Cada vez es más frecuente en nuestras Fuerzas Armadas y en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado la utilización en las relaciones de mando de los mensajes de mensajería instantánea (whatsapp), correo electrónico, e incluso a través de las distintas redes sociales conocidas por todos. Órdenes de mando y comunicaciones relativas al servicio circulan sin cesar en el inmenso trasiego de comunicación por internet.
Por éste motivo están llegando desde hace un tiempo a nuestros tribunales militares y a la Sala de lo militar del Tribunal Supremo, como prueba documental, los llamados “pantallazos” de mensajería instantánea, correos electrónicos, huellas de imágenes y opiniones personales en las redes sociales para ser juzgados por la presunta comisión de distintos ilícitos, tanto penales como disciplinarios.
La referencia de la sentencia que comentaré la tuve hace unos meses, pero ha sido la lectura del excelente y reciente post de J.R. Chaves en “delajusticia.com”, el que me ha animado a escribir estas reflexiones.
Me refiero a la sentencia de la sala de lo militar del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2021 (rec.1/2021), ponente Fernando Pignatelli Meca, dictada en un recurso de casación en materia contencioso disciplinaria, pero válida también en la vía penal militar.
En recurso de casación se entabló contra la sentencia de instancia, del Tribunal Militar Central, de 29 de octubre de 2020, que desestimó el recurso contencioso disciplinario militar interpuesto por un sargento de la Guardia Civil contra la sanción impuesta de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, por la comisión de la falta grave consistente en “cualquier reclamación, petición o manifestación contrarias a la disciplina debido a la prestación del servicio o basadas en aseveraciones falsas”, en su modalidad de “cualquier manifestación”, del apartado 21, del artículo 8, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.
En síntesis el caso comentado versa sobre las manifestaciones de dicho sargento de la Guardia Civil dirigidas a su capitán jefe, en un par de mensajes de whatsapp, al ser informada negativamente por éste su solicitud de baja en un curso. Estas manifestaciones del sargento -que se consideraron contrarias a la disciplina y cuyo contenido poco importa para éste post- se pretendieron probar por el capitán, como prueba documental, con sendos “pantallazos” en el expediente disciplinario.
La sentencia da respuesta a dos distintas alegaciones del recurrente (el sargento sancionado).
La primera trata sobre la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Según el recurrente el capitán dio a conocer una comunicación cuyo único destinatario era él mismo y que sacó de la esfera íntima, sin autorización ni judicial ni del propio recurrente.
La Sala de lo Militar del Tribunal Supremo desestima esta alegación y bendice la argumentación de la sentencia de instancia, recordemos del Tribunal Militar Central.
Deduce la sentencia una serie de conclusiones, de la doctrina del propio Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, que cita con profusión:
1º. La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.
2º. Tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.
3º. Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando las grabaciones se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por autoridad judicial.
4º. No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.
5º. Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.
Es decir la utilización por la autoridad sancionadora de la grabación contenida en el volcado de pantalla o pantallazo de que el capitán hizo entrega al Instructor del expediente disciplinario en manera alguna vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del recurrente, pues no existe constancia que las manifestaciones no fuesen emitidas de forma voluntaria, que su contenido afectase a la intimidad personal o familiar, ni al derecho del sancionado a no confesarse culpable ni a declarar contra sí mismo, pues no existió una posición del capitán con respecto al sargento de superioridad institucional, ni éste intentó arrancar una confesión judicial mediante engaño.
La sentencia nos indica algo que debe saberse por todos y que ya hemos tratado en otras entradas de éste blog: las conversaciones propias pueden usarse por los interlocutores como prueba y quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución.
La segunda de las alegaciones del recurrente en el recurso de casación trató de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por la falta de validez de la prueba documental consistente en la transcripción de los mensajes de whatsapp en el expediente disciplinario, como prueba documental.
La Sala de lo Militar del Tribunal Supremo tiene muy en cuenta la forma en que tuvieron acceso al Expediente Disciplinario dichos mensajes de whatsapp -mediante el sistema de captura de pantalla o pantallazo-, y la califica “de todo punto irregular”, sin que, dicha documental se obtuviera y practicara de manera válida.
Tiene, además en cuenta, que el parte disciplinario emitido por el comandante jefe que, según el fundamento de convicción de la sentencia recurrida del Tribunal Militar Central, recoge "el contenido íntegro" de la "conversación mantenida mediante el sistema Whatsapp con el recurrente" por el capitán, no fue, “inexplicablemente, ratificado por este ante el Instructor del Expediente Disciplinario” y que dicho “pantallazo”, como dice la sentencia de instancia del Tribunal Militar Central, fue la única y esencial prueba de cargo sobre la que pivotó el convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados y que sirvió para inadmitir en aquella instancia el recurso interpuesto contra la sanción al sargento.
La Sala advierte, con apoyo en sentencias de la Sala penal del Tribunal Supremo, citando entre otras la STS Penal de 19 de mayo de 2015 (rec.2387/2014), que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas, teniendo en cuenta que, en éste caso, el sargento recurrente nunca reconoció la autoría, ni el contenido de los mensajes de whatsapp por los que fue sancionado.
La Sala de lo militar del Tribunal Supremo nos explica el porqué de todas estas precauciones: “la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo”.
Como el sargento recurrente nunca reconoció la autoría de los mensajes y los mismos fueron aportados mediante archivos de impresión (pantallazos), la carga de la prueba se desplaza hacia quién pretende su idoneidad probatoria (en nuestro caso el capitán). En estos casos dice la jurisprudencia que es imprescindible la práctica de una prueba pericial para identificar el origen de la comunicación, la identidad de los interlocutores y su contenido íntegro.
Además de lo anterior, que es lo que realmente importa, la Sala desgrana una serie de deficiencias graves en la instrucción del expediente disciplinario. No constaba el número de teléfono desde el que pudieran haberse emitido los mensajes, ni la identidad del remitente (más allá de la frase “Sto. Arturo”), como tampoco se aportó el dispositivo electrónico en que se contenía los mensajes (el teléfono portátil del capitán en el que decía haberlos recibido), ni existe cotejo por parte del Secretario del expediente de lo transcrito en el volcado o pantallazo con el dispositivo que lo contuviera y desde el que se procediera a su volcado o transcripción, o que tal volcado se hubiera llevado a cabo por un perito informático bajo la fe pública del Secretario, ni existen declaraciones testificales o prueba alguna que corroboren el origen de los textos y la identidad del autor.
Por todo ello la Sala de lo militar, al descansar toda prueba de cargo en los pantallazos de whatsapp, resuelve lo siguiente:
“Esta Sala, en el ejercicio del control casacional que le corresponde, ante la impugnación de la autenticidad de los mensajes de Whatsapp que se atribuyen al demandante, verifica que, en el presente caso, y tal y como arguye la representación procesal del mismo, no existe prueba de cargo válidamente obtenida y regularmente practicada que sea suficiente y tenga un contenido o carácter incriminatorio bastante o suficiente para quebrar la presunción de inocencia de este, pues la prueba que el Tribunal de instancia estima determinante a la hora de destruir tal presunción iuris tantum no se ha aportado al Expediente Disciplinario y practicado con las garantías constitucionales y legales precisas para tenerla por prueba lícita, no habiendo hecho nada la Administración sancionadora para identificar, mediante la pertinente pericial, el verdadero origen de la comunicación, la identidad de los interlocutores -en especial, y sobre todo, al menos del ahora recurrente- y la integridad del contenido de la misma -pues, habiendo sido aportadas las conversaciones o mensajes de Whatsapp que figuran en el volcado de pantalla o pantallazo que figura a los folios 119 y 120 del Expediente Disciplinario por el Capitán […], por parte del Instructor del expediente sancionador no se ha llegado a investigar y acreditar tales extremos-, no pudiendo, en consecuencia, deducirse objetivamente de dicho medio de prueba, como hace la Sala de instancia, la culpabilidad del recurrente, entendida como participación de este en los hechos”.
Es decir un varapalo para el instructor del expediente, desconozco si lego o miembro del Cuerpo Jurídico, y una enmienda a la fundamentación del Tribunal Militar Central al fundar la resolución desestimatoria de instancia, recurrida en casación, en los mencionados pantallazos y deducir de ellos, como hizo, la culpabilidad del sargento recurrente entendida como participación de éste en los hechos, con vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Concluiré con una cita textual del propio post de JR Chaves al que me he referido en el inicio:
“Y ya se trate de potestad sancionadora o de otra índole, es evidente que aunque los pantallazos sean débiles o sin autenticación pericial, siempre podrán alzarse en indicio útil que si va acompañado de otras pruebas relevantes valoradas bajo la sana crítica (testificales, documentales clásicas, etcétera) pueden conducir a confirmar la validez de lo actuado. No olvidemos que el manto de la sana crítica se extiende generosamente en favor del criterio judicial para valorar documentos, testigos y pericias”.
Santiago Casajús Aguado.
Coronel Auditor (retirado).
scasagu en twitter.
La toga castrense, página en facebook.
Pues hace poco el TS a nosotros nos dijo todo lo contrario en Sentencia 1360/2021, idcendoj 28079150012021100034
ResponderEliminar