Excombatientes españoles y valor acreditado.

El 25 de agosto, publicaba el diario el País, bajo la firma de Miguel González, un artículo en el que reseñaba una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que reconocía la condición de excombatiente a un Sargento de Ingenieros, quién entre los años 2009 y 2011 estuvo destinado en dos ocasiones como desactivador de explosivos en Afganistán.

Me resultó sorprendente porque la resolución judicial es de 16 de junio de 2015, de hace más de un año, y esta no es la primera sobre la materia de la Sala de lo contencioso administrativo de dicho Tribunal.

Es de absoluta justicia el pronunciamiento favorable para este artificiero, declarando su derecho a ostentar el distintivo de excombatiente, pues participó en sesenta y siete misiones del equipo de desactivación de explosivos, tal como se refleja en el diario de operaciones del Batallón de Maniobra de Herat (Afganistán).

En concreto, los días 1 y 2 de febrero de 2010 fue objeto de un ataque a las tropas españolas, que se saldó con un muerto y cuatro heridos en las filas propias y cuatro bajas entre los talibanes, durante el cual demostró, según reza la sentencia, “gran arrojo y valor tanto en las acciones de respuesta al ataque de la insurgencia como en la realización del posterior reconocimiento para verificar la no existencia de más artefactos”.

Como he dicho, esta sentencia no es, ni mucho menos, la primera que se dicta sobre el asunto, como parece deducirse del texto literal de la noticia periodística y del bufete de abogados que se señala en la misma.

La sentencia de 29 de diciembre de 2005.

La primera fue de fecha 29 de diciembre de 2005, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó un recurso contencioso administrativo interpuesto por un Oficial para que se reconociera su derecho a la anotación en su hoja de servicios, del valor como acreditado en una misión desempeñada como miembro de la OSCE en Chechenia.

El argumento definitivo del Tribunal, que se repetiría, como veremos, en el resto de sentencias dictadas hasta la fecha, para desestimar el recurso, fue que si bien resultaba  acreditada la complejidad y peligrosidad de la misión en que participó, sin embargo, no resultaba probada su intervención en un concreto y singular acto de hostilidad o violencia, sin que basten, añadía la sentencia, “ las situaciones y contextos de peligrosidad general, que, por otra parte, en modo alguno discute en este caso la Administración demandada. Siendo en este sentido de notar que de la actividad probatoria practicada no resulta acreditado que el recurrente hubiese sufrido el concreto ataque ni el concreto secuestro a que hace expresa mención en su escrito de demanda”.

Es decir, había que probar la participación del recurrente en ataques, refriegas, intercambios de disparos, actos de hostigamiento, en definitiva, enfrentamientos armados.

La sentencia estimatoria de 29 de mayo de 2008.

La primera resolución estimatoria, data de 29 de mayo de 2008 y es del mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Tuvo y tiene un enorme valor interpretativo, pues se fundan en ella el resto de resoluciones posteriores, así como las distintas demandas judiciales interpuestas por distintos bufetes de abogados.

Un entones Capitán Auditor, del Cuerpo Jurídico militar, interpuso un recurso contencioso administrativo y le fue reconocido finalmente el derecho a usar sobre el uniforme el distintivo de excombatiente y a que constase en su hoja de servicios, documentación personal y SIPERDEF (acrónimo de la base de datos personales del Ministerio de Defensa),  su "valor" como “acreditado” por su actuación durante los sucesivos ataques que sufrió́ la Base española en Diwaniya (Irak) en abril de 2004, frente a las acciones de la insurgencia iraquí.

Es decir, a diferencia del suboficial artificiero, éste oficial del Cuerpo Jurídico no sólo pedía el derecho a ostentar el distintivo de excombatiente, sino, además, la anotación de su “valor” como “acreditado”, y esto no se había intentado antes en la vía judicial.

El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la Resolución del Director General de Personal del Ministerio de Defensa de 19 de enero de 2005, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la Resolución de 21 de octubre de 2004, que denegó las solicitudes formuladas por el recurrente en el sentido antes indicado.

El Tribunal consideró probado que, durante su despliegue en Irak, el jurídico militar demostró "en todo momento" una "buena disposición" a desempeñar "los puestos de mayor riesgo", con "espíritu de colaboración y compañerismo" con el personal encargado de la seguridad, "llegando a repeler por el fuego alguno de los ataques" perpetrados por fuerzas hostiles los días 8, 10, 11, 12, 15, 26, y 27 de abril de 2004.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, señaló que el oficial español "sufrió y tomó parte en concretos y específicos actos de hostilidad o violencia" y citaba el informe elaborado por uno de los oficiales que estuvieron en Irak, que asegura que el recurrente "se comportó de acuerdo con las exigencias del Honor Militar, al hacer uso de las armas en la defensa de su posición, de forma continuada" y "sostuvo su ánimo con espíritu y valor ante las fuerzas hostiles mientras duraron los citados ataques".

El Tribunal cita además un informe elaborado por el coronel al mando de la fuerza operativa asentada en Diwaniyah, que aseguraba “se desarrollaron una serie de acciones, combates y hechos, que tanto los protagonizados por (...) como el personal destacado en (...) la Base Santo Domingo (Diwaniyah), por la intensidad de los hostigamientos y las incursiones rechazadas por un lado, y, por otro, por el espíritu de sacrificio, serenidad y profesionalidad con que fueron afrontados por el citado personal, suponen sin duda un evento extraordinario en el seno de las Fuerzas Armadas en las que hace mucho tiempo que no se viven situaciones de combate o de estar bajo el fuego enemigo como ha sucedido en la citada misión en Irak."

La sentencia puso de manifiesto, la existencia de un vacío legal a la hora de determinar en qué casos se daba por acreditado el valor de un militar por su acción durante una misión en el exterior, así como la autoridad encargada de conceder ese reconocimiento (por la falta de previsión legal de la Orden 50/1997, de 3 de abril, que aprobaba el modelo de hoja de servicio, de la categoría de oficial).

La Sala completó esta laguna legal con la Orden de 10 de diciembre de 1970, que en un anexo establecía la anotación del valor acreditado en situaciones de “escenario de enfrentamiento armado con el enemigo”, aplicando la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2005, dictada en recurso de casación en interés de Ley, y la sentencia antes citada de la misma Sala de lo contencioso de 29 de diciembre de 2005, que cita, además, un informe favorable de la propia Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa.

Decía esta sentencia de 2005 que “ese contexto bélico no puede reducirse al de la guerra como estado declarado formalmente en contra de un Estado, sino que ha de incluir, además, las formas en las que actualmente se manifiesta. De ahí que deba utilizarse un concepto amplio de la misma que abarque todas las formas de conflicto armado en las que intervengan tropas españolas, contando entre ellas las operaciones internacionales de mantenimiento de la paz o de apoyo a los procesos de paz, así como las que tienen un carácter humanitario y se desarrollan en escenarios en la que la situación existente pueda requerir el uso de la fuerza militar".

Y se fijaba en la misma la siguiente doctrina legal: "La declaración de que procede la anotación de "valor acreditado" en la hoja de servicios de los miembros de las Fuerzas Armadas precisa de una valoración discrecional técnica de la Administración y únicamente procede en situaciones de guerra o de conflicto armado o en operaciones militares que impliquen o puedan implicar el uso de la fuerza armada".

Es decir, el Tribunal optó, y esto fue muy importante, por la concesión del reconocimiento a las acciones ocurridas en un contexto bélico amplio que "abarque todas las formas de conflicto armado en las que intervengan tropas españolas".

Rechazó los tres argumentos en contra del reconocimiento del valor defendidos por la Abogacía del Estado, que alegó que esa concesión debía ser una valoración "discrecional técnica de la administración" militar, que su decisión no podía ser revisada judicialmente por vía contencioso-administrativa, así como que la acción debía producirse en un contexto de guerra.

Por Orden 78/1986, de 13 de septiembre, se publicó el Acuerdo de Consejo de Ministros de 12 de septiembre de 1986, por el que se creó el distintivo de excombatientes de las Fuerzas españolas.

En su artículo segundo establece que tendrán derecho al uso de este distintivo los que como miembros de las Fuerzas Armadas españolas, de las Fuerzas de orden público, o del antiguo Cuerpo de Carabineros hayan participado como combatientes en cualquiera de las campañas en que hubieran intervenido aquéllas.

El oficial auditor pretendía que se le reconociera el uso de tal distintivo,  que le denegaban las resoluciones impugnadas sobre la base de entender que tal regulación se refería a una situación de guerra.

En el escrito de contestación a la demanda la Abogacía del Estado se oponía a esta pretensión, al considerar que el concepto de "campaña" es el utilizado por la resolución recurrida, y según la cual, el citado concepto se refería a situaciones de guerra o de conflicto armado generalizado en el que España sea parte.

La Sala entendió que no se podía admitir la total equiparación entre el término "campaña" que utiliza la regulación y la "situación de guerra o de conflicto armado generalizado en el que España sea parte" que pretendía la Administración, teniendo en cuenta el contexto de los actuales conflictos bélicos como se ha dicho anteriormente (ver cita anterior de la sentencia de 2005), y que la regulación que nos ocupa únicamente requería la participación como combatientes en "cualquiera de las campañas" en que hubieran intervenido las Fuerzas Armadas Españolas, argumento y fundamentación jurídica que ha seguido la sala de lo contenciosos administrativo, en sus distintas secciones de manera invariable hasta la fecha.

Sentencias posteriores.

A esta sentencia estimatoria del mencionado Oficial del Cuerpo Jurídico Militar, le siguió otra también estimatoria, de 25 de febrero de 2009, y prácticamente idéntica a la anterior, de un Teniente de la Guardia Civil, por los mismos hechos sucedidos en la base de Diwaniyah en Irak en abril de 2004.

La sentencia de 6 de octubre de 2015, del mismo Tribunal, reconoció el mismo derecho a ostentar el distintivo de excombatiente a un brigada que participó como combatiente en Najaj (Irak), del 13 al 27 de abril 2004 y que durante dicho periodo de tiempo demostró en todas las acciones de combate y hostigamientos bajo fuego enemigo un valor acreditado; que se recibieron ataques el 91% de los días, con morteros, fuego de fusilería, francotiradores y lanzamientos de RPGs, con continuos intentos de infiltración diurnos y nocturnos, participando el recurrente directamente en la defensa de la Base Al-Andalus, coordinándose con efectivos norteamericanos, elementos civiles de protección de la CPA y efectivos salvadoreños.

Igualmente se señala, que fueron especialmente intensos los ataques y combates, los días 22, 23, 25 y 26 de abril 2004, con el resultado de dichas operaciones de algunos heridos y rechazo de incursiones enemigas así como fuego enemigo. Y añade la sentencia que “ no podemos desconocer que al recurrente se le ha reconocido en fecha 2/11/2012, por la participación en los hechos descritos la anotación del valor reconocido, a efectos de anotación en su hoja de servicios". Es decir tenía el valor reconocido y anotado y, además, había participado como combatiente en todas aquellas acciones armadas; tenía, por consiguiente, todo el derecho al distintivo de excombatiente.

Pero junto a las sentencias estimatorias referidas, también hemos encontrado, en una simple búsqueda desde el 1 de enero de 2015 hasta la fecha, otras tres desestimatorias de 5 de marzo, 13 de octubre, 9 de diciembre de 2015 y 17 de mayo de 2016, de la misma pretensión (derecho a usar el distintivo de excombatiente).

Esta última resulta especialmente llamativa, por contradictoria, pues los recurrentes tenían, según se deduce de la lectura de los hechos probados de la sentencia, el valor acreditado en su hoja de servicios y únicamente pedían el distintivo de excombatientes, que les fue denegado.

En definitiva, hay que acreditar la participación en actos concretos y específicos de hostilidad o violencia, ofensivos o defensivos; y la sola intervención en la misión internacional no es suficiente para entender demostrado ese valor acreditado que requiere la norma, ni la condición de combatiente en las campañas que también exige la normativa administrativa aplicable, para la concesión del distintivo de excombatiente.

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