El 25 de agosto, publicaba el diario el País,
bajo la firma de Miguel González, un artículo en el que reseñaba una sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que reconocía la condición de
excombatiente a un Sargento de Ingenieros, quién entre los años 2009 y 2011
estuvo destinado en dos ocasiones como desactivador de explosivos en
Afganistán.
Me resultó sorprendente porque la resolución
judicial es de 16 de junio de 2015, de hace más de un año, y esta no es la
primera sobre la materia de la Sala de lo contencioso administrativo de dicho
Tribunal.
Es de absoluta justicia el pronunciamiento
favorable para este artificiero, declarando su derecho a ostentar el distintivo
de excombatiente, pues participó en sesenta y siete misiones del equipo de
desactivación de explosivos, tal como se refleja en el diario de operaciones
del Batallón de Maniobra de Herat (Afganistán).
En concreto, los días 1 y 2 de febrero de
2010 fue objeto de un ataque a las tropas españolas, que se saldó con un
muerto y cuatro heridos en las filas propias y cuatro bajas entre los
talibanes, durante el cual demostró, según reza la sentencia, “gran arrojo y valor tanto en las acciones de
respuesta al ataque de la insurgencia como en la realización del posterior
reconocimiento para verificar la no existencia de más artefactos”.
Como he dicho, esta sentencia no es, ni mucho
menos, la primera que se dicta sobre el asunto, como parece deducirse del texto
literal de la noticia periodística y del bufete de abogados que se señala en la
misma.
La sentencia de 29 de diciembre de 2005.
La primera fue de fecha 29 de diciembre de
2005, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó un recurso
contencioso administrativo interpuesto por un Oficial para que se reconociera
su derecho a la anotación en su hoja de servicios, del valor como acreditado en
una misión desempeñada como miembro de la OSCE en Chechenia.
El argumento definitivo del Tribunal, que se
repetiría, como veremos, en el resto de sentencias dictadas hasta la fecha,
para desestimar el recurso, fue que si bien resultaba acreditada la complejidad y peligrosidad de
la misión en que participó, sin embargo, no resultaba probada su intervención
en un concreto y singular acto de hostilidad o violencia, sin que basten,
añadía la sentencia, “ las situaciones y
contextos de peligrosidad general, que, por otra parte, en modo alguno discute
en este caso la Administración demandada. Siendo en este sentido de notar que
de la actividad probatoria practicada no resulta acreditado que el recurrente
hubiese sufrido el concreto ataque ni el concreto secuestro a que hace expresa
mención en su escrito de demanda”.
Es decir, había que probar la participación
del recurrente en ataques, refriegas, intercambios de disparos, actos de
hostigamiento, en definitiva, enfrentamientos armados.
La sentencia estimatoria de 29 de mayo de 2008.
La primera resolución estimatoria, data de 29
de mayo de 2008 y es del mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Tuvo y tiene un enorme valor interpretativo, pues se fundan en ella el resto de resoluciones posteriores, así como las
distintas demandas judiciales interpuestas por distintos bufetes de abogados.
Un entones Capitán Auditor, del Cuerpo
Jurídico militar, interpuso un recurso contencioso administrativo y le fue
reconocido finalmente el derecho a usar sobre el uniforme el distintivo de
excombatiente y a que constase en su hoja de servicios, documentación personal
y SIPERDEF (acrónimo de la base de datos personales del Ministerio de Defensa),
su "valor" como “acreditado”
por su actuación durante los sucesivos ataques que sufrió́ la Base española en Diwaniya
(Irak) en abril de 2004, frente a las acciones de la insurgencia iraquí.
Es decir, a diferencia del suboficial
artificiero, éste oficial del Cuerpo Jurídico no sólo pedía el derecho a
ostentar el distintivo de excombatiente, sino, además, la anotación de su “valor” como “acreditado”, y esto no se había intentado antes en la vía judicial.
El recurso contencioso-administrativo se
interpuso contra la Resolución del Director General de Personal del Ministerio
de Defensa de 19 de enero de 2005, desestimatoria del recurso de reposición
deducido contra la Resolución de 21 de octubre de 2004, que denegó las
solicitudes formuladas por el recurrente en el sentido antes indicado.
El Tribunal consideró probado que, durante su
despliegue en Irak, el jurídico militar demostró "en todo momento" una "buena
disposición" a desempeñar "los
puestos de mayor riesgo", con "espíritu de colaboración y compañerismo" con el personal
encargado de la seguridad, "llegando
a repeler por el fuego alguno de los ataques" perpetrados por fuerzas
hostiles los días 8, 10, 11, 12, 15, 26, y 27 de abril de 2004.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Madrid, señaló que el oficial español "sufrió y tomó parte en concretos y específicos
actos de hostilidad o violencia" y citaba el informe elaborado por uno
de los oficiales que estuvieron en Irak, que asegura que el recurrente "se comportó de acuerdo con las exigencias
del Honor Militar, al hacer uso de las armas en la defensa de su posición, de
forma continuada" y "sostuvo
su ánimo con espíritu y valor ante las fuerzas hostiles mientras duraron los
citados ataques".
El Tribunal cita además un informe elaborado
por el coronel al mando de la fuerza operativa asentada en Diwaniyah, que aseguraba “se
desarrollaron una serie de acciones, combates y hechos, que tanto los
protagonizados por (...) como el personal destacado en (...) la Base Santo
Domingo (Diwaniyah), por la intensidad de los hostigamientos y las incursiones
rechazadas por un lado, y, por otro, por el espíritu de sacrificio, serenidad y
profesionalidad con que fueron afrontados por el citado personal, suponen sin
duda un evento extraordinario en el seno de las Fuerzas Armadas en las que hace
mucho tiempo que no se viven situaciones de combate o de estar bajo el fuego
enemigo como ha sucedido en la citada misión en Irak."
La sentencia puso de manifiesto, la
existencia de un vacío legal a la hora de determinar en qué casos se daba por
acreditado el valor de un militar por su acción durante una misión en el
exterior, así como la autoridad encargada de conceder ese reconocimiento (por la
falta de previsión legal de la Orden 50/1997, de 3 de abril, que aprobaba el
modelo de hoja de servicio, de la categoría de oficial).
La Sala completó esta laguna legal con la Orden de 10 de diciembre de 1970, que en un anexo establecía la
anotación del valor acreditado en situaciones de “escenario de enfrentamiento armado con el enemigo”, aplicando la
sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2005, dictada en recurso de
casación en interés de Ley, y la sentencia antes citada de la misma Sala de lo
contencioso de 29 de diciembre de 2005, que cita, además, un informe favorable
de la propia Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa.
Decía esta sentencia de 2005 que “ese contexto bélico no puede reducirse al de
la guerra como estado declarado formalmente en contra de un Estado, sino que ha
de incluir, además, las formas en las que actualmente se manifiesta. De ahí que
deba utilizarse un concepto amplio de la misma que abarque todas las formas de
conflicto armado en las que intervengan tropas españolas, contando entre ellas
las operaciones internacionales de mantenimiento de la paz o de apoyo a los
procesos de paz, así como las que tienen un carácter humanitario y se
desarrollan en escenarios en la que la situación existente pueda requerir el
uso de la fuerza militar".
Y se fijaba en la misma la siguiente doctrina
legal: "La declaración de que
procede la anotación de "valor acreditado" en la hoja de servicios de
los miembros de las Fuerzas Armadas precisa de una valoración discrecional técnica
de la Administración y únicamente procede en situaciones de guerra o de
conflicto armado o en operaciones militares que impliquen o puedan implicar el
uso de la fuerza armada".
Es decir, el Tribunal optó, y esto fue muy
importante, por la concesión del reconocimiento a las acciones ocurridas en un
contexto bélico amplio que "abarque
todas las formas de conflicto armado en las que intervengan tropas españolas".
Rechazó los tres argumentos en contra del
reconocimiento del valor defendidos por la Abogacía del Estado, que alegó que
esa concesión debía ser una valoración "discrecional técnica de la administración" militar, que su decisión
no podía ser revisada judicialmente por vía contencioso-administrativa, así
como que la acción debía producirse en un contexto de guerra.
Por Orden 78/1986, de 13 de septiembre, se
publicó el Acuerdo de Consejo de Ministros de 12 de septiembre de 1986, por el
que se creó el distintivo de excombatientes de las Fuerzas españolas.
En su artículo segundo establece que tendrán
derecho al uso de este distintivo los que como miembros de las Fuerzas Armadas españolas,
de las Fuerzas de orden público, o del antiguo Cuerpo de Carabineros hayan
participado como combatientes en cualquiera de las campañas en que hubieran
intervenido aquéllas.
El oficial auditor pretendía que se le reconociera
el uso de tal distintivo, que le denegaban
las resoluciones impugnadas sobre la base de entender que tal regulación se
refería a una situación de guerra.
En el escrito de contestación a la demanda la
Abogacía del Estado se oponía a esta pretensión, al considerar que el concepto
de "campaña" es el
utilizado por la resolución recurrida, y según la cual, el citado concepto se
refería a situaciones de guerra o de conflicto armado generalizado en el que
España sea parte.
La Sala entendió que no se podía admitir la
total equiparación entre el término "campaña"
que utiliza la regulación y la "situación
de guerra o de conflicto armado generalizado en el que España sea parte"
que pretendía la Administración, teniendo en cuenta el contexto de los actuales
conflictos bélicos como se ha dicho anteriormente (ver cita anterior de la
sentencia de 2005), y que la regulación que nos ocupa únicamente requería la
participación como combatientes en "cualquiera
de las campañas" en que hubieran intervenido las Fuerzas Armadas Españolas,
argumento y fundamentación jurídica que ha seguido la sala de lo contenciosos
administrativo, en sus distintas secciones de manera invariable hasta la fecha.
Sentencias posteriores.
A esta sentencia estimatoria del mencionado
Oficial del Cuerpo Jurídico Militar, le siguió otra también estimatoria, de 25
de febrero de 2009, y prácticamente idéntica a la anterior, de un Teniente de
la Guardia Civil, por los mismos hechos sucedidos en la base de Diwaniyah en Irak en abril de 2004.
La sentencia de 6 de octubre de 2015, del mismo
Tribunal, reconoció el mismo derecho a ostentar el distintivo de excombatiente
a un brigada que participó como combatiente en Najaj (Irak), del 13 al 27 de abril 2004 y que durante dicho
periodo de tiempo demostró en todas las acciones de combate y hostigamientos
bajo fuego enemigo un valor acreditado; que se recibieron ataques el 91% de los
días, con morteros, fuego de fusilería, francotiradores y lanzamientos de RPGs,
con continuos intentos de infiltración diurnos y nocturnos, participando el
recurrente directamente en la defensa de la Base Al-Andalus, coordinándose con
efectivos norteamericanos, elementos civiles de protección de la CPA y
efectivos salvadoreños.
Igualmente se señala, que fueron
especialmente intensos los ataques y combates, los días 22, 23, 25 y 26 de
abril 2004, con el resultado de dichas operaciones de algunos heridos y rechazo
de incursiones enemigas así como fuego enemigo. Y añade la sentencia que “ no podemos desconocer que al recurrente se
le ha reconocido en fecha 2/11/2012, por la participación en los hechos
descritos la anotación del valor reconocido, a efectos de anotación en su hoja
de servicios". Es decir tenía el valor reconocido y anotado y, además,
había participado como combatiente en todas aquellas acciones armadas; tenía,
por consiguiente, todo el derecho al distintivo de excombatiente.
Pero junto a las sentencias estimatorias referidas,
también hemos encontrado, en una simple búsqueda desde el 1 de enero de 2015
hasta la fecha, otras tres desestimatorias de 5 de marzo, 13 de octubre, 9 de
diciembre de 2015 y 17 de mayo de 2016, de la misma pretensión (derecho a usar
el distintivo de excombatiente).
Esta última resulta especialmente llamativa,
por contradictoria, pues los recurrentes tenían, según se deduce de la lectura
de los hechos probados de la sentencia, el valor acreditado en su hoja de
servicios y únicamente pedían el distintivo de excombatientes, que les fue
denegado.
En definitiva, hay que acreditar la
participación en actos concretos y específicos de hostilidad o violencia, ofensivos
o defensivos; y la sola intervención en la misión internacional no es
suficiente para entender demostrado ese valor acreditado que requiere la norma,
ni la condición de combatiente en las campañas que también exige la normativa
administrativa aplicable, para la concesión del distintivo de excombatiente.
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