La posible reforma del #CodigoPenalMilitar.

Estaba sumido en el profundo sopor canicular cuando el excelente letrado Jesús Manuel González Acuña (@IusBelli) subía en twitter, el 26 de julio, un link a la web “h50”, “digital policial”.

 Esta revista decía que ya en el Pleno del Consejo de la Guardia Civil que tuvo lugar en la Dirección General, con María Gámez al frente y los representantes del Cuerpo, con una duración de seis horas y media, se comunicó a las Asociaciones de la Guardia Civil la posibilidad de reforma del Código Penal Militar (CPM) de 2015. 

El Ministro del Interior dijo que está en estudio la reforma del CPM. No se comprometió a nada, pero si a introducir cambios y estableció como plazo “a finales este año”. 

No sabía que el Ministro del Interior tuviera en la agenda la hipotética reforma del CPM cuando nos acercamos al final de legislatura, a la que le queda poco más de un año y medio (si no hay adelanto electoral). 

Ya es hora que el Ministro del Interior tenga en estudio la reforma de aquel texto legal, que supone el aforamiento de unos ochenta mil hombres y mujeres a la competencia penal y contencioso disciplinaria militar  de la Jurisdicción Militar y que ha supuesto a lo largo de los últimos años un goteo continuo de condenas e ingresos en prisión de guardias civiles por delitos militares, que –a lo sumo- deberían tener sólo una respuesta disciplinaria, no penal. La ministra de Defensa, de momento, que yo sepa, no ha dicho ni media palabra.

La reforma, caso de producirse, que a mí me parece inaplazable, debería girar en torno a los aspectos siguientes:

 

1º. La Guardia Civil.

En los primeros posts de La Toga Castrense escribí sobre el debate doctrinal del concepto constitucional del ámbito estrictamente castrense (art.117.5 CE) y sobre la aplicación del CPM a los miembros de la Guardia Civil, asunto éste último que se convirtió en el más controvertido en la opinión pública durante la tramitación parlamentaria de aquel texto legal de 2015.

No repetiré la entrada titulada “La reforma del CPM y la Guardia Civil” donde desmenucé la compleja elaboración del proyecto de Ley de CPM remitido al Congreso y la interpretación jurisprudencial, Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, sobre la reforma introducida en 2007 por el gobierno socialista en el anterior CPM a través de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil que fue determinante en la redacción definitiva del artículo 1º, apartados 4 y 5, del vigente CPM de 2015. 

Sobre aquella interpretación jurisprudencial, Mariano Casado, en un artículo publicado en el diario “El País” el 4 de febrero de 2015, afirmaba que “quienes conocimos los trabajos parlamentarios y negociaciones que se llevaron a cabo a finales de 2006 y principios de 2007 sabemos que la intención inequívoca dada a la redacción al artículo 7 bis del CPM de 1985 ( introducido por la Disposición Adicional 4ª de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil) no era otra que la no aplicación del mismo a los guardias civiles fuera de los supuestos de tiempo de guerra, durante la vigencia del estado de sitio, el cumplimiento de misiones de carácter militar o cuanto estuviesen integrados en unidades militares. Sin embargo, y obviando esta realidad plasmada en los diarios de sesiones del Congreso de los Diputados y del Senado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretó el precepto de tal manera que es prácticamente imposible conocer en qué situaciones no se aplicaría la citada ley penal”. 

Y tenía razón. Incluso el Fiscal Togado, Fiscal de la Sala 5ª de lo Militar del Tribunal Supremo, remitió una instrucción a todas las Fiscalías territoriales, en la línea apuntada por Mariano Casado, y los Tribunales Militares Territoriales comenzaron a dictar resoluciones en el sentido apuntado por Mariano Casado hasta la primera de las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, de 16 de abril de 2009, con unos componentes en aquel entonces de mayoría conservadora, con la que arrancó su doctrina corroborada por otras que vinieron después. 

En síntesis esta jurisprudencia estableció que el legislador no había determinado que los componentes de la Guardia Civil hubieran perdido su condición de militares y por tanto que les fuera inaplicable el CPM. Por ello, aquellas conductas con repercusión penal militar ajenas al marco policial, a funciones policiales, quedaban insertas en el CPM. 

A mi juicio, si caminamos hacia una reforma del CPM, en el asunto de la inclusión o no dentro del mismo de los guardias civiles, debería apuntar a la interpretación originaria de aquella reforma del artículo 7 bis del antiguo CPM por la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Sería tan simple como derogar el apartado 5º del artículo 1º del vigente CPM y convertir el 6º en el 5º. El apartado 4º diría de forma inequívoca que:

“4. El presente Código se aplicará a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil y a los alumnos pertenecientes a la enseñanza de formación de dicho cuerpo en los siguientes supuestos: 

a)  En tiempo de conflicto armado. 


b)  Durante la vigencia del estado de sitio. 


c)  En el cumplimiento de las misiones de carácter militar que se les encomienden. 


d)  Mientras se encuentren integrados en Unidades de las Fuerzas Armadas.”. 

 

2º. Los delitos militares impropios. 

Por la indeterminación del ámbito estrictamente castrense del artículo 117 de la Constitución el gobierno del Partido Popular, con el voto favorable del Grupo Socialista, ampliaron en el CPM de 2015 la competencia de la justicia militar. 

Usaron la técnica legislativa de la tipificación como delitos militares de hechos y conductas previstos en el Código Penal Común y que habían sido enjuiciadas hasta aquel momento por la Jurisdicción Ordinaria, pese a que fueran protagonizadas por militares o guardias civiles (tesis que se demuestra con la mera lectura de algunos de los apartados de la Exposición de Motivos del CPM de 2015).

Los legisladores de entonces (mayoría parlamentaria del Partido Popular) trajeron al CPM delitos del Código Penal Común, hasta ese momento vedados a la competencia de la Jurisdicción Militar, o los tipificaron como “militares” al cometerse por personal militar y/o en lugar militar, mediante la remisión a los artículos correspondientes del Código Penal Común donde están regulados, con un cierto tufo añejo, viejuno, del Código de Justicia Militar de 1945. 

Al integrarse todos ellos en el CPM los convirtieron en delitos “militares”, pues –según la tesis doctrinal de algunos- afectaban al servicio, eficacia y organización de Fuerzas Armadas y Guardia Civil, amén de cometerse alguno de ellos en lugar militar y por personal aforado a la jurisdicción castrense (la doctrina los ha denominado siempre delitos militares impropios).

Si bien el proyecto del gobierno del Partido Popular fue mutilado, en una pequeña parte, al extraerse del mismo los delitos de daños y falsedad documental, están regulados en el  CPM vigente los actos de agresión o abusos sexuales y otros atentados contra la libertad o indemnidad sexual (artículo 47); o el acoso sexual y profesional de un superior con relación a su subordinado (artículo 48); o el trato degradante, maltrato de obra o atentado contra la libertad sexual entre militares de igual rango perpetrados en lugares afectos a las FAS o a la Guardia Civil (artículos 49 y 50); los atentados contra la libertad sexual de un militar a su superior (artículo 42); o el tráfico de droga cometido por un militar en lugar militar (artículo 76), todos ellos delitos comunes traídos del Código Penal. 

Este último precepto, introduce como delito militar aquellas figuras de los delitos comunes contra la salud pública, previstos en los artículos 368 a 371 del Código Penal Común, cuando sean cometidas  por militares en instalaciones afectas a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil, buques de guerra, buques de la Guardia Civil, aeronaves militares, campamentos o durante ejercicios u operaciones.

 Esta técnica de la remisión a delitos del Código Penal Común, para convertirlos en militares, se reproduce en diversos preceptos del CPM de 2015 que, para no aburriros, los cito: (arts. 9.2, 26, 27, 35, 73, y 76). 

Otro ejemplo más de lo que digo es que la Disposición Final 1ª del CPM de 2015, añadió un nuevo apartado 1 bis al artículo 12 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, por medio del cual esta jurisdicción sería la competente para conocer de los delitos contra la administración de justicia, “cometidos en relación con los delitos y procedimientos militares o respecto a los órganos judiciales militares y establecimientos penitenciarios militares”; es decir, convirtió en delito militar las figuras de delito común mencionadas y atribuyó su competencia a la Jurisdicción Militar.

Lo más curioso del caso, o penoso, según se mire, es que alguien  podría pensar que algún suceso de entidad en relación con el quebranto de la disciplina, la jerarquía o la obediencia, se hubiera producido en aquel entonces en el seno de las Fuerzas Armadas españolas o de la Guardia Civil, para que el legislador con mayoría de la derecha (partido popular) hubiese aprobado un texto de CPM que lindaba con peligro los límites de la Constitución (art. 117.5, y ámbito estrictamente castrense).

 Pelillos a la mar: no había pasado nada de esa relevancia y a casi nadie interesaba en la sociedad española aquel debate sobre la competencia de la Jurisdicción Militar que languidecía desde hacía muchos años.  

El apartado I de la exposición de motivos del CPM, expresa cuales fueron los motivos del ejecutivo para plantear y presentar un nuevo CPM, muy distinto al hasta de 1985, evidentemente desfasado y necesitado de una actualización. Pero, como ya hemos expresado, la finalidad fundamental de la reforma, además del asunto de la Guardia Civil fue la ampliación del marco competencial de la Jurisdicción castrense, para apuntalar a esta y asegurar algunos procedimientos judiciales y justificar así su existencia. 

Según mi experiencia personal, la competencia penal de la Jurisdicción militar, sobre todo en los Tribunales Militares Territoriales, desde la desaparición del servicio militar obligatorio, había sufrido un paulatino descenso en el número de procedimientos judiciales tramitados ante la misma, imputable a la continua reducción de las propias plantillas de las Fuerzas Armadas y a algunas de las consecuencias de la “profesionalización”, entre otras, la de  una mejor  selección del personal de tropa que ingresa en las Fuerzas Armadas, con un incremento del nivel educacional y cultural de nuestros soldados que repercute en un menor número de delitos, por la interiorización del cumplimiento de los deberes profesionales y la disciplina asumida por el propio convencimiento profesional.

Esta suma de factores, dio como resultado un claro declive estadístico en el número de procedimientos iniciados, sentencias dictadas, etc., de la Jurisdicción castrense.

La competencia contencioso disciplinaria, nunca ha sido especialmente relevante –salvo para el Tribunal Militar Central- por el escaso número de recursos, por la imposibilidad inicial de impugnar en la vía ordinaria las sanciones por falta leve, el desconocimiento que sobre esta materia tiene el personal militar en general y la escasa implantación de las asociaciones profesionales en las Fuerzas Armadas a diferencia de la Guardia Civil cuyos componentes son, en un alto porcentaje, los demandantes habituales.

Por estas u otras razones, lo cierto es que si se quería mantener la Jurisdicción militar, en su configuración actual, era preciso ensanchar su competencia penal, pues de lo contrario dejaría de tener razón de ser por el escaso número de asuntos que tramitaba.

En definitiva, el futuro CPM debería tipificar sólo los delitos estrictamente militares y, en consecuencia, debería extraer de su seno aquellos delitos militares impropios tipificados de forma expresa o por remisión al Código Penal Común en el CPM de 2015.

 

3º. Qué hacer con la Jurisdicción Militar.

Si esto se hiciera así, sacar a la Guardia Civil  y tipificar sólo los delitos militares propios, a renglón seguido la pregunta sería qué hacer con una Jurisdicción Militar inane, casi sin competencia penal y disciplinaria, pues esta última debería ser ejercida por los Jueces y Tribunales ordinarios de lo contencioso Administrativo. 

Esto nos llevaría a la reforma integral de la Ley Orgánica de Organización y Competencia de la Jurisdicción Militar y de la Ley Orgánica del Poder Judicial que podría realizarse en el nuevo CPM, que tiene rango de Ley Orgánica, en una disposición Adicional.

 

Si la reforma parte del Ministerio del Interior, sólo se quedará en el asunto de la Guardia Civil. Lo ideal sería plantearse, de forma definitiva, cual sea el futuro de la Jurisdicción Militar, si es que tiene alguno, con el mayor consenso posible aunque esta palabra –consenso- suene bastante utópica en el estado actual de las relaciones políticas e institucionales.

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La resolución sancionadora debe tener un relato de hechos.

 

De éste tema, el procedimiento sancionador por falta leve,  ya te he hablado antes en La Toga castrense. Pero es tan importante que tengo que insistir, sobre todo tras leer la sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2022 ( ROJ STS 1064/2022, ponente Fernando Marín Castán).

Soy un ingenuo y aún me sigue llamando la atención que, después de tantos años de vigencia de leyes de régimen disciplinario, con una abundante doctrina jurisprudencial que ofrece pautas claras de interpretación sobre dicho procedimiento por falta leve, el mando sancionador, que impuso la sanción, y el Tribunal Militar Territorial, que enjuició el recurso contencioso disciplinario, puedan cometer errores como el que la sentencia enuncia más grave en el caso del órgano judicial, cuyos componentes tienen unos conocimientos en derecho que aquel no tiene.

Me refiero a la inexistencia de un relato de hechos en la resolución sancionadora, que subsanó el Tribunal Militar Territorial en sus razonamientos jurídicos, con una “novedosa”, por usar el término empleado por el Tribunal Supremo, “determinación de hechos probados”.

Dice el Tribunal Militar Territorial en su sentencia, recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, que la resolución sancionadora era “formalmente incorrecta”, al no tener un “sucinto relato de hechos” (como requiere la Ley de régimen disciplinario), pero que esto no supuso una vulneración del derecho de defensa de la recurrente.

Razona que ésta supo los hechos imputados (la no finalización de un curso básico de prevención de riesgos laborales, con resultado de no apto) en la comunicación del inicio del expediente, en el trámite de audiencia, y a través del parte disciplinario (adjuntado como anexo en la comunicación de inicio del procedimiento). 

Dice también el Tribunal Territorial que la resolución sancionadora contenía (como relato fáctico) las respuestas a sus alegaciones (con una fórmula consistente en: "En respuesta a lo declarado en el apartado..., la instructora ha comprobado").

Por las razones anteriores el Tribunal Militar subsanó el anunciado quebrantamiento formal de la Ley disciplinaria, sin consecuencia jurídica alguna.

 

El varapalo del Tribunal Supremo es muy importante (apartado 5º de la fundamentación jurídica).

Recuerda la Sala de lo Militar que la Ley disciplinaria (art. 47.1 de la LO 8/2014, de 4 de diciembre) establece unos requisitos muy escasos para la resolución sancionadora, pero de inexcusable cumplimiento, como enfatiza la expresión “en todo caso” empleada por la Ley. Y el primero es que contenga un “sucinto relato de hechos”. Y concluye que la ausencia de relato fáctico en la resolución sancionadora ni puede ser suplida por la relación de hechos que declara probados el Tribunal de instancia, ni subsanada a través de los razonamientos que expresa el mismo Tribunal.

El Tribunal Territorial, en su sentencia, da una extensa y prolija narración de hechos probados que no puede suplir la omisión del relato fáctico en la resolución sancionadora, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC de 15 septiembre y 27 octubre de 2003) que la Sala de lo Militar analiza en profundidad. 

Me resulta llamativo que la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal Supremo, con la cita de las sentencias mencionadas, recuerde principios y fundamentos del derecho administrativo sancionador que deberían ser sabidos por todos los que visten toga castrense y ser objeto de divulgación y estudio, en todas las academias y centros de enseñanza castrense. En extracto esto es lo que dice la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo: 

1º. Que no es función de los Tribunales reconstruir la sanción impuesta mediante la búsqueda de preceptos legales bajo los que puedan subsumirse los hechos declarados probados por la Administración. 

2º. El Juez no puede completar la legalidad del ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración, sino que su función consiste en revisarla y controlar la legalidad del ejercicio de competencias por la Administración.

3º. No puede el Tribunal sustituir a la autoridad sancionadora en la determinación, en la concreción, de los hechos sancionables. 

Esta inversión de papeles vulnera la tutela judicial efectiva y perjudica el derecho de defensa de la recurrente, pues sólo tendría conocimiento de los hechos imputados con la lectura de la sentencia (en éste caso del Tribunal Militar Territorial), sin otra posibilidad que la interposición del recurso de casación limitado a cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho, cuando en realidad tiene derecho a conocer los hechos concretos merecedores de sanción desde el inicio del procedimiento sancionador.

4º. Es contrario a toda lógica jurídica que el órgano judicial no se limite al control jurídico de la actuación de la Administración y, en su caso, a precisar, corregir o completar los hechos conforme a la prueba practicada en el seno del proceso judicial, con aplicación de las consecuencias jurídicas previstas en la Ley.

5º. Aunque los hechos objeto del procedimiento disciplinario estén contenidos en la comunicación inicial (en éste caso a través del parte disciplinario) o en el trámite de audiencia, la autoridad o mando sancionador no queda exento de la obligación de expresar en la resolución sancionadora los hechos concretos por los cuales sanciona.

Esto es así porque el parte disciplinario y la audiencia previa son actuaciones previas al ejercicio del derecho de defensa y a la práctica de las diligencias de prueba, que a propuesta de esta o de oficio, acuerde practicar la Autoridad disciplinaria; y el relato de hechos que debe tener la resolución sancionadora es el resultado de la valoración objetiva de toda la prueba practicada teniendo en cuenta siempre el derecho a la presunción de inocencia.

6º. Constatada la carencia de relato de hechos, la resolución es nula por infracción de la Ley disciplinaria y por afectar a los derechos fundamentales de la teniente sancionada a la presunción de inocencia, a la defensa y a la legalidad en el ejercicio de la potestad sancionadora (y reseña, la Sala de lo Militar, a continuación, un extracto de las sentencias de la Sala más recientes sobre el relato fáctico: las de 10 febrero de 2022, 7 de octubre de 2021). 

7º. Para ejercitar el derecho de defensa es necesario que los hechos estén expresados con claridad en la resolución sancionadora, sin que puedan materializarse sobre deducciones de diversa documentación aportada al procedimiento (como hace el Tribunal Territorial en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida) o de diligencias de prueba de cargo practicada, en este caso, además, sin la intervención de la propia interesada ( como hace el mando sancionador ).

 

Por todas las anteriores razones, la Sala consideró que la sentencia de instancia, del Tribunal Militar Territorial,  había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente produciéndole indefensión, al no declarar nula y anular la resolución sancionadora por infracción del artículo 47.1 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, infracción vulneró los derechos fundamentales de la recurrente a la presunción de inocencia, a la defensa y a la legalidad.

Santiago Casajús Aguado.

Coronel Auditor retirado.

 

 

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Estado de Derecho y espías.

Me he animado a escribir esta entrada para intentar definir los contornos legales de la actuación del Centro Nacional de Inteligencia (CNI), después de la avalancha de dudas y sospechas, envueltas en un espeso magma de oscurantismo, que han rodeado estos días el llamado “Caso Pegasus”, que tan entretenidos mantiene a nuestros políticos, y a la luz del excelente post de Elisa de la Nuez, “El caso Pegasus: espías y estado de derecho” publicado en Crónica Global, el 12 de mayo pasado.

Es una evidencia que la actuación del CNI, y de cualquier servicio de inteligencia al uso, se mueve en los límites nebulosos del estado de derecho. 

Su justificación la encontramos en las misiones que realizan estos servicios secretos, de enorme importancia, como las de obtener e interpretar información para proteger y promover los intereses políticos, económicos, industriales, comerciales y estratégicos de cada país, dentro o fuera del territorio nacional, o, por lo que aquí nos interesa, prevenir, detectar y posibilitar la neutralización de aquellas actividades de servicios extranjeros, grupos o personas que pongan en riesgo, amenacen o atenten contra el ordenamiento constitucional, los derechos y libertades de los ciudadanos españoles, la soberanía, integridad y seguridad del Estado, la estabilidad de sus instituciones, los intereses económicos nacionales y el bienestar de la población (funciones estas previstas en la legislación que regula el CNI, en consonancia con la de otros países de nuestro entorno democrático).

El problema esencial reside en que todos los Estados democráticos, a diferencia de los Estados autoritarios, han hecho un esfuerzo por establecer un marco regulatorio y unas garantías para controlar la actuación de sus espías, lo que obviamente no es fácil y encierra una cierta contradicción con el sigilo y la reserva con el que tienen que desarrollarse las funciones que estos centros de inteligencia desarrollan. 

Es decir, voy a decirlo claro, en muchas ocasiones realizar todas aquellas funciones y misiones por los espías están reñidas con la transparencia y publicidad que el sistema democrático requiere.

En España, la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del CNI, y su complemento la Ley Orgánica 2/2002, de 7 de mayo, reguladora del control judicial previo del CNI, nacen del descrédito del CESID (antecedente del CNI), también por un escándalo político por escuchas telefónicas ilegales, que motivaron el cese del titular de Defensa, Narcís Serra, y del general Alonso Manglano, director del CESID, cuya actuación se regía por la ausencia de norma legal alguna, en un marco jurídico heredado de la dictadura. 

La Exposición de Motivos de la ley 11/2002 proclama que: “La sociedad española demanda unos servicios de inteligencia eficaces, especializados y modernos, capaces de afrontar los nuevos retos del actual escenario nacional e internacional, regidos por los principios de control y pleno sometimiento al ordenamiento jurídico.” Por tanto, además de la modernización, uno de los objetivos de la Ley era establecer y regular el principio del control y sometimiento del CNI al ordenamiento jurídico.

En cuanto a la misión del CNI siempre según la Exposición de Motivos es la de  Ley mencionada es “proporcionar al Gobierno la información e inteligencia necesarias para prevenir y evitar cualquier riesgo o amenaza que afecte a la independencia e integridad de España, los intereses nacionales y la estabilidad del Estado de derecho y sus instituciones”.

De la simple lectura de la Exposición de Motivos de la Ley y también de lo dispuesto en su artículo 4 se desprende, sin necesidad de ninguna interpretación jurídica muy sesuda, que precisamente los riesgos o amenazas como las que suponen o pueden suponer las actuaciones de los partidos independentistas (y más con los precedentes del otoño de 2017) entran dentro de aquella misión, por muy socios de investidura que sean del Gobierno actual.

Otra cosa es cómo hay que desarrollarla y con qué controles y garantías.

Existe, en primer lugar, un control parlamentario aunque no parece que, hasta la fecha, haya sido demasiado efectivo. Este control se desarrolla a través de la Comisión que controla los créditos destinados a gastos reservados, a la que le corresponde el control de las actividades del CNI, conociendo los objetivos que hayan sido aprobados por el Gobierno y un informe anual sobre su grado de cumplimiento de los mismos y las actividades desarrolladas. Además, de acuerdo con la normativa parlamentaria, los miembros de esta Comisión son también los que conocen de los secretos oficiales. Esta Comisión llevaba más de 2 años sin reunirse y al ser bloqueada por vetos cruzados, como tantas otras cosas en esta legislatura.

Según el artículo 11 de la Ley, esta Comisión tiene, lógicamente, obligación de guardar secreto sobre las informaciones y documentos que reciban, y el contenido de las sesiones y sus deliberaciones será secreto. Esta Comisión tiene también acceso a las materias clasificadas. 

De ahí que sorprenda tanto que para tranquilizar a sus socios de investidura, el Gobierno haya permitido que los supuestos espiados se sienten a controlar lo que hacen los espías, por la vía de una modificación de la mayoría necesaria para acordar la composición de la Comisión, que no ha dejado en muy buen lugar ni al Congreso ni a su Presidenta. 

Además del control parlamentario existe un control judicial, que es el objeto específico de la Ley Orgánica 2/2002, de 7 de mayo, reguladora del control judicial previo del CNI. 

Dice la Exposición de Motivos que para las actividades que puedan afectar a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, la Constitución española exige en su artículo 18 autorización judicial, y el artículo 8 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales exige que esta injerencia esté prevista en la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

Se trata, como su nombre indica, de un control judicial previo. Esta ley es de artículo único y lo que señala es que el Director del CNI deberá solicitar al Magistrado del Tribunal Supremo competente la autorización para la adopción de medidas que afecten a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, siempre que tales a medidas resulten necesarias para el cumplimiento de las funciones asignadas al Centro. 

Es decir, que para que el espionaje sea acorde con la normativa vigente y con las reglas del Estado de Derecho tiene que existir una autorización judicial previa, con independencia de quienes sean los espiados. 

Es importante también que estas actuaciones del Magistrado también son secretas.

Según el artículo 342 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, “el Magistrado del Tribunal Supremo competente para conocer de la autorización de las actividades del Centro Nacional de Inteligencia, que afecten a los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 18.2 y 3 de la Constitución, se nombrará por un período de cinco años, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial, entre Magistrados de dicho Tribunal que cuenten con tres años de servicios en la categoría.”

 

 

Y además se prevé que el Director del CNI ordene la inmediata destrucción del material relativo a todas aquellas informaciones que, obtenidas mediante la autorización judicial, no guarden relación con el objeto o fines de la misma.

Al parecer estas garantías, según explicaciones de la directora del CNI, antes de su cese, sí se han respetado con respecto a algunos de los líderes independentistas, 18 en concreto, y en particular en relación con el President de la Generalitat, Pere Aragonés. 

En todo caso, lo que sí podemos señalar frente a lo que se ha dicho, de forma interesada, por muchos representantes políticos es que la regulación es muy similar a la que existe en otros países de nuestro entorno. 

Sin embargo lo que no se da en otros países son circunstancias tan extraordinarias, como que los socios de investidura de un Gobierno puedan ser espiados legalmente por realizar actuaciones que “pongan en riesgo, amenacen o atenten contra el ordenamiento constitucional, los derechos y libertades de los ciudadanos españoles, la soberanía, integridad y seguridad del Estado, la estabilidad de sus instituciones, los intereses económicos nacionales y el bienestar de la población, entre otras”. 

Y lo que no cabe duda es que esos socios independentistas de investidura del Gobierno no sólo han realizado algunas de estas actuaciones, sino que, además, lo consideran un objetivo político legítimo y deseable (la independencia). En definitiva, se trata de personas que, sean políticos o ciudadanos de a pie, pertenecen a grupos cuyas actuaciones, según la normativa mencionada, deben de ser prevenidas o neutralizadas, espiadas, por un servicio de inteligencia porque atentan contra principios básicos de la convivencia tal y como están recogidos en una Constitución democrática. Y eso sí que es una anomalía, no sólo porque la actuaciones de esos grupos políticos es lícita, sino porque, además, son socios del gobierno legítimo de España.

La tensión entre los ministerios de Defensa y Presidencia alcanzó altas cotas de tensión por atribuir a uno u otro la responsabilidad de detectar la intervención de los teléfonos móviles del presidente y otros ministros del gabinete. Desde el ministerio de Defensa, del que depende el CNI, apuntaron a que la seguridad del móvil del presidente Sánchez dependía, en mayo de 2021, de la Secretaría General de Presidencia, entonces dirigida desde Moncloa por Bolaños.

El actual ministro de la Presidencia respondió a su vez a estas acusaciones señalando que el Centro Criptográfico Nacional (CCN), englobado dentro del CNI, era el responsable de la seguridad de los sistemas de las tecnologías de la información de la Administración. Aducen un decreto de 2004 del Ministerio de Defensa que regula dicho organismo para reforzar su argumentación.

El CCN fue creado en el año 2004, a través del Real Decreto 421/2004, adscrito al Centro Nacional de Inteligencia (CNI). De hecho, en la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del CNI, se encomienda a dicho Centro el ejercicio de las funciones relativas a la seguridad de las Tecnologías de la Información y de protección de la información clasificada, a la vez que se confiere a su Secretario de Estado Director la responsabilidad de dirigir el CCN. Por ello, el CCN comparte con el CNI medios, procedimientos, normativa y recursos. Con esta justificación, la Ministra de Defensa cesó, perdón, “sustituyó”, a la directora del CNI cuya cabeza política ofreció a los socios independentistas de investidura.

En la enorme fronda reglamentaria de disposiciones legales vigentes sobre la materia, necesito que Margarita Robles, quién indicó tenerlo muy claro, me indique en cual de ellas se establece con nitidez de qué organismo depende la seguridad cibernética del móvil del Presidente Sánchez, si de Presidencia o del CCN/CNI. Nunca lo sabremos.

Santiago Casajús Aguado.

Coronel Auditor (retirado)

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El incumplimiento reiterado del Derecho Internacional Humanitario.

La prensa destaca que la matanza perpetrada por las tropas de Putin en Bucha puede marcar un antes y un después en la invasión de Ucrania. Las fotografías y vídeos que difunden los medios son terribles, sobrecogen, y no podré borrarlas de mi memoria, como tampoco puedo con las de muerte y destrucción en Bosnia-Hercegovina conflicto en el que intervine como casco azul de Naciones Unidas.

Tierra quemada. El Gobierno de Ucrania acusa a Rusia de haber llevado a cabo una matanza de cientos de personas de manera premeditada y pide que Moscú, que niega su responsabilidad en los hechos, pague por ello. El presidente ucranio, Volodímir Zelenski, habla de “crímenes de guerra” y “genocidio” en Bucha y otras regiones del país. 

Mi formación como jurista me obliga a ser cauto, hasta que las evidencias y pruebas recogidas sobre el terreno sean puestas a disposición y analizadas por la Fiscalía del Tribunal Penal Internacional, que espero esté ya actuando en Bucha.  Desde lo que vemos en nuestros televisores parece que el abandono de las tropas rusas de la ciudad de Bucha, periferia de Kiev, unos 35.000 habitantes, dejó tras de sí centenares de cadáveres con signos evidentes de haber sido asesinados a sangre fría.

Ayer publicaba el País un excelente artículo de Isabel Ferrer, acerca de los crímenes de guerra, contra la humanidad y el genocidio, por lo que no haré referencia al contenido jurídico de tan horrendos crímenes. Sólo me detendré en el llamado Derecho Internacional Humanitario (DIH), del que también habla, para hacer algunas precisiones y reflexiones.

El DIH o Derecho de Ginebra va dirigido a la protección de las víctimas de los conflictos armados, es decir, a la protección de heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra, población civil y, por extensión, bienes culturales. En la actualidad se concreta en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, en el Convenio de la Haya sobre bienes culturales de 1954 y en los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1977.

El principio básico del Derecho Internacional Humanitario consiste en que la conducción de las hostilidades, no es incompatible con el respeto a la persona humana. 

De modo que las normas del “derecho de los conflictos armados”,  denominación admitida por la doctrina en detrimento de la de “leyes de la guerra” que utiliza el artículo del País, es un conjunto de normas jurídicas y costumbre internacionales que regulan los derechos y deberes de los que participan en un conflicto armado y los medios o modos de combatir (el llamado Derecho de la Guerra o de La Haya) y las normas del DIH (Derecho de Ginebra), limitando el uso de la fuerza y sin afectar al estatuto jurídico de las partes en conflicto.

Este conjunto de normas constituyen un delicado equilibrio entre el principio humanitario (es decir, lo que se hace por humanidad, sensibilidad o compasión de las desgracias de nuestros semejantes y en aplicación de la declaración universal de derechos humanos) y el principio de necesidad militar. 

Como afirma el general consejero togado José Luis Rodríguez Villasante, en todos los cursos que sobre DIH organiza Cruz Roja, el realismo y la modestia presiden sus normas, elaboradas por consenso entre los militares que conducen la guerra y los hombres de leyes, lejos de todo voluntarismo humanitario, de cualquier sentimiento subjetivo no articulable normativamente o de un maximalismo desconocedor de la realidad de los conflictos.

Es cierto que el panorama sobre el incumplimiento sistemático de las normas del DIH es desolador, no sólo en el conflicto de Ucrania, sino en todos los conflictos vividos desde finales del siglo XX: conflictos internos y guerras étnicas por la desintegración de estados; la transformación del objetivo de la guerra en el exterminio del adversario; la radicalización racial, religiosa o nacionalista; la existencia de conflictos olvidados frente a otros, como el actual de Ucrania, que se presentan ante la opinión pública mundial con una inusual cobertura de medios de información; o la escandalosa divergencia entre las declaraciones de buena voluntad de representantes de muchos estados y la realidad, que demuestra su inexistente interés por las víctimas de los conflictos y, en ocasiones, su nula autoridad sobre los combatientes en los conflictos internos. 

La guerra en Ucrania demuestra una vez más, que hay más víctimas entre los no combatientes (mujeres, niños, ancianos, heridos o enfermos) como resultado del empleo de medios indiscriminados y aún de ataques a civiles en cuanto tales como fin de la violencia misma (como aparece apuntan todos los indicios en Bucha). 

Estoy seguro que habrá pruebas evidentes de la existencia de detenciones arbitrarias, toma de rehenes, violaciones, torturas, asesinatos masivos, y también de dirigir la acción bélica contra la población civil, como represalia, o utilizando el hambre como método de guerra, pues, por desgracia, parece que es la forma de actuar del ejército de Putin en otros conflictos como los de Chechenia, Georgia o Siria, por sólo citar los más recientes.

El éxodo masivo, dentro de la propia Ucrania o a otros países, es ya una realidad con las devastadoras consecuencias que ello conlleva, como la ruptura de la unidad familiar y la dispersión de sus miembros (según cifras de ACNUR más de tres millones de ucranianos han abandonado el país desde el inicio de la guerra). 

Sin embargo éste casi requiem sobre el DIH, por las  dificultades y el reiterado incumplimiento de sus normas para lograr resultados tangibles en la protección de las víctimas de los conflictos, no debe ser algo insuperable contra el desarrollo del derecho humanitario.

De una parte, todos estamos de acuerdo que es mejor impedir la guerra que reglamentarla. Pero desgraciadamente la comunidad internacional no ha logrado hasta ahora impedir las guerras. De otra,  la constancia de que las normas del DIH son violadas sistemáticamente en los conflictos armados, no puede hacernos olvidar que si una sola víctima (y han sido miles) ha podido beneficiarse de la protección con alguna norma del DIH, éste conjunto de normas estaría justificado plenamente.

 Aunque son muchos los problemas que plantea hoy el efectivo cumplimiento del DIH que los propios estados han elaborado y se han comprometido a respetar (con absoluto cinismo en algunos casos), no toda esa evolución tiene un carácter negativo como lo demuestran la prohibición de las minas antipersona, las armas que causen ceguera, la ratificación de los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra, o en la creación de la Corte Penal Internacional en un intento de acabar con la impunidad de los crímenes de guerra, genocidio, lesa humanidad o el crimen de agresión, pese a todas las dificultades en la ratificación por los estados del tratado de Roma, que creó dicho Tribunal, y las procedimentales para la persecución y enjuiciamiento de dichos delitos.

Hoy, una vez más, otra guerra más, en Ucrania, la barbarie y la sin razón humana se han impuesto a las normas del derecho humanitario y todo apunta, dicho con la cautela propia del jurista que esto escribe, a que se han producido flagrantes violaciones de las normas de protección de la población civil previstas en el IV Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y en el Protocolo Adicional I, de 12 de junio de 1977, sobre protección de las víctimas de los conflictos armados de carácter internacional, que deben ser calificadas como crímenes de guerra ( ver los artículos 6 y 7 del Estatuto de Roma de 17 de julio de 1998, el tratado que rige la Corte Penal Internacional (CPI), cuyo instrumento de ratificación por España está publicado en el BOE nº 126, de 27 de mayo de 2002). Y esto se llama, cuando menos, “crímenes de guerra”.

Digámoslo con palabras del general consejero togado y magistrado Javier Sánchez del Río: “Nos hemos esforzado por enseñar las normas que penosa y lentamente hemos llegado a producir. Debemos incidir una y otra vez en la misma idea: cumplamos al menos esos mínimos preciosos que constituyen el Derecho Internacional Humanitario…Pero habrá que hacer más, algo más. Quizá sea el momento de pedir a gritos la paz y tratar de conseguir que todos los pueblos se unan frente a quienes “inventan” la guerra".

Santiago Casajús Aguado.

Coronel Auditor, retirado.

 

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