Neutralidad politica de militares y guardias civiles

El pasado día 9 de julio la Dirección General de la Guardia Civil publicó una nota de prensa, en la que decía haber abierto una información reservada para “determinar el alcance de la información publicada en distintos medios de comunicación y en redes sociales”, pues “el guardia civil Juan Antonio Delgado Ramos podría haber participado en la elaboración del programa electoral de un partido político en materia de seguridad ciudadana, así como su supuesta inclusión en la lista de candidatos que propone el citado partido político a las próximas elecciones generales”.

La misma nota aclara que “Juan Antonio Delgado es miembro en activo del Cuerpo y ejerce como portavoz de la Asociación Unificada de la Guardia Civil”.

Concluye manifestando que “de comprobarse por la información reservada la veracidad de estos hechos, podría existir la conculcación del deber de neutralidad e imparcialidad recogido en la Ley 11/2007 de Derechos y Deberes de los miembros de la Guardia Civil, en cuyo artículo 18 se les impone la prohibición de afiliarse a partidos políticos y realizar actividades políticas. Asimismo, esto se refrenda en el artículo 7.2 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil que considera falta muy grave la violación de la neutralidad o independencia política en el desarrollo de la actuación profesional, e igualmente muy grave la promoción o pertenencia a partidos políticos, así como el desarrollo de actividades políticas, en el 7.3.”.

Hace muy pocos días y cuando esta entrada estaba prácticamente concluida, Jorge Bravo, presidente de la asociación unificada de militares españoles, publica un interesante artículo " los ciudadanos militares y su opinión política" (ver aquí), sobre el principio de neutralidad política de los militares.

Esta importante cuestión, unida a la proximidad de los procesos electorales en Cataluña y de elecciones generales en toda España, me lleva a reflexionar sobre el alcance actual de los deberes de neutralidad e imparcialidad exigidos a los miembros de las Fuerzas Armadas y Guardia Civil, en relación con el derecho al ejercicio del derecho de sufragio pasivo (la participación en un proceso electoral como “elegibles” para un cargo de representación política), así como la posible colaboración de militares o guardias civiles con los distintos partidos políticos, grupos parlamentarios, asociaciones o fundaciones políticas, para la elaboración de programas electorales, informes o cualquier otra forma de expresión política partidista.

Lo que establecen las leyes disciplinarias y de derechos y deberes.

Aunque sabemos lo que prohíben las leyes, haremos un rápido repaso. 

El artículo 7º de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, establece el deber de neutralidad política y sindical del militar, con la prohibición de fundar o afiliarse a partidos políticos, manteniendo “una estricta neutralidad pública en relación con la actuación de los partidos políticos”. 

El artículo 18.1 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, de derechos y obligaciones para los miembros de la Guardia Civil, establece las mismas prohibiciones de fundar y afiliarse a partidos políticos y sindicatos, así como “realizar actividades políticas o sindicales”.

El apartado 2º del mismo precepto refuerza este principio al establecer que “ en el cumplimiento de sus funciones, los Guardias Civiles deberán actuar con absoluta neutralidad política y sindical […]”. 

Estas prohibiciones no emanan exclusivamente de la normativa específica de las FAS o de la Guardia Civil, sino que la propia Ley Orgánica 5/85, de 16 de junio, de Régimen Electoral General, prohíbe en su artículo 52 a todo miembro en activo de las Fuerzas Armadas “[...] difundir propaganda electoral o llevar a cabo otras actividades de campaña electoral”. 

Como importantísimo colofón final de esta normativa, las leyes disciplinarias son tajantes. 

La Ley Orgánica 8/2014, del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, sanciona como falta muy grave, artículo 8, apartado 13, “el infringir reiteradamente los deberes de neutralidad política o sindical”.

Como falta grave del artículo 7, apartado 32, “efectuar con publicidad manifestaciones o expresar opiniones que supongan infracción del deber de neutralidad política o sindical. Fundar un partido político o sindicato, así como constituir una asociación que, por su objeto, fines, procedimientos o cualquier otra circunstancia conculque los deberes de neutralidad política o sindical. Afiliarse a este tipo de organizaciones o promover sus actividades, publicitarlas, así como inducir o invitar a otros militares a que lo hagan. Ejercer cargos de carácter político o sindical, o aceptar candidaturas para ellos, sin haber solicitado previamente el pase a la situación legalmente establecida. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en las normas específicamente aplicables a los reservistas”.

La Ley Orgánica 12/2007 del régimen disciplinario para la Guardia Civil, sanciona como faltas muy graves, artículo 7, apartados 2 y 3, “ la violación de la neutralidad o independencia política o sindical en el desarrollo de la actuación profesional” y “la promoción o pertenencia a partidos políticos o a sindicatos, así como el desarrollo de actividades políticas o sindicales”. 

Como falta grave, artículo 8, apartado 21 bis, “efectuar con publicidad manifestaciones o expresar opiniones que supongan infracción del deber de neutralidad política o sindical, pronunciándose o efectuando propaganda o favor o en contra de partidos políticos o sindicatos o de sus candidatos”.

Esta intrincada regulación disciplinaria y de derechos y obligaciones de las Fuerzas armadas, plantea muchos interrogantes.

El caso del guardia D. Juan Antonio Delgado. Si volvemos un momento al caso del guardia D. Juan Antonio Delgado, sobre el que recomiendo la lectura del post del blog de Acuña Abogados (aquí), éste nos plantea dos cuestiones:

a/ Si la participación en la elaboración del programa político electoral de un partido político, en éste caso en materia de seguridad ciudadana, por un guardia civil, pero que podría ser en materia de defensa o de fuerzas armadas, para las componentes de estas, es o no falta disciplinaria.

Me parece un dislate que así lo fuese. 

Creo que la actividad política sancionable, ha de ser pública, haciendo ostentación el autor de la falta disciplinaria de su condición de guardia civil o de militar, y si no se dan estas circunstancias la conducta, a mi juicio, sería impune. En éste caso fue el propio partido político quién difundió la noticia en redes sociales, no el guardia civil implicado.

La colaboración particular, privada, no pública, de militares y guardias civiles con partidos políticos en la elaboración de programas electorales, como así me parece ha ocurrido con el guardia antes mencionado, o con los grupos parlamentarios durante la tramitación de proyectos legislativos en el parlamento, en materias propias del ejercicio de sus profesiones en el sector público, es relativamente frecuente y no atenta contra el deber de neutralidad política, al no darse la característica mencionada de la publicidad propiciada por el propio guardia civil o militar colaborador. 

Caso contrario, como subraya Acuña Abogados, “resultarían sancionables todas las actividades de miembros del Cuerpo que se reúnen con representantes de formaciones políticas para trasladarles las inquietudes y necesidades propias de su colectivo y con la intención de que sean recogidas en sus programas”. 

Dicho de otro modo, militares y guardias civiles, de todos los empleos, colaboran diariamente, de forma privada y discreta, sin hacer ostentación pública de su condición de militar o guardia civil, con partidos y grupos políticos sin que esta conducta sea punible.

Esta cuestión, llevada al extremo, nos llevaría a plantearnos la conveniencia o no de que determinados proyectos legislativos del Gobierno, sobre los que existe gran controversia política, deban ser informados o no, como actualmente ocurre, por los cuarteles generales de los Ejércitos y la Armada, o la propia Dirección general de la Guardia Civil, al expresar una opinión institucional que pudiera chocar frontalmente con la debida neutralidad política, en asuntos de gran controversia entre los distintos partidos, al defender estos posiciones muy divergentes.

b/ Si la presencia de un militar o guardia civil en activo en una lista no oficial, ni proclamada públicamente, de candidatos para un proceso electoral, resulta sancionable.

Esto nos lleva a la configuración legal del derecho de sufragio pasivo para militares y guardias civiles. 

El artículo 15.2 de la Ley citada de derechos y obligaciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, establece que “los militares se encuentran incursos entre las causas de inelegibilidad que impiden el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Para ejercer este derecho deberán solicitar el pase a la situación administrativa prevista, a estos efectos, en la Ley de la carrera militar”.

Tradicionalmente se ha considerado incompatible la condición de militar con la de cargo elegible o electo, cuestión que en sí misma no conlleva excesivas controversias, dada la evidente imposibilidad de mantener en ese caso la neutralidad política. 

El artículo 70 de la Constitución, establece como inelegibles e incompatibles para ser diputado o senador, a los militares profesionales y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Policía en activo. ( En idéntico sentido el art. 6, apartado i/ de la Ley Orgánica 5/1985 de régimen electoral general ).

La clave se encuentra en la palabra “en activo”.

Se deduce que en cualquier otra situación administrativa no existe tal incompatibilidad. 

Ahora ya no es necesario pasar a “retiro”, como exigía el Real Decreto Ley 10/1977 de 8 de febrero (sin que pudiera volver al servicio activo); o a “excedencia voluntaria”, como obligaba la Ley 17/1989 de 19 de julio, reguladora del personal militar profesional o la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil (modificada por Ley 46/2007 de 13 de diciembre).

En la actualidad, el artículo 109.1. d) de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar establece que se encontrarán en situación administrativa de servicios especiales los militares que sean designados como candidatos a elecciones para órganos representativos públicos en ejercicio del derecho de sufragio pasivo o resulten elegidos en las mismas. En el mismo sentido, el artículo 89.1.i. de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, del régimen de personal de la Guardia Civil.

En esta situación (servicios especiales), tal y como establecen dichos preceptos:

1. El tiempo será computable a efectos de tiempo de servicios, trienios y derechos pasivos.

Era excesivo que un servidor del Estado y al servicio del mismo tras ejercer su derecho de sufragio pasivo, no devengara esos derechos, como ocurría con la legislación anterior. No computar el tiempo a efectos de servicios suponía una restricción del ejercicio del derecho de sufragio pasivo, siendo más garantista la regulación actual.

2. Se puede ascender, cumplidas las condiciones de ascenso establecidas en las leyes mencionadas.

3. Durante el tiempo de permanencia en dicha situación de servicios especiales, la condición de militar profesional o guardia civil estará en suspenso y, en consecuencia, se dejará de estar sujeto a los regímenes generales de derechos y obligaciones de militares y guardias civiles, así como a las leyes penales y disciplinarias castrenses y de la guardia civil. 

Si volvemos a la cuestión de la inclusión en una candidatura, aún no proclamada oficialmente, de un guardia civil o un militar en activo, difundida públicamente por el propio partido político, creo que no resulta disciplinariamente punible.

Apunto dos razones:

a/ La inclusión en la candidatura es una mera previsión interna del partido político de que se trate, pues la candidatura no es oficial al no estar proclamada públicamente, momento en el cual el militar o guardia civil debe pasar a servicios especiales.

A éste respecto la mencionada regulación disciplinaria de la falta grave en la Ley Orgánica 8/2014 para las Fuerzas Armadas, me parece certera pues sanciona la aceptación de una candidatura por el infractor, sin haber solicitado previamente el pase a la situación prevista legalmente ( servicios especiales). Es decir, la mera inclusión en una lista previa, sin que se acredite la aceptación de la misma por el interesado, como podría ser el caso del guardia mencionado, no sería punible.

b/ Si guardias civiles y militares tienen permitida -a través de la situación de servicios especiales- la concurrencia a los procesos electorales, la colaboración de estos con los partidos que pretenden incluirles en sus candidaturas, con asistencia a reuniones, conversaciones, negociaciones, previas, no públicas, ni haciendo ostentación pública de la condición de guardia civil o militar, según mi parecer es disciplinariamente impune. Esta actividad política previa a la inclusión en una candidatura, siempre que no sea pública, no es sancionable, al no vulnerar la neutralidad política. 

Conclusiones:

Como conclusión general, debe decirse que los militares son tan ciudadanos como el resto de las personas de la sociedad en que viven y trabajan, y que como tales son titulares de todos los derechos fundamentales que la Constitución recoge. Partiendo de aquí, y reconociendo que los derechos no son absolutos, debe tenerse en cuenta que a los militares también debe aplicarse el principio, recogido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de que la limitación deberá ser la mínima de las posibles.

Si creo conveniente dejar constancia aquí de cual es la razón de que se restrinja el derecho a los militares a la participación política. 

Como puso de relieve Fernando Flores, en su blog “alrevés yalderecho” (aquí), si leemos el discurso que el General Gutiérrez Mellado pronunció en la Capitanía General de Sevilla, en febrero de 1977, entenderemos que tras esa limitación estaba (y está) el principio de la unión real y efectiva del ejército, así como su neutralidad. 

Una unión, en palabras del general, basada:

“en el compañerismo dentro de la jerarquía, para que nuestros Ejércitos constituyan un bloque compacto. 
Bloque que ha de ser invulnerable a cualquier intento de desunión, sea cual fuere el señuelo que se nos agite, bien de tipo religioso, social o político… Una unión que, además, exige “la obligada neutralidad de los Ejércitos ante las opciones políticas temporales de gobierno, [Ejércitos] que respeten la legalidad y admitan los principios fundamentales de soberanía, unidad, integridad, seguridad de la Patria y libertad de sus ciudadanos”.

En consecuencia, concluía Gutiérrez Mellado, quien particularmente desee dedicarse a la política, debe apartarse del servicio militar.

Ponía de relieve Fernando Flores, que el planteamiento es más que comprensible. Los estudiosos han contado en España 105 asonadas militares entre 1814 y 1981. Es decir, en nuestra historia está más que constatada la utilización del ejército como instrumento para llegar a poder. Ese argumento, junto al golpe de 1936, a la dictadura franquista y al hecho cierto de que no pocos militares en activo en 1977 tenían la tentación de afiliarse a partidos políticos no caracterizados por sus principios democráticos, llevaron a Gutiérrez Mellado (al Gobierno de Suárez del que formaba parte) a exigir mediante Decreto Ley que para hacerlo, primero abandonasen el servicio activo.

En España, con el advenimiento de la democracia se optó expresamente por la suma de los conceptos de neutralidad como restricción o abstención y como imparcialidad. Es decir, se ha venido considerando que la restricción de determinados derechos de opinión a militares y guardias civiles, es tanto como conseguir la imparcialidad en su actividad como funcionarios y, con ello, un mayor sometimiento a la idea de disciplina.

Decía Fernando Flores que han pasado treinta y seis años desde que se aprobó la Constitución y es obligatorio preguntarnos si la finalidad de algunas de estas restricciones (cuando se trata de participación política no proselitista, como votar en unas primarias, o afiliarse a un partido político) sigue teniendo una justificación tan potente como para considerarla proporcionada a la intromisión que supone en los derechos fundamentales de los militares, y si esas limitaciones favorecen su relación natural con una sociedad democrática.

A mi juicio, debe llegarse a la neutralidad política como imparcialidad, superando el criterio de neutralidad como restricción o abstención, manteniendo tan sólo las limitaciones a los derechos y libertades que sean indispensables para el mantenimiento de la neutralidad frente a las órdenes, es decir, para lograr que no se resienta la disciplina, esencial en las Fuerzas Armadas y Guardia Civil.

Como puso de manifiesto el maestro Manuel Ramírez, catedrático de Derecho Constitucional en mi querida facultad de Derecho de Zaragoza, la evolución y la consolidación del ordenamiento democrático y de la propia percepción social sobre la eliminación del peligro de una intervención militar directa en la política nacional, junto con la educación en el ordenamiento constitucional recibida en las últimas generaciones de oficiales y suboficiales, son los elementos que hacen que se haya venido produciendo una lenta, pero imparable evolución, en la cual se viene a considerar que la absoluta abstención es propia de las Fuerzas Armadas en su conjunto, como institución, que siempre debe existir por su sometimiento a las autoridades constitucionales.

Esto significa, que la neutralidad como abstención, debe aplicarse a la institución y no a cada militar o guardia civil, en su condición de ciudadano, a quienes sólo deben restringirse los derechos en cuanto puedan afectar a la disciplina, pero sólo en la medida necesaria y, en consecuencia, acercarse en lo demás su régimen jurídico al del resto de funcionarios públicos.

Aún así, creo, con Fernando Flores, que el debate riguroso y no sectario sobre estos temas (nuestro ejército, los militares, su realidad, su encaje constitucional, sus derechos) trasciende su repercusión inmediata, afecta al sistema democrático y al tipo de sociedad que queremos, y es por eso que deben ser tratados públicamente.

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5 conclusiones relacionadas con el conducto reglamentario

Relacionado con mi anterior entrada en el blog, un amable comunicante (@Edefensa) me plantea que la nueva Ley Orgánica 8/2014, de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, admite que se de parte directamente a la autoridad o mando con competencia para sancionar, sin conducto reglamentario alguno. 

Coincido plenamente con esta acertada opinión.

El artículo 42 dice: 

“Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 30, todo militar que observe o tenga conocimiento de un hecho o conducta que constituya infracción disciplinaria y no tenga competencia sancionadora, formulará directa e inmediatamente parte disciplinario a quien la tenga para sancionar la falta u ordenar la instrucción del oportuno expediente disciplinario, informando de tal circunstancia a su inmediato superior”. 

Cuando establece que “directa” e “inmediatamente”, lo hace en contraposición al conducto reglamentario que preveía el derogado artículo 45 de la Ley Orgánica de régimen disciplinario de 1998, ya derogada, si bien con una declaración final en la que parece arrepentirse de lo dicho, al establecer el deber para el que da parte de informar “de tal circunstancia a su inmediato superior". 

Así, por ejemplo, en un caso frecuente como el de un soldado o sargento que quiere dar parte de su capitán por falta grave, podrían hacerlo directamente al General competente e informar a su jefe directo (el cabo o el teniente) de que han dado parte del capitán. El capitán sabría que se ha dado parte de él, pero no pasaría el parte por sus manos ni por las de ninguno de los superiores inmediatos que son los que, en la práctica, suelen encontrar la manera de parar estos asuntos.

Otra excepción a la tramitación por conducto reglamentario, es la de los recursos de alzada disciplinarios.

El artículo 76 de la derogada Ley disciplinaria 8/1998, de 2 de diciembre, obligaba a dirigir el recurso por “conducto reglamentario” a la autoridad o mando superior al que impuso la sanción. Nada de esto dicen los artículos 69 y concordantes de la Ley Orgánica 8/2014, del régimen disciplinario vigente que adoptó parcialmente la misma solución que la establecida para el recurso de alzada frente a sanciones disciplinarias por la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, cuyo artículo 76.1 al disponer que “los recursos de alzada y de reposición se dirigirán a la autoridad competente para resolverlo, bien de manera directa o a través de la unidad en la que preste sus servicios o en la que esté encuadrado administrativamente el interesado (ver la magnifica entrada sobre este asunto de Acuña Abogados).

El conducto reglamentario, es mencionado por los artículos 28 y 38 del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, RROO para las FAS, como el canal de relación para asuntos del servicio, con superiores y subordinados según la estructura jerárquica de las Fuerzas Armadas.

Dice el artículo 28 que “para asuntos del servicio se relacionará con superiores y subordinados por conducto regular según la estructura jerárquica de las Fuerzas Armadas, que será el conducto reglamentario, salvo en los casos que esté establecido uno específico para dirigirse al órgano competente para resolver”.

De este precepto me interesa destacar la enorme amplitud del concepto de “asuntos del servicio”. 

Cabria incluir en el mismo, los asuntos relativos a la justicia, disciplina, la orgánica, medios de equipo y material, instrucción y formación militar, como describía el derogado artículo 205 de las anteriores Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (Ley de 1978) y la instrucción 167/1999, de 24 de junio, de la Subsecretaría de Defensa, dictada para adecuar la actividad administrativa del departamento a los principios de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del procedimiento administrativo. Esta última disposición, por si quedaba alguna duda y para agotar de forma exhaustiva todos los posibles asuntos a tramitar por conducto reglamentario, concluía con una cláusula general: 

“ […] y en general las vinculadas [solicitudes] de forma directa con el servicio, deberán dirigirse y cursarse a través de los jefes directos, quienes actuarán conforme determina el artículo 204 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.”

De otra parte el artículo 38, dice

“si tuviera alguna queja o reclamación sobre asuntos del servicio que pudieran afectar o perjudicar sus intereses, lo pondrá en conocimiento de sus superiores, haciéndolo de buen modo y por el conducto reglamentario. Todo ello sin perjuicio de ejercitar los derechos o acciones que legalmente le correspondan.”

En lo que existe mucha confusión es en la “presentación” y/o “tramitación” de solicitudes, peticiones, quejas y reclamaciones por conducto reglamentario.

A mi juicio, la obligación del conducto reglamentario, se cumple con la presentación del escrito ( con la queja, reclamación o parte no disciplinario) ante el inmediato superior en la cadena de mando. Luego, será éste quién deba “elevar” dicho documento hacia los mandos inmediatos en la misma cadena de mando. De éste modo se cumple la obligación “de dirigir y cursar a través de los jefes directos” este tipo de asuntos.

Mi comunicante, me decía que se genera confusión entre presentación y tramitación y tiene razón.

En el lenguaje común militar se dice que se presentarán las cosas por conducto reglamentario y parece que excluimos la posibilidad de presentarlo en cualquier registro público y esto esto es contrario a la propia ley de procedimiento administrativo ( Ley 30/1992).

Coincido con su opinión. La presentación del escrito puede y debe hacerse en cualquiera de las formas de la Ley 30/1992, pero las instancias, escritos o documentos deberán ir dirigidos al superior inmediato para que las tramite por conducto reglamentario, a la autoridad o mando que deba resolver.

De éste modo, tendremos constancia de su presentación en el registro y obtendremos una copia del documento sellada debidamente, como prueba irrefutable de su presentación y fecha de la misma.

En definitiva, presentación en registro público, e instancia dirigida al jefe inmediato para que la tramite, eleve, por conducto al mando u autoridad competente para resolver.

Una última cuestión. 

La Ley impone la tramitación por conducto reglamentario, pero con rapidez y agilidad. Una petición de un soldado, escalón más bajo jerarquía castrense, no puede perderse en reproducciones y trámites superfluos por los distintos escalones de la cadena de mando.

Una vez que el mando inmediato haya trabado conocimiento de la queja, reclamación, solicitud relacionada con el servicio, etc.., como exigencia ineludible derivada de la disciplina y jerarquización entre militares, la obligación del conducto reglamentario está plenamente satisfecha, debiendo en ese momento remitirse- sin demora alguna- a la autoridad o mando competente para resolver. 

En resumen:

1º. Solicitudes relacionadas con el servicio ( en el concepto amplio descrito), quejas y reclamaciones, por conducto reglamentario.

2º. Partes y recursos disciplinarios, directa e inmediatamente (sin conducto regular) al mando competente para sancionar o resolver los recursos, sin perjuicio de informar al jefe inmediato. En la Guardia Civil, además cabe presentarlo a través de la unidad en la que el recurrente preste sus servicios o este encuadrado administrativamente.

3º. Resto de asuntos referidos a la profesión, sin conducto reglamentario.

4º Ni que decir tiene, que las denuncias penales pueden (y deben) presentarse directamente en el Juzgado civil o militar competente.

5º. Cumplimos la obligación de presentación por conducto reglamentario, si el escrito, solicitud, reclamación, queja, etc.., lo presentamos en un registro público, siempre y cuando estén dirigidas al superior inmediato para su tramitación por conducto regular a la autoridad o mando competente para resolver.

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Denuncia penal, parte y conducto reglamentario (Otra vez, Zaida Cantera)

El programa “el objetivo” de Ana Pastor, en la sexta TV, emitido el pasado día 7 de junio, ha vuelto a traer al primer plano de actualidad, además de la denuncia del Coronel Lezcano Mújica contra Zaida Cantera, de la que también hablaremos en esta entrada, una de las cuestiones más importante que ha aportado éste caso: la necesidad de distinguir con nitidez la denuncia penal del parte militar y el distinto modo de tramitación de ambos.

En aquel caso ( Zaida Cantera) se difundió que el militar, en cualquier caso, debía tramitar cualquier petición o asunto relacionado con el servicio (incluso una denuncia penal), por el conducto reglamentario como si fuese un “parte” por escrito.

Falso. Hay que diferenciar claramente la “denuncia” del “parte”, pues creo que existe un profundo desconocimiento sobre esta cuestión que comentamos.
Inicio de procedimientos penales por denuncia y parte militar.

El apartado 2º del artículo 130 de la Ley Procesal Militar, establece que los procedimientos penales militares podrán iniciarse por denuncia de quien tuviere conocimiento de su perpetración, o parte militar remitido directamente al Juez Togado más cercano por el Jefe de la Unidad a que pertenezca el presunto culpable o por la Autoridad Militar del territorio donde se hubieran cometido los hechos.

Vamos a diferenciar ambos modos de inicio del procedimiento penal militar.

LA DENUNCIA.

La denuncia es la declaración que efectúa una persona para poner en conocimiento del Juez, Ministerio Fiscal, policía o guardia civil, unos hechos en apariencia constitutivos de delito.
A diferencia de la querella, el denunciante no interviene personalmente como parte acusadora en el desarrollo del proceso penal, salvo que fuese agraviado por la comisión del presunto delito y decidiera, una vez iniciado el procedimiento penal, ser parte en el mismo como acusador particular.

Cualquiera de los delitos del Código Penal Militar, al ser públicos, pueden ser objeto de denuncia.

Caso que la denuncia se interponga por unos hechos que posteriormente resulten ser falsos, el denunciante podrá incurrir en responsabilidad tanto civil como penal.

¿Cómo se presenta la denuncia?

La denuncia puede realizarse por escrito o de palabra ante el funcionario correspondiente, personalmente o por medio de representante con poder especial.
Debe ser firmada por el denunciante o por alguien a su petición, si él no pudiera hacerlo.
No es necesario que se dirija contra una persona determinada, aunque si existiera algún sospechoso, el denunciante puede especificarlo. Tampoco es necesaria la intervención de abogado o procurador, ni tampoco la prestación de fianza alguna.
Si la denuncia se realiza verbalmente, se extenderá un acta en forma de declaración que será firmada por el declarante y por el funcionario o autoridad que tome la declaración. En este acta debe hacerse constar la identidad del denunciante.
Generalmente se entregará un resguardo de haber formulado la denuncia, en caso contrario puede solicitarlo. El denunciante no puede apartarse de la denuncia. Una vez formalizada la denuncia, se procederá a comprobar la veracidad de los hechos denunciados.

La obligación de denunciar.

La Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril Procesal Militar establece (art.134) para el militar que presenciare o tuviere noticia de la perpetración de cualquier delito de la competencia de la Jurisdicción Militar, la obligación de ponerlo en conocimiento, en el plazo más breve posible, del Juez Togado Militar, o del Fiscal Jurídico-Militar, o de la Autoridad Militar que tuviere más inmediatos.Quiero resaltar que es una obligación ( salvo los casos establecidos en el artículo 135 de la misma Ley) que alcanza a todos los componentes de las Fuerzas Armadas o Guardia Civil, de cualquier empleo y situación administrativa, ya sean jefes de unidad o meros componentes de la misma integrados en cualquier escalón de la cadena de mando.

Forma y lugar de presentación

Esta misma ley procesal militar establece que la denuncia podrá presentarse por escrito o de forma oral mediante la comparecencia en la sede del Juzgado Togado o Fiscalía del Tribunal Militar competente. 

Tener en cuenta que los Juzgados Togados y Tribunales militares tienen una demarcación territorial muy extensa conforme a la Ley de planta de la Jurisdicción militar. Lo más probable es que en el lugar de vuestro destino o domicilio no exista Juzgado Togado o Fiscalía del Tribunal Militar Territorial competente.
En éste caso, cabría presentar una denuncia por delito militar ante un Juzgado de guardia de la Jurisdicción ordinaria, para su remisión posterior y surtiera efecto ante el Juzgado Togado competente.

El artículo 140 de la Ley Procesal Militar, establece que si la denuncia, en cualquiera de sus formas, se presentara ante el Fiscal Jurídico-Militar, o éste tuviere conocimiento directo de hechos de carácter delictivo, podrá, previamente a promover la acción judicial, realizar información, tanto sobre los hechos como sobre sus circunstancias y responsables, interesando la de los Jefes Militares del lugar donde se hayan producido aquéllos o de sus autores, así como de la Policía Judicial, y oír al propio denunciante, denunciado y testigos que citen. 

Si de esta información no resultaran indicios de la realización de un hecho punible, podrá archivar el asunto, con comunicación al denunciante, quedando a salvo el derecho de éste de acudir ante el Juez Togado Militar que considere competente.

Comprobación de la veracidad de los hechos denunciados.

Es muy importe la aplicación del artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de aplicación supletoria en el procedimiento penal militar, en relación con la obligación de “comprobar la veracidad de los hechos denunciados” que al Juez Togado impone la Ley Procesal Militar.

Si los hechos denunciados no revistieran caracteres de delito o la denuncia fuese manifiestamente falsa, el Juez Togado se abstendrá de iniciar cualquier procedimiento judicial, archivando directamente la denuncia, sin perjuicio de la responsabilidad en que podría incurrir si desestimara indebidamente la misma.
Fuera de estos casos, deberá iniciar el procedimiento judicial correspondiente (Diligencias Previas, Preparatorias o Sumario).

cartel difundido en redes sociales, sobre la denuncia a Zaida Cantera.

La denuncia contra Zaida Cantera.

Examinemos el caso de la denuncia del Coronel Lezcano-Mújica contra Zaida Cantera, parece ser por la presunta comisión de un delito de insulto a superior, por las declaraciones de aquella en el programa “salvados”.

Aunque no es fácil emitir mi parecer sin conocer con exactitud cuales son los hechos denunciados, creo que el Juez Togado Central debería archivar directamente la denuncia, a limine litis, bien porque los hechos no sean integrantes de delito o por ser la denuncia manifiestamente falsa ( en éste último caso la resolución debería notificarse a la denunciada, pues le competería la denuncia del coronel por la comisión de un delito contra la administración de justicia militar [art. 180 del Código Penal Militar]).

No sé de que manera puede perfeccionarse en éste caso el delito de insulto a superior. Una vez condenado el Coronel Lizcano-Mújica por delito de abuso de autoridad cometido contra la ahora denunciada, no puedo comprender como puede verse vulnerada la dignidad personal o el honor de aquel mando, cuando su fama o estima estaba ya absolutamente denigrada, cuando Zaida Cantera realiza el programa "salvados", por las acciones y hechos probados objeto de aquella condena penal firme realizados por él mismo.

Contra esta resolución del Juez Togado Central (de inadmisión de la denuncia) cabría recurso de queja, ante el Tribunal Militar Central.

A mi juicio, la incoación por tal denuncia de un procedimiento penal militar contra la Comandante Zaida Cantera, sería un dislate jurídico que no haría sino agravar el estado comatoso en que se encuentra la jurisdicción castrense.

Castigo para quienes vulneren la obligación de denunciar.

Finalmente, recordaros que el artículo 181 del Código Penal Militar vigente castiga al militar que obligado a ello, dejase de promover la persecución de delitos de la competencia de la Jurisdicción Militar o que teniendo conocimiento de su comisión no lo pusiese en inmediato conocimiento de sus superiores o lo denunciase a autoridad competente, con la pena de tres meses y un día a un año de prisión.

Que falta hace aplicarlo -a rajatabla- en casos como el de Zaida Cantera, y otros, en el que dio cuenta a sus mandos superiores de los hechos por los que fue condenado el Coronel Lizcano Mújica, y estos no sólo miraron hacia otro lado, sino que se posicionaron a favor del acosador.

En las Fuerzas Armadas y en la Guardia Civil, esta obligación de denunciar los hechos constitutivos de delito, requiere una previa interiorización de la gravedad de la conducta objeto de denuncia, para diferenciarla de la mera infracción disciplinaria. Será el Juez Togado quién decida la apertura o no del procedimiento judicial correspondiente, pudiendo, si estima que los hechos no son integrantes de delito, remitir la denuncia al mando militar competente para la imposición de la sanción disciplinaria correspondiente.

EL PARTE.

El artículo 42 de la Ley Orgánica de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, establece una obligación similar a la de denunciar los hechos constitutivos de delito, respecto de las infracciones disciplinarias.

“ todo militar que observe o tenga conocimiento de un hecho o conducta que constituya infracción disciplinaria y no tenga competencia sancionadora, formulará directa e inmediatamente parte disciplinario a quien la tenga para sancionar la falta u ordenar la instrucción del oportuno expediente disciplinario, informando de tal circunstancia a su inmediato superior".

El parte disciplinario contendrá un relato claro y escueto de los hechos, sus circunstancias, la posible calificación de los mismos y la identidad del presunto infractor. Estará firmado por quien lo emita, que deberá hacer constar los datos necesarios para su identificación”.

A diferencia de la denuncia, que puede presentarse oralmente, el parte disciplinario es un documento escrito. Esto no significa que no pueda quién da parte, realizar una exposición verbal de los hechos ante el superior jerárquico inmediato y ser éste quién le dé forma escrita, firmándolo él mismo o quién lo hizo verbalmente.

EL CONDUCTO REGLAMENTARIO.

Las denuncias, no deben tramitarse por conducto reglamentario, salvo caso de presentarse ante una Autoridad Militar (art. 9 del Código Penal militar) que le dará forma de parte. Así que de conducto reglamentario para presentar denuncias ante los órganos judiciales o la Fiscalía, salvo éste caso, nada de nada.

Carecería de sentido, como se ha dicho, que para denunciar a tu superior tuvieras que mandarle a él la denuncia. La Comandante Zaida Cantera, primero informó verbalmente varias veces a sus mandos directos de las humillaciones y vejaciones a las que se veía sometida por el Coronel Lezcano-Mújica, y una vez transcurrido un largo periodo de tiempo (más de un año desde el último de los hechos por los que fue condenado) sin obtener respuesta alguna de los mismos, presentó denuncia directamente ante el propio Juzgado Togado Militar Central, naturalmente sin conducto regular alguno, por escrito y asistida de Letrado.

El conducto reglamentario, es mencionado por el artículo 28 del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, RROO para las FAS, como el canal de relación para asuntos del servicio, con superiores y subordinados según la estructura jerárquica de las Fuerzas Armadas, siendo el cauce pertinente para cursar un “parte”, como también una “queja” o una “reclamación”, no una denuncia penal, y se funda en el deber de lealtad hacia los superiores.

La obligación  de  tramitación  por  conducto  reglamentario, se cumple con la presentación del parte ( por una queja, reclamación, o dando cuenta de la comisión de un delito o falta disciplinaria ) ante el inmediato superior en la cadena de mando. Luego será éste quién deba “elevar” dicho documento hacia los mandos inmediatos en la misma cadena de mando.

Tener cuidado, porque no tramitar o devolver a su origen, sin darles el debido curso reglamentario a las iniciativas, peticiones, reclamaciones o quejas formuladas por subordinados, integra la falta grave del apartado 11º del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas; y hacer las mismas prescindiendo del cauce reglado o la inexactitud o descuido en su tramitación reglamentaria, constituyen las faltas leves de los apartados 7 y 10 del artículo 6 de la misma Ley.

CONCLUSIONES.

Que el deber de denuncia no quede en papel mojado y que quienes den el paso al frente, dejen de ser héroes o heroínas dispuestos a asumir costes profesionales y personales por denunciar delitos, abusos y malas prácticas en nuestras Fuerzas Armadas.

Iniciativas como la propuesta por “podemos”, para superar el miedo a denunciar que evidentemente se tiene en los escalones inferiores jerárquicos, aún necesitadas de muchas precisiones, de crear un organismo externo e independiente de Defensa que reciba informaciones por parte de militares afectados directamente por abusos de sus superiores, o bien por militares que sean testigos o tengan conocimiento de actuaciones irregulares, deben ser bienvenidas.
Una vez iniciado el trámite, que buscaría proteger al máximo el anonimato y la identidad del denunciante, esta unidad tendría potestad para iniciar una auditoría o investigación y, en caso de que existiera una base sólida, podría ser remitida a los cauces ordinarios disciplinarios o a la justicia militar.

Que la vieja mentalidad que “los trapos sucios se limpian en casa”, cuando esos trapos sucios sencillamente no se lavan ni en casa ni en ninguna parte, de paso al cumplimiento real del artículo 18 del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas y que todo mando con su actuación propicie que la justicia impere en las Fuerzas Armadas de tal modo que nadie tenga nada que esperar del favor ni temer de la arbitrariedad.
Como ya manifesté en una entrada anterior, en mi modesta opinión si hay algo que afecta al prestigio y al buen nombre de una institución o de un colectivo, como el de las Fuerzas Armadas, es que haya gente dispuesta a callarse y a tolerar la injusticia, el abuso y la corrupción.

Por cierto, volviendo al caso Zaida Cantera, parece que el Gobierno ha remitido a los grupos parlamentarios un proyecto de “protocolo de actuación” para los casos de acoso y abuso a inferiores en los Ejércitos, que parece no haber satisfecho a casi nadie. Continuará.

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STS de 20.05.2015, un paso adelante en la defensa de la libertad de expresión y asociación de militares y guardias civiles.

El 20 de mayo del año en curso, la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, dictó una importante sentencia al estar relacionada con el derecho fundamental a la libertad de expresión de militares y guardias civiles, al casar una sentencia de 3 de septiembre de 2014, del Tribunal Militar Central dictada contra el subteniente Bravo del Ejército de Tierra, por unas declaraciones radiofónicas a un medio de comunicación, en calidad de presidente de la asociación unificada de militares españoles ( AUME).

Antes de proseguir, por aclarar algunos comentarios publicados en redes sociales, diré que la Sala estaba constituida por su presidente y cuatro magistrados (dos de ellos procedentes del Cuerpo Jurídico militar); siendo vocal ponente la magistrada Dña. Clara Martínez de Careaga y García.

La sentencia tuvo dos votos particulares concurrentes, los del presidente de la Sala D. Ángel Calderón Cerezo y de D. Francisco Javier de Mendoza Fernández, procedente del Cuerpo Jurídico Militar, por lo que la mayoría se constituyó por los tres votos favorables (de la ponente, de D. Fernando Pignatelli Meca, también procedente del Cuerpo Jurídico Militar, y de D. Benito Gálvez Acosta) frente a los dos disidentes antes mencionados.

Objeto del recurso.  

Constituía el objeto del recurso la mencionada sentencia del Tribunal Militar Central, que estimó como ajustadas a derecho la resolución sancionadora inicial de un mes y un día de arresto, como autor de una falta grave consistente en "hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas; realizarlas a través de los medios de comunicación social o formularlas con carácter colectivo", en su modalidad de "hacer reclamaciones a través de los medios de comunicación", prevista en el apartado 18, del articulo 8, de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas; y el recurso de alzada desestimado por el JEME interpuesto contra la resolución sancionadora inicial mencionada.

Los hechos sancionados se refieren a las contestaciones dadas por el recurrente en dos entrevistas a dos emisoras de radio, en servicio activo, como presidente y portavoz de AUME, sobre las medidas concretas propuestas desde la asociación a fin de evitar la supresión al personal militar de la paga extraordinaria; sobre qué tipo de festejos debían restringirse (juras de bandera de civiles, utilización de vehículos por los mandos, fiestas patronales, despedidas de jefes de unidad, con desplazamiento de otros mandos con derecho a dietas ); la estimación global del dinero que se ahorraría reduciendo festejos al mínimo; y si el recorte salarial padecido por los militares era similar al de los funcionarios civiles ( aludió a la falta de retribución de las guardias y servicios de 24 horas que si cobran el resto de funcionarios). La sentencia recurrida, reproduce literalmente las entrevistas radiofónicas y a ella me remito, así como el propio voto particular. 

Fundamentación (FJ 4º a 7ª)

La parte esencial de la sentencia se reproduce en sus fundamentos jurídicos 4º a 7º, en relación con el derecho fundamental a la libertad de expresión.

La parte central de la fundamentación de la sentencia (FJ 4º a 7ª) está dedicada a dar cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y la suya propia, sobre el derecho fundamental a la libertad de expresión de militares y guardias civiles.

Cita las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de Enero de 1999, caso “Janowski” vs Polonia; de 8 de junio de 1976 caso "Engel" y otros, Verinigung demokratischer Soldaten Österreichs; de 19 de Diciembre de 1994 "Gubi" vs Austria; de 25 de Noviembre de 1997 “Grigoriades” vs Grecia; 25.03.1985 caso "Barthold”; y de 1 de Julio de 1997, caso “Kalaç” vs Turquía.

Menciona y analiza tres sentencias del Tribunal Constitucional: las 272/2006, de 25 de Septiembre de 2006; 371/1993, de 13 de Diciembre; y 270/1994, de 17 de Octubre.

Hace un repaso de la propia doctrina de la Sala de lo Militar, con cita expresa de las sentencias de 4 de Febrero de 2008; 26 de Mayo de 2010; 6 de Julio de 1998; de 25 de Noviembre de 2003 , que, a su vez, cita las de 08.02.2001, 11.01.2001, 01.07.2002, 26.09.20002, 20.12.2002 y 20.05.2003, entre otras; en la línea establecida por el Tribunal Constitucional ( SSTC. 371/1993, de 13 de diciembre ; 288/1994, de 27 de octubre y 102/2001, de 23 de abril , entre otras).

Consecuencias derivadas de la Jurisprudencia.

De toda esta jurisprudencia, la Sala de lo Militar extrae tres importantes consecuencias, ya expresadas con anterioridad por la propia jurisprudencia de la Sala:

a) Que las características de profunda jerarquización, disciplina y unidad, que resultan indispensables a la organización militar para poder cumplir sus fines, justifican limitaciones a la libertad de expresión que excluyan conductas que fueran claramente indicativas de una desmesura en el ejercicio de la critica a determinados aspectos de la actuación de las Fuerzas Armadas o del Instituto Armado.

Pero no excluyen cualquier critica, o defensa ponderada de los derechos e intereses de los integrantes de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil, siempre que se exprese con moderación y respeto.
b) Que para determinar cuando se actúa en el ámbito de la libertad constitucional de expresión, es necesario efectuar una ponderación del ejercicio que el militar haya hecho de sus derechos constitucionales y de los límites que a dicho ejercicio derivan de los deberes que ha de cumplir en su condición de miembro de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil, de acuerdo con el criterio de que en ningún caso puede perder la mesura necesaria para no incurrir en una vulneración del respeto debido a sus superiores ni atentar contra el buen funcionamiento del servicio y de la institución anteriormente expuesto, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. 

Aplicación al caso del Brigada Bravo

Al aplicar estas consecuencias al caso concreto, estima que no existe falta disciplinaria alguna, ni tan siquiera de carácter leve, pues “las manifestaciones del recurrente se han realizado con mesura, y no se ha utilizado ninguna expresión insultante o injuriosa o que pudiera atentar injustificadamente contra la reputación de sus superiores”.

Es más, desde la perspectiva del bien jurídico protegido por la norma disciplinaria, estima que “no cabe apreciar que las manifestaciones del recurrente, proponiendo de manera respetuosa formulas de ahorro que pudieran sustituir a los recortes retributivos realizados, puedan afectar a la eficacia del servicio ni a la necesidad de mantener la disciplina y el principio de jerarquía propio de las Fuerzas Armadas, pues estos valores relevantes están muy por encima de simples manifestaciones referidas a sugerencias que pueden ser descartadas por quienes deben tomar las decisiones oportunas, sin que el mero hecho de formularlas pueda considerarse perturbador”.

El Tribunal pondera el ejercicio que el sancionado hizo de su derecho constitucional y los limites de dicho ejercicio derivados de los deberes que ha de cumplir en su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, y comprueba que en ningún momento perdiese la mesura necesaria ni incurriera en una vulneración del respeto debido a sus superiores, ni atentase contra el buen funcionamiento y eficacia del servicio y de la Institución, por lo que estima no cabe apreciar una "necesidad social imperiosa" ( aplicando directamente la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias antes citadas de los casos Engel y otros; Gubi vs Austria; y Grigoriades vs Grecia ) de limitar el derecho constitucional de libertad de expresión del militar sancionado pues de sus manifestaciones sobre la eventual restricción de eventos sociales o festivos no se deduce una amenaza real para la disciplina y la cohesión interna de las Fuerzas Armadas.

Con respecto a la falta disciplinaria concreta imputada al recurrente (articulo 8.18 de la L.O. 8/1998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas), dice la Sala que contiene dos proposiciones alternativas. La primera se contrae a que las manifestaciones o reclamaciones sean en sí mismas contrarias a la disciplina; mientras que la segunda ( por la que fue sancionado el Brigada Bravo) viene referida a cuando se realizan en condiciones de publicidad o en forma colectiva, sin que en este segundo supuesto típico se exija expresamente la contrariedad a la disciplina, ni la falsedad de las manifestaciones, o un específico perjuicio para el servicio.

En éste punto la Sala hace una importantísima inflexión, al matizar que “ha de tenerse en cuenta que nos encontramos ante una limitación de un derecho fundamental como el de libertad de expresión, que constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática, cumpliendo una función institucional de garantía para la formación de una opinión publica libre. Por ello es necesario que esta limitación se justifique constitucionalmente, lo que exige que el límite venga fundado en los valores anteriormente referidos, es decir en que las manifestaciones públicas constituyan una amenaza real para la disciplina o para la cohesión interna de las Fuerzas Armadas”.

Es decir, y esto es una aportación auténticamente novedosa, no basta para que se perfeccione la falta con acudir a los medios de difusión, en forma colectiva o con publicidad, con una reivindicación o reclamación fuera de los cauces reglados de la administración militar, sino que, además, debe existir una “amenaza real para la disciplina o la cohesión interna de las Fuerzas Armadas”, de la propia literalidad de las palabras o expresiones proferidas.

Conclusiones.

Concluye afirmando que las manifestaciones del recurrente no vulneran el artículo 12 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de Julio, de Derechos y Deberes de los Miembros de las Fuerzas Armadas, que proclama "el militar tiene derecho a la libertad de expresión y a comunicar y recibir libremente información en los términos establecidos en la Constitución", sin otro límites que los derivados de la salvaguarda de la seguridad y defensa nacional, el deber de reserva, el respeto a la dignidad de las personas y de las instituciones y poderes públicos, el cumplimiento del deber de neutralidad política y sindical o cuando se trate de "asuntos estrictamente relacionados con el servicio en las Fuerzas Armadas".

Estima que las mismas se referían a asuntos generales relacionados con el bienestar del personal y con las medidas e austeridad que, a su juicio, debían adoptarse para evitar en la medida de lo posible sacrificios económicos a los miembros de las Fuerzas Armadas.

Es decir, el Tribunal Supremo entiende que las manifestaciones del recurrente eran irrelevantes, siendo más sugerencias que reclamaciones, sin que justifiquen la imposición de la sanción impuesta.

Determina en el fundamento 7º una indemnización de 60 euros por cada día de privación de libertad y quedando diferida al periodo de ejecución de Sentencia la cuantificación de otros daños o perjuicios que el recurrente haya podido sufrir a consecuencia de la sanción que se anula.

Voto particular.

En el voto particular, los magistrados D. Ángel Calderón Cerezo y D. Francisco Javier de Mendoza Fernández, estiman que el sancionado efectuó manifestaciones o reclamaciones, esto es, demandas, exigencias, solicitudes o reivindicaciones de algo que creía tener derecho, mediante el planteamiento publico de un problema, real o supuesto, subyacente en el seno de las FAS.

A su juicio, exteriorizó una discrepancia a cuya solución emplazó a los mandos ante la opinión publica; de manera que el tipo disciplinario se perfeccionó con la concurrencia acumulada de ambos elementos normativos consistentes, por un lado, en hacer aquellas manifestaciones o reclamaciones de carácter reivindicativo, y, por otro, en dotarlas de publicidad a través de los medios de comunicación social.

Estiman que el bien jurídico que la norma protege radica en el interés legitimo de preservar la unidad y cohesión interna que, junto a la disciplina, forman parte esencial de la organización castrense, lo que se lesiona o pone en peligro mediante conductas que trasladan al debate publico peticiones o reclamaciones a solventar en principio a través de los cauces previstos por la propia organización militar y tras agotar esta vía recurriendo a la instancia jurisdiccional.

La limitación del derecho resulta así́ legitima por el fin al que tiende, esto es, evitar disensiones y controversias en el seno de las FAS mediante el planteamiento publico de problemas o conflictos subyacentes en las FAS con merma del principio de jerarquía que asimismo resulta consustancial al ámbito de que se trata.

En definitiva, los magistrados discrepantes no estiman que para limitar el derecho fundamental de la libertad de expresión deba apreciarse una "necesidad social imperiosa", con una amenaza real para la disciplina y la cohesión interna de las Fuerzas Armadas deducida de las propias manifestaciones del sancionado; estiman que basta para consumar la infracción, la realización de peticiones, reivindicaciones, o reclamaciones a través de los medios de comunicación social, con independencia de que todas estas conductas consideradas en sí mismas, constituyan una amenaza “real” para la disciplina.

Derecho de asociación y libertad de expresión.

El voto particular, no la sentencia, introduce, finalmente, una cuestión muy interesante.

Dice que “la parte recurrente también alegó vulneración del derecho fundamental de asociación, al haber actuado el sancionado como portavoz y presidente de una Asociación profesional. En la Sentencia de que discrepamos no se contiene un pronunciamiento explicito sobre esta alegación. Sostenemos su desestimación porque con la intervención del encartado se desbordó el ámbito de actuación de las asociaciones profesionales, del que se excluyen las actividades de orden sindical ( art. 14.3 LO. 9/2011 ); sin que la pertenencia a una asociación de esta clase justifique las actuaciones hechas en su nombre, porque la responsabilidad es personal de quien se comporta en términos antijurídicos, sin perjuicio de que la circunstancia de obrar en el ejercicio de un cargo asociativo pueda valorarse a efectos de la graduación de la sanción ( nuestra Sentencia ya citada, 25.11.2003 , por todas)”.

A mi juicio, que el Brigada Bravo actuase como presidente de AUME tiene una importante relevancia.

Una asociación lícita de militares tiene derecho a expresar libremente sus críticas y mostrar sus reivindicaciones, peticiones o reclamaciones públicamente, en los medios de comunicación social, a través de sus representantes, sin traspasar el límite del derecho de libertad de expresión y el de asociación, constituido por la existencia de una amenaza real contra la disciplina o la cohesión interna de las Fuerzas Armadas (tesis de la sentencia comentada).

Si la simple manifestación pública de una reivindicación, hecha de buen modo, por el representante de una asociación lícita, constituye falta disciplinaria (como argumentan los magistrados discrepantes), el tipo disciplinario del artículo 8.18 de la derogada Ley disciplinaria de 1998 podría ser inconstitucional no sólo por vulnerar el derecho fundamental a la libertad de expresión, sino, también, el de asociación.

Lo dice el propio voto particular: “el precepto, con rango de Ley Orgánica, está vigente, con vigencia actualizada según LO. 8/2014 (de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, artículo 7, apartado 5º), por lo que el mismo resulta aplicable en observancia de la legalidad sancionadora, quedando abierta de contrario la vía, que no se ha llegado a promover, del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad con objeto de despejar cualquier duda razonable sobre su adecuación a la Norma Fundamental”.

Permitirme concluir con una dosis de pedantería, consistente en una cita de Niceto Alcalá Zamora en "La crisis de las ideas en los fundamentos del Ejército " (1919):

"Si la disciplina es una restricción de la libertad, el problema de concordia que es indispensable consiste en limitar el límite sin daño de los intereses vitales del Ejército".

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La independencia en el ejercicio jurisdicción militar

El segundo mandato del artículo 117.5 CE, consiste en que el ejercicio de la jurisdicción militar debe realizarse «de acuerdo con los principios de la Constitución».
Es decir, esta jurisdicción especial debe cumplir las garantías constitucionales de independencia, inamovilidad, imparcialidad y responsabilidad que se predican de los Jueces y Magistrados de la jurisdicción ordinaria y las garantías procesales del artículo 24 de la Constitución.

Si reunieran estos requisitos, los Juzgados y Tribunales militares estarían en condiciones de otorgar la tutela judicial efectiva sin indefensión conforme a sus competencias, como el “el Juez ordinario predeterminado por la Ley” del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Dicho con otras palabras, significaría dar satisfacción al derecho de toda persona a que su causa sea oída “por un Tribunal independiente e imparcial”.

La LOCOJM preserva "formalmente" todas las garantías.

No tengo duda alguna que la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la competencia y organización de la Jurisdicción militar, preservó formalmente todas estas garantías (LOCOJM).

No voy a cansaros con largas citas legales, pero - insisto, formalmente - los órganos judiciales militares cumplen aquellos principios (vid. arts. 1, 2, 3, 4, 6, 8, 9, 118 y 119 LOCOJM). En los procesos de la jurisdicción castrense se observan escrupulosamente las garantías constitucionalizadas en el articulo 24 de la CE., de manera que puede afirmarse, sin duda, que otorgan aquella tutela efectiva como Jueces ordinarios predeterminados por la Ley.

Así lo confirma el Tribunal Constitucional en su Sentencia 204/1994, de 11 de julio, y más recientemente en la 179/2004, de 21 de octubre, que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 108.2 LOCOJM y 127.1 de la Ley Orgánica Procesal Militar, por vulnerar los artículos 14 (principio de igualdad) y 24.1 ambos de la CE (acceso a la jurisdicción), pues aquellas normas prohibían el ejercicio de la acción penal como acusador particular, así como la acción civil derivada del delito o falta, cuando el perjudicado y el acusado fuesen militares y existiera entre ellos relación jerárquica de subordinación.

Las dudas sobre el cumplimiento real de esas garantías.

Sin embargo, la presentación del proyecto de Ley de Código Penal militar en el Parlamento y casos como el de Zaida Cantera ( y otros en los últimos días), han llevado a distintos grupos políticos y a parte de la doctrina científica, a plantearse el futuro de esta jurisdicción, si es que tiene alguno ( ver anteriores entradas de éste blog).

Con independencia que esta jurisdicción es una excepción al principio de unidad jurisdiccional, como ya he explicado en otra entrada anterior, una parte importante de la doctrina, tiene dudas fundadas y legitimas del cumplimiento real de esas garantías. Por sólo citar uno de las análisis más recientes, Fernando Flores en el blog “alrevésyalderecho” ( “justicia militar ¿Justicia del siglo XXI?”, publicado el 20 de marzo de 2015) afirma:

“la realidad muestra que esas garantías formales en muchos casos no pueden superar los pecados inevitablemente vinculados a toda endogamia, también la militar: amistades forjadas en promociones, confianza y protección de los oficiales de más alto rango, desconfianza en quien denuncia, valor de los testigos y sus declaraciones según su posición jerárquica, temor a no obtener apoyos de los superiores para ascensos o traslados, declaraciones que se realizan más ante un superior jerárquico militar que ante un juez o un fiscal… Aunque en la mayoría de los casos estas circunstancias no pueden probarse, la verdad es que existen, y vierten dudas legítimas sobre el cumplimiento de la exigencia de que el tribunal o juez esté “subjetivamente libre de sesgos y prejuicios personales” (así, por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Morris vs Reino Unido)”.

Es decir, aunque la LOCOJM garantizó formalmente el cumplimiento de garantías y derechos, la condición de militares profesionales, pertenecientes al Cuerpo Jurídico militar, de quienes ejercen la jurisdicción militar ha creado esas “dudas legitimas” a las que hace referencia Fernando Flores.

El porqué de esas dudas.  

Lo cierto es que el estatuto jurídico de los jueces y vocales togados, secretarios judiciales, fiscales y auditores presidentes de los Tribunales militares los gestiona el Ejecutivo a través del Ministerio de Defensa, quién decide sobre sus nombramientos, ascensos y régimen jurídico, manteniendo una mínima vinculación con el Órgano Constitucional de Gobierno de Jueces y Magistrados miembros de la Carrera Judicial, [régimen disciplinario compartido con la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central, a la que corresponde la imposición de las sanciones de menor entidad (art. 138 LOCOJM); inspección (art. 125), aunque por delegación casi siempre la ejerce el Tribunal Militar Central y solicitud de amparo por parte de los miembros de los órganos judiciales militares que se consideren perturbados en su independencia (art. 9)].

Discrepo en ésta ocasión de la opinión de Ángel Calderón Cerezo ( Magistrado y Presidente de la Sala de lo militar del Tribunal Supremo, en la revista del poder judicial nº 94 de 2012 ) cuando afirmó 

Placa Administración Justicia Militar

 “no es óbice a la real y efectiva independencia de los miembros de los órganos judiciales militares, el que éstos formen parte a su vez de un Cuerpo militar disciplinado y jerarquizado, en primer lugar porque en el ejercicio de la función jurisdiccional se encuentran por completo desvinculados del mando, y en segundo término porque la garantía de independencia no es inherente al hecho de formar parte del Cuerpo judicial único a que se refiere el art. 122.1 CE, sino que se deriva del estatuto garantista que regule el desempeño de la función. En otras ocasiones, como sucede con el Tribunal Constitucional o con el Tribunal de Cuentas, son llamados al ejercicio de funciones jurisdiccionales quienes no son Jueces y Magistrados, y sin embargo también actúan con independencia (STC 204/1994)”.

A mi juicio al ejercer jurisdicción, los miembros del Cuerpo Jurídico militar tienen que actuar con una inteligencia y cautela dignas de todo encomio, para no sentirse perturbados en su independencia.

En la práctica jurisdiccional cotidiana resulta en ocasiones extremadamente difícil hacer abstracción del mando militar, si tenemos en cuenta que el desempeño de los cometidos judiciales, fiscales o de secretaría relatoría en los distintos órganos judiciales militares, se realizan en acuartelamientos cuya jefatura ostenta un mando militar, del que dependen para el normal desarrollo precisamente de la actividad jurisdiccional ( sería como instalar un juzgado de lo contencioso administrativo, en una delegación del Gobierno o en la sede de una Comunidad Autónoma, dependiendo del delegado o del presidente de la Comunidad, para su supervivencia). En ocasiones no es nada fácil, hacer comprender a ese mando militar que quién actúa no es un Coronel Auditor, sino el Presidente de un Tribunal Militar o el Fiscal, con abstracción de su empleo militar.

Si Tribunales, Juzgados y Fiscales militares, fuesen parte integrante de la jurisdicción única del Estado, sus sedes estarían junto a las del resto de órganos judiciales “ordinarios”. Esto no es así porque la Jurisdicción militar, es ejercida por militares profesionales pertenecientes a un Cuerpo militarmente organizado y dependiente del Ministerio de Defensa.

De otra parte, no podemos olvidar que un vocal de los Tribunales Militares ( Central y Territoriales) para dictar determinadas resoluciones pertenece a los Cuerpos Generales de los Ejércitos o la Armada. Con independencia que en mi opinión estos vocales nada aportan en las deliberaciones de las vistas orales, al ser legos en Derecho, en ocasiones acceden absolutamente predeterminados en el sentido del fallo (para absolver o condenar) movidos por aquellos lazos corporativistas o endogámicos de los que hablaba Fernando Flores.

También ha dado algún quebradero de cabeza, la posibilidad que al Jurídico Militar que ejerce jurisdicción, se le pueda sancionar disciplinariamente conforme a la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, por hechos obviamente ajenos al ejercicio de la función judicial.

A veces el ejercicio de la jurisdicción militar, viene condicionado por el pasado o por las legítimas ambiciones o perspectivas de futuro profesionales de quienes la ejercen.

No cabe que quién hoy está ejerciendo la función jurisdiccional, pueda ser mañana asesor jurídico del mando militar; o Juez Togado o Vocal de un Tribunal Militar y luego Fiscal de ese mismo u otro órgano judicial; o viceversa, como actualmente ocurre con los miembros del Cuerpo Jurídico militar. La alternancia de destinos jurisdiccionales y de asesoría jurídica, impregna con un estigma de sombra, seguramente injusto, la independencia de quién está llamado a ejercer funciones judiciales.
No puede depender la trayectoria de carrera y el régimen de ascensos de los miembros del Cuerpo Jurídico que ejercen funciones judiciales o fiscales, de evaluaciones en las que tiene una importante intervención el mando militar, no jurídico militar, sino el perteneciente a los tres Ejércitos y Guardia Civil, a través de los informes personales de calificación, precisamente en anteriores destinos de asesoramiento jurídico al mando.

Creo que la garantía de la independencia en el desempeño de la función jurisdiccional es consustancial a la pertenencia al Cuerpo Judicial único de Jueces y Magistrados, sin que sirva la mención a los Magistrados del Tribunal de Cuentas o del Constitucional como ejemplo de “ejercicio de funciones jurisdiccionales”, sin pertenencia al mencionado Cuerpo, pues todo el mundo sabe que estos órganos no son judiciales, pues no pertenecen a la Jurisdicción ordinaria del Estado.

¿Está justificada la jurisdicción militar en su actual configuración, en la España de 2015?

La pregunta que hoy debemos hacernos es si aparece justificada en la realidad histórica y social de la España de 2015, una jurisdicción militar parecida a la que actualmente conocemos regulada en la LOCOJM, a caballo entre su pretendida (y no lograda) integración en el Poder Judicial del Estado y su implicación en los valores o intereses específicos de la organización a la que sirve, las Fuerzas Armadas.

Algunos autores (Mozo Seoane, Antonio en “ante la reforma de la Jurisdicción militar”, en III jornadas sobre asesoramiento jurídico en el ámbito del la Defensa, Subsecretaría de Defensa, abril 2001; Pérez Esteban, Fernando en “la unidad jurisdiccional y sus consecuencias en la jurisdicción militar”, Revista del Poder Judicial nº 55, Madrid 1999 y otros) han pretendido justificar la pervivencia del vigente sistema orgánico en razones derivadas de la llamada “homogeneidad de valores” de quienes integran los órganos judiciales militares con los justiciables, esto es, la comunidad de vivencias, sentimientos y conocimiento de la realidad sobre la que se ha de aplicar la norma: valores, vivencias, realidad y, en definitiva, pautas de conducta que, se quiera o no, ofrecen no pocas peculiaridades en la vida castrense no ya sólo en relación con el resto de la comunidad social sino, incluso, con respecto a otros ámbitos mucho más próximos en puros términos jurídico-administrativos y orgánicos como son los de cualquier otro sector de la Administración pública.

Pero...¿ y la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo? ¿existe dicha homogeneidad de valores entre los magistrados integrantes de la misma y los justiciables? ¿qué saben aquellos de las pautas de conducta y peculiaridades de la vida militar?

Se podrá decir, con razón, que el Tribunal Supremo es otra cosa ( jurisdicción ordinaria, no militar), pero, precisamente, es la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo la que a través de su jurisprudencia ha definido a lo largo de los últimos años valores y pautas de conducta como la disciplina, jerarquía, unidad interna, obediencia y un largo etcétera, en sentencias que provenían de magistrados “civiles”, no ex jurídico militares, que a buen seguro no habían puesto un pié en un cuartel salvo cuando cumplieron el servicio militar obligatorio, y que actualmente son piezas de un extraordinario valor al ser fuente del derecho para el resto de órganos judiciales militares. Lo mismo cabría afirmar de los magistrados del Tribunal Constitucional, autores de sentencias imprescindibles para entender el significado y fundamento constitucional de la jurisdicción militar.

Creo que aquellas pautas de conducta y los valores sobre los que se asientan las Fuerzas Armadas son fácilmente reconocibles y entendibles por la mayor parte de los ciudadanos. Para comprender que supone la disciplina, la jerarquía o la obediencia en las Fuerzas Armadas, no hace falta vestir el uniforme militar, pertenecer a un cuerpo militar. Diría más, algunos miembros del Cuerpo Jurídico no han pisado en su vida profesional un cuartel, todos ellos proceden del mundo universitario, con una formación militar específica de sólo tres meses en las academias generales de los Ejércitos y la Armada, y son perfectos conocedores de aquellas pautas de conducta y valores, como los magistrados del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional.

Conclusión.

Después de veinticinco años de funcionamiento de la Sala de lo militar del Tribunal Supremo, no es descabellado pensar que los valores y principios de las Fuerzas Armadas no se verán desvirtuados porque jueces debidamente formados, aunque ajenos a la carrera militar, conozcan de los ilícitos que se produzcan en el ámbito militar, al ser fácilmente comprensibles por todos los ciudadanos los valores y principios democráticos en los que se asientan las Fuerzas Armadas.

Descarto, por tanto, que sean necesarios valores homogéneos entre los órganos judiciales y los justiciables militares o la identidad de sentimientos, vivencias o conocimientos para la correcta aplicación de la norma no sólo desde el punto de vista técnico-jurídico, sino también desde la perspectiva del entendimiento de los valores y principios del ámbito militar. Afirmar lo contrario, nos llevaría a reivindicar la necesidad de la "justicia militar del mando militar", ya superada con la promulgación de la Constitución y la LOCOJM.

Casi veintiocho años después de la promulgación de la LOCOJM, es necesario desvincularla definitivamente de la Administración militar y aplicar a sus integrantes el mismo estatuto jurídico que al resto de Jueces, Magistrados, Fiscales y secretarios judiciales. Eso implica su integración en la Jurisdicción ordinaria.

En esta integración como un orden jurisdiccional “de lo militar”, con competencias en materia penal, disciplinaria y contencioso administrativa, deberían jugar un destacado papel protagonista los componentes del Cuerpo Jurídico Militar. Si la fórmula de integración de miembros de dicho cuerpo en la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, ha sido un éxito, la misma o parecida pauta debería llevarse con la futura composición de juzgados y salas de lo militar en la Jurisdicción ordinaria. Al acceder a la carrera judicial obviamente perderían su condición militar, sin poder recuperarla en ningún momento, como ocurre con los magistrados del Tribunal Supremo procedentes de dicho cuerpo.

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