuerzas Armadas y Guardia Civil.

Santiago Casajús Aguado.

Coronel Auditor (retirado).

 

 

 

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El Comandante en Jefe y el Mando Supremo de las Fuerzas Armadas.

Acabo de ver y oir el discurso del Rey con motivo de la Pascua Militar 2021, así como el de la Ministra de Defensa, Margarita Robles.

En principio el discurso del Rey me decepcionó, pues no hizo referencia alguna al contenido de las cartas remitidas por distintos grupos de militares retirados, ni, sobre todo, al del infame chat de wasap de una promoción de mandos del Ejército del Aire con expresiones conocidas por todos y que no voy a repetir aquí. Quién sí lo hizo fue la Ministra de Defensa al rechazar la “intolerancia” y “los delirios” de una “insignificante minoría” de militares.

El Rey, en un breve pasaje de su discurso, reafirmó su “incondicional compromiso” con la Constitución “reflejo de España, fuente de cohesión, marco y garantía de convivencia, de estabilidad y solidez democrática”, pero ni media palabra -como respuesta clara y contundente- a aquellos militares retirados que le interpelaron directamente al creer (sin duda de forma errónea) que piensa y siente como uno de ellos.

 

En una segunda lectura y audición de los discursos, mi impresión original de decepción varió a otra de comprensión y aceptación de las palabras del Rey. 

Carlos III decidió mostrar su aprecio a los ejércitos por la reconquista de Menorca y ordenó a Virreyes y Capitanes Generales que el día de los Reyes Magos, manifestaran a sus subordinados su regia felicitación. 

La felicitación era devuelta, hace muchos años, a Su Majestad por el General más antiguo de los Ejércitos y actualmente por la Ministra de Defensa.

Ya lo dije en una entrada en éste blog hace justo un año: 

El parlamento de la Ministra, y no el del general más antiguo, no es inocente en términos jurídico constitucionales, pues actúa conforme a las atribuciones y competencias que le otorga la Ley Orgánica de la Defensa Nacional, bajo la autoridad del Presidente del Gobierno, como muestra de la sumisión de las Fuerzas Armadas al ordenamiento constitucional, de conformidad con lo previsto en el artículo 116 de la Constitución.

Mientras Miguel González, de El País, preparaba el gran artículo publicado por éste en el diario el mismo día 6 de enero, antes de conocer el contenido de los discursos, me preguntaba si los militares españoles sabrían identificar al “comandante en jefe” de las Fuerzas Armadas españolas o lo identificarían con el Rey, como “Mando Supremo” de las mismas según la atribución de la propia Constitución. 

Mi respuesta fue que la mayor parte de los mismos  identificarían al Rey como su “comandante en jefe”, por absoluto desconocimiento del significado jurídico constitucional de la atribución regia (otorgada en la constitución como Mando Supremo de las Fuerzas Armadas, pero sin que sea un mando efectivo, sino simbólico) y de las competencias del Presidente del Gobierno y la Ministra de Defensa, conforme a la Ley de Defensa nacional, dictada en desarrollo del artículo 8º del texto constitucional (y cuyas competencias son las de un mando real y efectivo, como un “Comandante en jefe” según el concepto anglosajón del término).

Por ello en esa segunda lectura comprendí que el Rey, como él mismo dijo, habló como Jefe del Estado y Mando Supremo de las Fuerzas Armadas ( no real ni efectivo) dejando a la Ministra en su papel de “Comandante en Jefe” para responder de forma clara y categórica a los autores de aquellas cartas y wasap:

“Por ello, nadie tiene derecho y menos quienes en su día vistieron el uniforme de las FFAA, a perjudicar el inmenso prestigio que tienen nuestros Ejércitos, con la plena conciencia y agradecimiento de la sociedad española. 

Una insignificante minoría, que sólo se representa a sí misma, que busca una publicidad y un protagonismo, que ni merece ni tiene y que cuestiona irresponsablemente las bases de la convivencia en España, solo merece el rechazo más absoluto, por su intolerancia, sus delirios y su total alejamiento de los valores castrenses.

Porque Señor, puedo aseguraros que contamos con unas Fuerzas Armadas modernas, altamente preparadas y formadas exclusivamente en el marco de la Constitución”.

Solo desde la mala fe pueden algunos militares ignorar todavía que el papel del Rey es institucional, sin que tenga mando real o efectivo alguno, y que la dirección (y mando diría yo) de las Fuerzas Armadas corresponde al Gobierno. 

Me remito a la entrada en éste blog de hace un año.

Santiago Casajús Aguado.

Coronel Auditor retirado.

 

 

Los ¿limites? de la libertad de expresión de militares y guardias civiles retirados.

La aparición de dos cartas y un manifiesto dirigidos al Rey por personal militar retirado y la difusión de un chat de wasap de integrantes de una promoción de antiguos miembros del Ejército del Aire, retirados, me obliga a realizar unas reflexiones, con independencia de mi adhesión incondicional a cuanto han afirmado públicamente, tanto el Jefe del Estado Mayor de la Defensa como la propia Ministra, en defensa de la lealtad de nuestras Fuerzas Armadas y la Guardia Civil a la Constitución, a los valores democráticos que contiene, y a los órganos constitucionales de los que dependen las mismas (Presidente del Gobierno y Gobierno de la Nación). 

 

1º.  Los firmantes de las cartas y el manifiesto, aparte el esperpéntico y vergonzoso chat al que hemos aludido, afirman mantener vivo el Juramento (con mayúscula) prestado en su día de garantizar la soberanía e independencia de España y defender su integridad territorial y el orden constitucional, con “la entrega de la vida si fuera preciso”.

Resulta llamativa esta última referencia a “la entrega de la vida si fuera preciso”, contenida en la regla 1ª de las reglas del comportamiento del militar del artículo 6º de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, al omitir que esa misma regla concluye diciendo que ese deber “ha de tener su diaria expresión en el más exacto cumplimiento de los preceptos contenidos en la Constitución, en la Ley Orgánica de la Defensa Nacional y en esta Ley”. 

No dicen toda la verdad que encierra el artículo 8º de la Constitución, tras arremeter contra la política del gobierno legítimo de la Nación, al omitir esa referencia a la mencionada Ley de la Defensa Nacional, integrada en el llamado bloque de constitucionalidad, al promulgarse en desarrollo del párrafo 2º de   dicho precepto constitucional, que establece la dependencia de las Fuerzas Armadas del Presidente del Gobierno y del Ministro/a de Defensa. 

Me gustaría pensar, siendo bien intencionado, que la omisión es por desconocimiento; sin embargo hay silencios realizados a propósito que pueden ser entendidos como un llamamiento a mandos en activo para realizar un pronunciamiento e intervengan, de forma unilateral y directa,  contra el gobierno. Da la impresión que para ellos, la simple invocación del artículo 8º -y el juramento prestado- les legitima para la intervención.

 

El artículo 8º de la CE no legitima actuación unilateral alguna de las Fuerzas Armadas, al margen del Gobierno, con fundamento en una hipotética quiebra de la unidad de España. 

Como ya es sabido, la Constitución española, en el artículo 8º, otorga  a las Fuerzas Armadas la misión de garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional.

Pero, en cualquier caso, la decisión e intervenir por alguna de las razones señaladas en el precepto nunca sería unilateralmente adoptada por mando alguno de las unidades de las Fuerzas Armadas, sino por el Gobierno.

La Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, dictada en desarrollo del artículo 8º.2º de la Constitución, establece cuales son las competencias del Presidente del Gobierno y del Ministro/a de Defensa. 

Corresponde al primero (art.6, 1 y 2), entre otras competencias, la dirección de la política de defensa y la determinación de sus objetivos, ejerciendo su autoridad para ordenar, coordinar y dirigir la actuación de las Fuerzas Armadas, así como disponer su empleo y al segundo dirigir la actuación de las Fuerzas Armadas bajo la autoridad del Presidente del Gobierno. 

De otra parte, ésta misma disposición (art. 10, b/), reserva al Jefe del Estado Mayor de la Defensa, la competencia de ejercer, bajo la dependencia del Ministro de Defensa, el mando de la estructura operativa de las Fuerzas Armadas y la conducción estratégica de las operaciones militares. 

A los Jefes de los Estados Mayores de cada Ejército y de la Armada, les atribuye (art.13.2) el ejercicio, bajo la autoridad del Ministro de Defensa, del mando de su respectivo Ejército.

En consecuencia, la actuación propia de las Fuerzas Armadas es un ámbito de actuación directamente vinculado a la persona del Presidente del Gobierno y del Ministro/a de Defensa, bajo la dirección del primero, mientras la administración militar es el campo de actuación específico del Ministro de Defensa. 

Los Jefes de los Estados Mayores de cada uno de los Ejércitos y de la Armada, ejercen sus competencias subordinados jerárquicamente al Jefe del Estado Mayor de la Defensa y éste al Ministro, situación ésta común en el Derecho comparado de los países aliados.

Los preceptos mencionados, no son más que la consecuencia del proceso de democratización que ha sufrido el principio monárquico, tras su evolución desde la monarquía absoluta, de modo que la identificación ya no es con el Rey, sino con el órgano que está en la cúspide del poder ejecutivo en nuestro sistema de Gobierno y, más concretamente, con su cabeza, el Presidente del Gobierno.

En los países de Monarquía parlamentaria la actuación de las Fuerzas Armadas se vincula directamente al Primer Ministro o Presidente del Gobierno, como es el caso de España, pues como ya hemos explicado, el Rey no ejerce un poder o mando político efectivo alguno sobre las Fuerzas Armadas. 

Seamos claros. Lo he dicho varias veces en éste blog y no me cansaré de repetirlo. El artículo 8º de la Constitución, no puede dar a entender que exista un poder autónomo dentro de las Fuerzas Armadas para la puesta en funcionamiento de lo que el precepto prevé, desconociendo que por mandato constitucional corresponde al Gobierno la dirección de la Administración militar y la defensa del Estado ( art. 97 CE).

Hemos mantenido en otras entradas de éste blog que, a nuestro juicio, y pese al delicado asunto catalán, hoy no está justificado un artículo con ese tenor (art. 8º CE) en el Titulo Preliminar. 

Las Fuerzas Armadas como parte de la Administración del Estado, no deben aparecer junto a partidos, sindicatos y organizaciones empresariales, porque la Administración está al servicio de la sociedad y tiene otra ubicación. El artículo 8º debería salir del Titulo Preliminar para situarse en el Título IV, dedicado al Gobierno y a la Administración, en una posición fronteriza al articulo 104, dedicado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. El nuevo articulo debería recordar que los Ejércitos actúan a las órdenes o bajo la dependencia del Gobierno, como reza el citado artículo 104.

 

2º. Los firmantes de las cartas y del manifiesto, no digamos los intervinientes en el chusquero y faccioso chat de wasap, actúan a sabiendas amparados en la creencia de su absoluta impunidad desde su posición de militares “retirados”, al no estar concernidos por la neutralidad política que es exigida al personal militar en activo y en la reserva.

Y tienen razón, salvo que la investigación, las diligencias, de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid iniciadas como consecuencia de las expresiones vertidas en el mencionado chat y en las declaraciones del teniente coronel Domínguez a la cadena SER,  que desenmascaró a los intervinientes en el mismo, desvelen la existencia de indicios racionales para proceder contra los mismos por la presunta comisión de algún delito (común, por supuesto) relacionado con la provocación, conspiración o proposición para cometer rebelión (art.477 del Código penal) o por fomentar, promover o incitar públicamente, directa o indirectamente, al odio, hostilidad, discriminación o violencia (art. 510 del Código Penal).

 

3º. El retirado en las Fuerzas Armadas y Guardia Civil tiene un estatuto personal muy singular, especial, dentro de las Fuerzas Armadas y en la Benemérita.

No constituye el retiro una situación administrativa, sino que es una posición jurídica integrada por una serie de derechos (de carácter económico y asistencial) y un conjunto de prerrogativas honoríficas (en definitiva, también derechos) reconocidas en consideración a los servicios prestados y a la propiedad del empleo, el grado militar, que se hubiese alcanzado.

Su regulación fundamental está en el artículo 115 de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar, al reconocer que “cesarán definitivamente en la relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas y dejarán de estar sujetos al régimen general de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares”. 

Es decir, en lo que aquí afecta, no están vinculados, obligados, por el deber de neutralidad política que rige para sus compañeros militares o guardias civiles en activo o en la reserva. 

Pero y ¿si actúan invocando su pertenencia a una determinada promoción de alguna de las Academias Militares, o simplemente en grupo como militares retirados (como colectivo perteneciente a las Fuerzas Armadas), o de uniforme, con ocasión de algún acto solemne, haciendo proselitismo públicamente de algún partido u opción política partidista, su conducta es lícita? 

La respuesta es que sería lícita. Estarían amparados por su derecho a la libertad de expresión que no tienen limitación legal alguna en ese limbo jurídico de la situación de retiro. 

Aunque nos parezca un sin sentido, la Ley no les prohíbe el abuso del nombre de la institución ( Fuerzas Armadas, Guardia civil, promociones, colectivos militares, etc.) o el proselitismo político vistiendo el uniforme reglamentario, algo que no es improbable pudiera producirse.

Creo que en estos casos se produce un quebranto de la imagen de la institución castrense y de su neutralidad política, al firmar como “militares retirados” y/o como pertenecientes a una determinada promoción de las Academias Militares. 

En otras palabras si las cartas o el manifiesto no estuvieran vinculadas a la imagen corporativa de las Fuerzas Armadas, no tendría su contenido interés alguno como “opiniones de ciudadanos particulares” que “no pueden considerarse representativas del colectivo del que formaban parte con anterioridad”, “arrogándose un derecho de representatividad que no poseen, que daña la imagen de las Fuerzas Armadas”, en palabras del JEMAD o, más expresiva la Ministra de Defensa, cuando afirmó que “se embozan en su situación de militares”.

Pero esta crisis demuestra, entre otras cosas, que existe un vacío legal, por falta de regulación, en la situación de retiro.

Debería establecer la Ley, - del mismo modo que los militares retirados pueden estar adscritos a la unidad militar que elijan, y que podrán asistir a los actos y ceremonias militares en que dicha unidad participe, así como al uso del uniforme en actos militares solemnes o disponer de la correspondiente tarjeta de identidad -, la prohibición a los mismos del uso público del nombre de la institución, de sus organismos, promociones, o del uniforme, si se contraviene el deber de neutralidad política de la misma. 

Del mismo modo, con respecto a las cartas dirigidas al Rey, creo que cuando las mismas se realizan por personal militar retirado invocando esa condición de “militares retirados”, y/o en representación o como integrantes de una promoción de las Fuerzas Armadas, o de cualquier otro colectivo castrense, les debería ser de aplicación el artículo 16 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, que obliga al personal militar a ejercer el derecho de petición sólo individualmente, en los supuestos y con las formalidades que señala la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición.

Creo que los partícipes en el chat de wasap deberían perder, sin dilación, todas las “prerrogativas honoríficas” a las que antes me he referido, si es que las tuvieran. Son una auténtica vergüenza.

 

4º. Una cuestión que no es baladí, relacionada con estos últimos (los partícipes retirados del chat).

El artículo 25, párrafos 1º y 2º,  del reglamento de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo establece que “con carácter extraordinario, causará baja en la Orden el personal con la consideración de militar retirado o de guardia civil retirado que hubiera protagonizado actos o conductas que supongan un descrédito para él mismo y para la Orden, por socavar y poner en entredicho los valores y virtudes que deben adornar a cuantos pertenecen a la misma. 

La utilización de tal facultad extraordinaria requerirá “que el afectado haya sido condenado por hechos delictivos en virtud de sentencia firme y que fueran susceptibles de ser considerados gravemente atentatorios a los valores de conducta ejemplar y prestigio personal que propugna la Orden”.

Hechos de la gravedad de las expresiones contenidas en el chat de wasap que comentamos, que no voy a reproducir aquí al ser sabidas por todos, atentan contra el requisito de “intachable conducta” exigido para el ingreso y permanencia en la Orden, pero deberemos esperar a la existencia de una sentencia firme y a la propia calificación de la Orden, para la materialización de la baja en la misma de los partícipes en el chat de wasap que fuesen miembros de la misma. 

Me parece un requisito formal, procesal, que pudiera desaparecer en una futura reforma. 

Sabían que actuaban con total impunidad, lo que demuestra su cobardía.

Hoy mismo, cuando esta entrada estaba lista para su publicación, el diario digital Info Libre publica un artículo de Álvaro Sánchez Castillo, titulado “El gobierno del PP condecoró dos veces por su <<intachable conducta>> al general de la XIX del Aire que sueña con fusilamientos masivos”, en referencia a la pertenencia del mismo a la Orden de San Hermenegildo.

 

5º. El Rey. Cartas y manifiesto se dirigen al mismo como “mando supremo de las Fuerzas Armadas”, en referencia al precepto constitucional, que todos sabemos que es un mando simbólico y no efectivo.

Lo ha expresado, mucho mejor de lo que podría hacerlo quién esto escribe, Baltasar Garzón en un artículo en “Info Libre”:

“Si ha sido interpelado directamente por ex militares, es porque ellos mismos creen, o algunos les han hecho creer, que usted puede hacer algo por ellos porque es uno de ellos. Si usted quiere que los españoles y españolas le consideremos el rey (jefe del Estado) que España se merece, creo que debería desmarcarse, dejar claro una vez más su compromiso personal con la Constitución, la democracia, el Estado de Derecho y la neutralidad política de las Fuerzas Armadas, como lo ha hecho ya el JEMAD”.

¿Será la Pascua Militar de 2021 el escenario elegido por el Monarca para dar respuesta a cartas, manifiesto y chat? En menos de un mes lo sabremos.

Santiago Casajús Aguado, coronel auditor retirado.

 

¿Delito o falta disciplinaria? La mínima intervención penal.

No son infrecuentes casos como el que paso a comentar. 

El 26 de noviembre pasado el diario digital “El Español” publicaba un titular en el que llamaba la atención que “un guardia civil afronta 20 meses de prisión tras discutir con su cabo por no llevar el coche a la ITV”, en una vista oral que se celebrará en el Tribunal Militar de la Coruña los próximos días.

También dice que la acción penal la impulsó el mando de la Benemérita, pues los hechos habían sido calificados, inicialmente, como falta disciplinaria y no como delito, pero finalmente fueron elevados a categoría de delito militar. Reseña un caso  visto por la sala de lo militar del Tribunal Supremo, que condenó por insulto a superior al decirle “inepto, inútil de mierda”.

La noticia sugiere varios comentarios, pero me gustaría centrarme en algo que no ha sido objeto de debate en éste blog: cómo interactúan, cómo se relacionan, los tipos delictivos del código penal militar, pertenecientes al  llamado genéricamente “derecho penal militar” y las faltas disciplinarias tipificadas en los regímenes disciplinarios de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, pertenecientes al “régimen disciplinario”, para concluir con el llamado “principio de mínima intervención penal”.

 

Es curioso que para los tratadistas de la época, autores en gran medida del código penal militar de 1985, que sustituyó al hasta entonces vigente código de justicia militar de 1945, uno de los grandes avances del primero con respecto al segundo fue la absoluta separación entre la materia penal sustantiva, los delitos comprendidos en el código penal militar, cuyo conocimiento y enjuiciamiento se reservaba a los órganos judiciales militares y el régimen disciplinario de Fuerzas Armadas y Guardia Civil competencia, en exclusiva, del mando militar y de la Guardia Civil. 

La promulgación separada de leyes penales, procesales y orgánicas de Tribunales acabó con el sistema de “código vademécum” del código de justicia militar de 1945. 

Pero más importante aún fue radiar de las leyes penales militares, del nuevo código penal militar de 1985, toda la materia disciplinaria por carecer de naturaleza delictiva y no caer dentro del campo jurisdiccional de los Tribunales Militares. Esta materia tuvo su lugar adecuado en una nueva Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas promulgada separadamente al Código Penal Militar, aunque con una entrada en vigor simultánea (el 1 de junio de 1986) que tantos quebraderos de cabeza dio al mando militar y de la guardia civil de la época acostumbrados al palo y tente tieso del anterior régimen.

A éste respecto me interesa destacar la opinión del general consejero togado Francisco Jiménez y Jiménez, presidente de la comisión de expertos que elaboró el proyecto de ley de código penal militar, en “Introducción al Derecho Penal Militar” (Ariel 1987), que eran conscientes de que para la distinción del ilícito penal y del disciplinario, no había notas internas diferenciales, debiendo desde luego despenalizarse las infracciones en las que la desvalorización ética es mínima y atenerse para la ubicación de delitos o faltas en uno u otro campo a criterios de mayor o menor gravedad de los mismos o a las necesidades de una pronta represión, prevaleciendo un criterio formal que dejaba exclusivamente los delitos dentro del derecho penal militar, excluyendo las faltas militares que iban a parar al derecho disciplinario castrense. 

Lo cierto es que esta técnica legislativa quebró los límites de los campos penal y disciplinario a través de despenalizaciones, es decir delitos que pasaron a ser faltas disciplinarias, o su contrario al ofrecer cambios de naturaleza de falta disciplinaria a delito.

Todo ello demostró, desde el principio, que la pretendida separación de lo penal y lo disciplinario era una quimera de imposible cumplimiento, pero con la agravante de que a los Tribunales Militares les estaba vedado absolver por delito y condenar por falta disciplinaria, disfunción que -aún hoy- provoca que, en estos casos, los Tribunales Militares remitan a los mandos militares competentes copia testimoniada de la sentencia absolutoria, una vez firme, para el inicio, siempre que lo tengan por conveniente y la falta no estuviera prescrita, del correspondiente procedimiento disciplinario.

La Jurisprudencia (sala de lo militar, de lo penal y de lo contencioso administrativo)  ha sentado unas reglas que indican el derecho aplicable a las faltas disciplinarias y que, en lo sustancial, son las siguientes:

1ª. El régimen jurídico de las faltas disciplinarias es en parte común al de los delitos y en parte propio de ellas mismas.

2ª. Hay una zona común a delitos y faltas establecida por la Constitución (sobre todo en los arts. 24 y 25) y por la legislación ordinaria. Pero, sobre todo, hay que tener en cuenta lo que ha añadido la Jurisprudencia, que es muchísimo más de lo que tienen establecido expresamente las normas jurídicas (tanto la Constitución como las Leyes Orgánicas reguladoras de los regímenes disciplinarios de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil).

3ª. Que existe una preeminencia de las decisiones y procedimientos del derecho penal militar sobre el disciplinario (como la regla del non bis in ídem) o en la aplicación supletoria de sus principios, criterios y definiciones al ámbito disciplinario. Es verdad que la Jurisprudencia trasvasa la aplicación de estos principios con “atenuado rigor” , “mayor flexibilidad”, o “con matices”, debido a las dificultades inherentes a la diversa estructura de ambos ordenamientos jurídicos sin que se dé una traslación automática de criterios y principios del ámbito penal al disciplinario. 

4º. Que la potestad disciplinaria castrense está subordinada a la jurisdicción militar y a la de la sala de lo militar del Tribunal Supremo, como jurisdicción ordinaria, por la sencilla razón de que todas las actuaciones administrativo-disciplinarias, las relacionadas con el ejercicio de la potestad sancionadora del mando militar, están sometidas al control de aquellos Tribunales (que tienen una doble naturaleza penal y disciplinaria).

Cabría decir, como conclusión, que hoy ya no se discute ni tiene importancia la cuestión de si existen diferencias entre los campos penal y disciplinario castrenses; lo que importa es el alcance de las mismas, que es lo que está por determinar. 

 

En realidad la línea divisoria entre el derecho penal militar y el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil descansa más en criterios meramente cuantitativos(la extensión de las penas y las sanciones y la gravedad de la conducta para diferenciar algunas faltas de los delitos) y viene marcada por criterios de política criminal y de consideraciones de técnica legislativa, como las expuestas. 

Y esto nos puede llevar a la creencia, que el derecho disciplinario militar es un derecho penal militar de segunda categoría y que no es posible diferenciar ambos regímenes con un cierto rigor científico, pues ambos estarían incluidos en un mismo magma jurídico que podríamos llamar “derecho sancionador castrense”. 

 

Y aquí volveremos a nuestro guardia civil del principio de este post.

Su conducta será enjuiciada por un Tribunal Militar bajo la acusación de delito militar de insulto a superior, no de falta disciplinaria.

Se ha dicho en muchas ocasiones que la aplicación del derecho penal ha de ser “la ultima ratio”, al poder ser enjuiciada esa misma conducta como integrante de falta disciplinaria (desvalorizando la gravedad de la conducta).

Pero el principio de “intervención mínima del derecho penal”, como ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia, de las salas 2ª y 5ª del Tribunal Supremo, es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador sin que pueda invalidar una interpretación ajustada al principio de legalidad. 

Es decir, su contenido no puede ir más allá ni puede rebasar el principio de legalidad. Por lo tanto, del principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretación más favorable a la libertad (indubio pro libertate) y reducir la intervención del derecho penal al mínimo indispensable para el control social, en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. 

Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad.

De esta forma nuestro guardia civil será enjuiciado por la presunta comisión de un delito de insulto a superior, en su modalidad de proferir calumnias o injurias graves, y los magistrados militares del Tribunal Militar Territorial 4º deberán tener por acreditados unos hechos que prueben todos los elementos del tipo penal del artículo 43 del código penal militar vigente; si no concurriesen los mismos deberán absolver no por la aplicación del principio de “mínima intervención penal", sino por la aplicación del de legalidad al no existir delito alguno. 

Eso sí, si entendieran que los hechos fuesen integrantes de falta disciplinaria (grave de los números 5 y 6 del artículo 8 o leve del número 1 del artículo 9 todos de la Ley disciplinaria de la Guardia Civil), únicamente podrían ponerlo en conocimiento de los mandos de la Guardia Civil para su conocimiento, una vez firme la sentencia.

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