Denuncia penal, parte y conducto reglamentario (Otra vez, Zaida Cantera)

El programa “el objetivo” de Ana Pastor, en la sexta TV, emitido el pasado día 7 de junio, ha vuelto a traer al primer plano de actualidad, además de la denuncia del Coronel Lezcano Mújica contra Zaida Cantera, de la que también hablaremos en esta entrada, una de las cuestiones más importante que ha aportado éste caso: la necesidad de distinguir con nitidez la denuncia penal del parte militar y el distinto modo de tramitación de ambos.

En aquel caso ( Zaida Cantera) se difundió que el militar, en cualquier caso, debía tramitar cualquier petición o asunto relacionado con el servicio (incluso una denuncia penal), por el conducto reglamentario como si fuese un “parte” por escrito.

Falso. Hay que diferenciar claramente la “denuncia” del “parte”, pues creo que existe un profundo desconocimiento sobre esta cuestión que comentamos.
Inicio de procedimientos penales por denuncia y parte militar.

El apartado 2º del artículo 130 de la Ley Procesal Militar, establece que los procedimientos penales militares podrán iniciarse por denuncia de quien tuviere conocimiento de su perpetración, o parte militar remitido directamente al Juez Togado más cercano por el Jefe de la Unidad a que pertenezca el presunto culpable o por la Autoridad Militar del territorio donde se hubieran cometido los hechos.

Vamos a diferenciar ambos modos de inicio del procedimiento penal militar.

LA DENUNCIA.

La denuncia es la declaración que efectúa una persona para poner en conocimiento del Juez, Ministerio Fiscal, policía o guardia civil, unos hechos en apariencia constitutivos de delito.
A diferencia de la querella, el denunciante no interviene personalmente como parte acusadora en el desarrollo del proceso penal, salvo que fuese agraviado por la comisión del presunto delito y decidiera, una vez iniciado el procedimiento penal, ser parte en el mismo como acusador particular.

Cualquiera de los delitos del Código Penal Militar, al ser públicos, pueden ser objeto de denuncia.

Caso que la denuncia se interponga por unos hechos que posteriormente resulten ser falsos, el denunciante podrá incurrir en responsabilidad tanto civil como penal.

¿Cómo se presenta la denuncia?

La denuncia puede realizarse por escrito o de palabra ante el funcionario correspondiente, personalmente o por medio de representante con poder especial.
Debe ser firmada por el denunciante o por alguien a su petición, si él no pudiera hacerlo.
No es necesario que se dirija contra una persona determinada, aunque si existiera algún sospechoso, el denunciante puede especificarlo. Tampoco es necesaria la intervención de abogado o procurador, ni tampoco la prestación de fianza alguna.
Si la denuncia se realiza verbalmente, se extenderá un acta en forma de declaración que será firmada por el declarante y por el funcionario o autoridad que tome la declaración. En este acta debe hacerse constar la identidad del denunciante.
Generalmente se entregará un resguardo de haber formulado la denuncia, en caso contrario puede solicitarlo. El denunciante no puede apartarse de la denuncia. Una vez formalizada la denuncia, se procederá a comprobar la veracidad de los hechos denunciados.

La obligación de denunciar.

La Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril Procesal Militar establece (art.134) para el militar que presenciare o tuviere noticia de la perpetración de cualquier delito de la competencia de la Jurisdicción Militar, la obligación de ponerlo en conocimiento, en el plazo más breve posible, del Juez Togado Militar, o del Fiscal Jurídico-Militar, o de la Autoridad Militar que tuviere más inmediatos.Quiero resaltar que es una obligación ( salvo los casos establecidos en el artículo 135 de la misma Ley) que alcanza a todos los componentes de las Fuerzas Armadas o Guardia Civil, de cualquier empleo y situación administrativa, ya sean jefes de unidad o meros componentes de la misma integrados en cualquier escalón de la cadena de mando.

Forma y lugar de presentación

Esta misma ley procesal militar establece que la denuncia podrá presentarse por escrito o de forma oral mediante la comparecencia en la sede del Juzgado Togado o Fiscalía del Tribunal Militar competente. 

Tener en cuenta que los Juzgados Togados y Tribunales militares tienen una demarcación territorial muy extensa conforme a la Ley de planta de la Jurisdicción militar. Lo más probable es que en el lugar de vuestro destino o domicilio no exista Juzgado Togado o Fiscalía del Tribunal Militar Territorial competente.
En éste caso, cabría presentar una denuncia por delito militar ante un Juzgado de guardia de la Jurisdicción ordinaria, para su remisión posterior y surtiera efecto ante el Juzgado Togado competente.

El artículo 140 de la Ley Procesal Militar, establece que si la denuncia, en cualquiera de sus formas, se presentara ante el Fiscal Jurídico-Militar, o éste tuviere conocimiento directo de hechos de carácter delictivo, podrá, previamente a promover la acción judicial, realizar información, tanto sobre los hechos como sobre sus circunstancias y responsables, interesando la de los Jefes Militares del lugar donde se hayan producido aquéllos o de sus autores, así como de la Policía Judicial, y oír al propio denunciante, denunciado y testigos que citen. 

Si de esta información no resultaran indicios de la realización de un hecho punible, podrá archivar el asunto, con comunicación al denunciante, quedando a salvo el derecho de éste de acudir ante el Juez Togado Militar que considere competente.

Comprobación de la veracidad de los hechos denunciados.

Es muy importe la aplicación del artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de aplicación supletoria en el procedimiento penal militar, en relación con la obligación de “comprobar la veracidad de los hechos denunciados” que al Juez Togado impone la Ley Procesal Militar.

Si los hechos denunciados no revistieran caracteres de delito o la denuncia fuese manifiestamente falsa, el Juez Togado se abstendrá de iniciar cualquier procedimiento judicial, archivando directamente la denuncia, sin perjuicio de la responsabilidad en que podría incurrir si desestimara indebidamente la misma.
Fuera de estos casos, deberá iniciar el procedimiento judicial correspondiente (Diligencias Previas, Preparatorias o Sumario).

cartel difundido en redes sociales, sobre la denuncia a Zaida Cantera.

La denuncia contra Zaida Cantera.

Examinemos el caso de la denuncia del Coronel Lezcano-Mújica contra Zaida Cantera, parece ser por la presunta comisión de un delito de insulto a superior, por las declaraciones de aquella en el programa “salvados”.

Aunque no es fácil emitir mi parecer sin conocer con exactitud cuales son los hechos denunciados, creo que el Juez Togado Central debería archivar directamente la denuncia, a limine litis, bien porque los hechos no sean integrantes de delito o por ser la denuncia manifiestamente falsa ( en éste último caso la resolución debería notificarse a la denunciada, pues le competería la denuncia del coronel por la comisión de un delito contra la administración de justicia militar [art. 180 del Código Penal Militar]).

No sé de que manera puede perfeccionarse en éste caso el delito de insulto a superior. Una vez condenado el Coronel Lizcano-Mújica por delito de abuso de autoridad cometido contra la ahora denunciada, no puedo comprender como puede verse vulnerada la dignidad personal o el honor de aquel mando, cuando su fama o estima estaba ya absolutamente denigrada, cuando Zaida Cantera realiza el programa "salvados", por las acciones y hechos probados objeto de aquella condena penal firme realizados por él mismo.

Contra esta resolución del Juez Togado Central (de inadmisión de la denuncia) cabría recurso de queja, ante el Tribunal Militar Central.

A mi juicio, la incoación por tal denuncia de un procedimiento penal militar contra la Comandante Zaida Cantera, sería un dislate jurídico que no haría sino agravar el estado comatoso en que se encuentra la jurisdicción castrense.

Castigo para quienes vulneren la obligación de denunciar.

Finalmente, recordaros que el artículo 181 del Código Penal Militar vigente castiga al militar que obligado a ello, dejase de promover la persecución de delitos de la competencia de la Jurisdicción Militar o que teniendo conocimiento de su comisión no lo pusiese en inmediato conocimiento de sus superiores o lo denunciase a autoridad competente, con la pena de tres meses y un día a un año de prisión.

Que falta hace aplicarlo -a rajatabla- en casos como el de Zaida Cantera, y otros, en el que dio cuenta a sus mandos superiores de los hechos por los que fue condenado el Coronel Lizcano Mújica, y estos no sólo miraron hacia otro lado, sino que se posicionaron a favor del acosador.

En las Fuerzas Armadas y en la Guardia Civil, esta obligación de denunciar los hechos constitutivos de delito, requiere una previa interiorización de la gravedad de la conducta objeto de denuncia, para diferenciarla de la mera infracción disciplinaria. Será el Juez Togado quién decida la apertura o no del procedimiento judicial correspondiente, pudiendo, si estima que los hechos no son integrantes de delito, remitir la denuncia al mando militar competente para la imposición de la sanción disciplinaria correspondiente.

EL PARTE.

El artículo 42 de la Ley Orgánica de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, establece una obligación similar a la de denunciar los hechos constitutivos de delito, respecto de las infracciones disciplinarias.

“ todo militar que observe o tenga conocimiento de un hecho o conducta que constituya infracción disciplinaria y no tenga competencia sancionadora, formulará directa e inmediatamente parte disciplinario a quien la tenga para sancionar la falta u ordenar la instrucción del oportuno expediente disciplinario, informando de tal circunstancia a su inmediato superior".

El parte disciplinario contendrá un relato claro y escueto de los hechos, sus circunstancias, la posible calificación de los mismos y la identidad del presunto infractor. Estará firmado por quien lo emita, que deberá hacer constar los datos necesarios para su identificación”.

A diferencia de la denuncia, que puede presentarse oralmente, el parte disciplinario es un documento escrito. Esto no significa que no pueda quién da parte, realizar una exposición verbal de los hechos ante el superior jerárquico inmediato y ser éste quién le dé forma escrita, firmándolo él mismo o quién lo hizo verbalmente.

EL CONDUCTO REGLAMENTARIO.

Las denuncias, no deben tramitarse por conducto reglamentario, salvo caso de presentarse ante una Autoridad Militar (art. 9 del Código Penal militar) que le dará forma de parte. Así que de conducto reglamentario para presentar denuncias ante los órganos judiciales o la Fiscalía, salvo éste caso, nada de nada.

Carecería de sentido, como se ha dicho, que para denunciar a tu superior tuvieras que mandarle a él la denuncia. La Comandante Zaida Cantera, primero informó verbalmente varias veces a sus mandos directos de las humillaciones y vejaciones a las que se veía sometida por el Coronel Lezcano-Mújica, y una vez transcurrido un largo periodo de tiempo (más de un año desde el último de los hechos por los que fue condenado) sin obtener respuesta alguna de los mismos, presentó denuncia directamente ante el propio Juzgado Togado Militar Central, naturalmente sin conducto regular alguno, por escrito y asistida de Letrado.

El conducto reglamentario, es mencionado por el artículo 28 del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, RROO para las FAS, como el canal de relación para asuntos del servicio, con superiores y subordinados según la estructura jerárquica de las Fuerzas Armadas, siendo el cauce pertinente para cursar un “parte”, como también una “queja” o una “reclamación”, no una denuncia penal, y se funda en el deber de lealtad hacia los superiores.

La obligación  de  tramitación  por  conducto  reglamentario, se cumple con la presentación del parte ( por una queja, reclamación, o dando cuenta de la comisión de un delito o falta disciplinaria ) ante el inmediato superior en la cadena de mando. Luego será éste quién deba “elevar” dicho documento hacia los mandos inmediatos en la misma cadena de mando.

Tener cuidado, porque no tramitar o devolver a su origen, sin darles el debido curso reglamentario a las iniciativas, peticiones, reclamaciones o quejas formuladas por subordinados, integra la falta grave del apartado 11º del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas; y hacer las mismas prescindiendo del cauce reglado o la inexactitud o descuido en su tramitación reglamentaria, constituyen las faltas leves de los apartados 7 y 10 del artículo 6 de la misma Ley.

CONCLUSIONES.

Que el deber de denuncia no quede en papel mojado y que quienes den el paso al frente, dejen de ser héroes o heroínas dispuestos a asumir costes profesionales y personales por denunciar delitos, abusos y malas prácticas en nuestras Fuerzas Armadas.

Iniciativas como la propuesta por “podemos”, para superar el miedo a denunciar que evidentemente se tiene en los escalones inferiores jerárquicos, aún necesitadas de muchas precisiones, de crear un organismo externo e independiente de Defensa que reciba informaciones por parte de militares afectados directamente por abusos de sus superiores, o bien por militares que sean testigos o tengan conocimiento de actuaciones irregulares, deben ser bienvenidas.
Una vez iniciado el trámite, que buscaría proteger al máximo el anonimato y la identidad del denunciante, esta unidad tendría potestad para iniciar una auditoría o investigación y, en caso de que existiera una base sólida, podría ser remitida a los cauces ordinarios disciplinarios o a la justicia militar.

Que la vieja mentalidad que “los trapos sucios se limpian en casa”, cuando esos trapos sucios sencillamente no se lavan ni en casa ni en ninguna parte, de paso al cumplimiento real del artículo 18 del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas y que todo mando con su actuación propicie que la justicia impere en las Fuerzas Armadas de tal modo que nadie tenga nada que esperar del favor ni temer de la arbitrariedad.
Como ya manifesté en una entrada anterior, en mi modesta opinión si hay algo que afecta al prestigio y al buen nombre de una institución o de un colectivo, como el de las Fuerzas Armadas, es que haya gente dispuesta a callarse y a tolerar la injusticia, el abuso y la corrupción.

Por cierto, volviendo al caso Zaida Cantera, parece que el Gobierno ha remitido a los grupos parlamentarios un proyecto de “protocolo de actuación” para los casos de acoso y abuso a inferiores en los Ejércitos, que parece no haber satisfecho a casi nadie. Continuará.

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STS de 20.05.2015, un paso adelante en la defensa de la libertad de expresión y asociación de militares y guardias civiles.

El 20 de mayo del año en curso, la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, dictó una importante sentencia al estar relacionada con el derecho fundamental a la libertad de expresión de militares y guardias civiles, al casar una sentencia de 3 de septiembre de 2014, del Tribunal Militar Central dictada contra el subteniente Bravo del Ejército de Tierra, por unas declaraciones radiofónicas a un medio de comunicación, en calidad de presidente de la asociación unificada de militares españoles ( AUME).

Antes de proseguir, por aclarar algunos comentarios publicados en redes sociales, diré que la Sala estaba constituida por su presidente y cuatro magistrados (dos de ellos procedentes del Cuerpo Jurídico militar); siendo vocal ponente la magistrada Dña. Clara Martínez de Careaga y García.

La sentencia tuvo dos votos particulares concurrentes, los del presidente de la Sala D. Ángel Calderón Cerezo y de D. Francisco Javier de Mendoza Fernández, procedente del Cuerpo Jurídico Militar, por lo que la mayoría se constituyó por los tres votos favorables (de la ponente, de D. Fernando Pignatelli Meca, también procedente del Cuerpo Jurídico Militar, y de D. Benito Gálvez Acosta) frente a los dos disidentes antes mencionados.

Objeto del recurso.  

Constituía el objeto del recurso la mencionada sentencia del Tribunal Militar Central, que estimó como ajustadas a derecho la resolución sancionadora inicial de un mes y un día de arresto, como autor de una falta grave consistente en "hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas; realizarlas a través de los medios de comunicación social o formularlas con carácter colectivo", en su modalidad de "hacer reclamaciones a través de los medios de comunicación", prevista en el apartado 18, del articulo 8, de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas; y el recurso de alzada desestimado por el JEME interpuesto contra la resolución sancionadora inicial mencionada.

Los hechos sancionados se refieren a las contestaciones dadas por el recurrente en dos entrevistas a dos emisoras de radio, en servicio activo, como presidente y portavoz de AUME, sobre las medidas concretas propuestas desde la asociación a fin de evitar la supresión al personal militar de la paga extraordinaria; sobre qué tipo de festejos debían restringirse (juras de bandera de civiles, utilización de vehículos por los mandos, fiestas patronales, despedidas de jefes de unidad, con desplazamiento de otros mandos con derecho a dietas ); la estimación global del dinero que se ahorraría reduciendo festejos al mínimo; y si el recorte salarial padecido por los militares era similar al de los funcionarios civiles ( aludió a la falta de retribución de las guardias y servicios de 24 horas que si cobran el resto de funcionarios). La sentencia recurrida, reproduce literalmente las entrevistas radiofónicas y a ella me remito, así como el propio voto particular. 

Fundamentación (FJ 4º a 7ª)

La parte esencial de la sentencia se reproduce en sus fundamentos jurídicos 4º a 7º, en relación con el derecho fundamental a la libertad de expresión.

La parte central de la fundamentación de la sentencia (FJ 4º a 7ª) está dedicada a dar cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y la suya propia, sobre el derecho fundamental a la libertad de expresión de militares y guardias civiles.

Cita las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de Enero de 1999, caso “Janowski” vs Polonia; de 8 de junio de 1976 caso "Engel" y otros, Verinigung demokratischer Soldaten Österreichs; de 19 de Diciembre de 1994 "Gubi" vs Austria; de 25 de Noviembre de 1997 “Grigoriades” vs Grecia; 25.03.1985 caso "Barthold”; y de 1 de Julio de 1997, caso “Kalaç” vs Turquía.

Menciona y analiza tres sentencias del Tribunal Constitucional: las 272/2006, de 25 de Septiembre de 2006; 371/1993, de 13 de Diciembre; y 270/1994, de 17 de Octubre.

Hace un repaso de la propia doctrina de la Sala de lo Militar, con cita expresa de las sentencias de 4 de Febrero de 2008; 26 de Mayo de 2010; 6 de Julio de 1998; de 25 de Noviembre de 2003 , que, a su vez, cita las de 08.02.2001, 11.01.2001, 01.07.2002, 26.09.20002, 20.12.2002 y 20.05.2003, entre otras; en la línea establecida por el Tribunal Constitucional ( SSTC. 371/1993, de 13 de diciembre ; 288/1994, de 27 de octubre y 102/2001, de 23 de abril , entre otras).

Consecuencias derivadas de la Jurisprudencia.

De toda esta jurisprudencia, la Sala de lo Militar extrae tres importantes consecuencias, ya expresadas con anterioridad por la propia jurisprudencia de la Sala:

a) Que las características de profunda jerarquización, disciplina y unidad, que resultan indispensables a la organización militar para poder cumplir sus fines, justifican limitaciones a la libertad de expresión que excluyan conductas que fueran claramente indicativas de una desmesura en el ejercicio de la critica a determinados aspectos de la actuación de las Fuerzas Armadas o del Instituto Armado.

Pero no excluyen cualquier critica, o defensa ponderada de los derechos e intereses de los integrantes de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil, siempre que se exprese con moderación y respeto.
b) Que para determinar cuando se actúa en el ámbito de la libertad constitucional de expresión, es necesario efectuar una ponderación del ejercicio que el militar haya hecho de sus derechos constitucionales y de los límites que a dicho ejercicio derivan de los deberes que ha de cumplir en su condición de miembro de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil, de acuerdo con el criterio de que en ningún caso puede perder la mesura necesaria para no incurrir en una vulneración del respeto debido a sus superiores ni atentar contra el buen funcionamiento del servicio y de la institución anteriormente expuesto, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. 

Aplicación al caso del Brigada Bravo

Al aplicar estas consecuencias al caso concreto, estima que no existe falta disciplinaria alguna, ni tan siquiera de carácter leve, pues “las manifestaciones del recurrente se han realizado con mesura, y no se ha utilizado ninguna expresión insultante o injuriosa o que pudiera atentar injustificadamente contra la reputación de sus superiores”.

Es más, desde la perspectiva del bien jurídico protegido por la norma disciplinaria, estima que “no cabe apreciar que las manifestaciones del recurrente, proponiendo de manera respetuosa formulas de ahorro que pudieran sustituir a los recortes retributivos realizados, puedan afectar a la eficacia del servicio ni a la necesidad de mantener la disciplina y el principio de jerarquía propio de las Fuerzas Armadas, pues estos valores relevantes están muy por encima de simples manifestaciones referidas a sugerencias que pueden ser descartadas por quienes deben tomar las decisiones oportunas, sin que el mero hecho de formularlas pueda considerarse perturbador”.

El Tribunal pondera el ejercicio que el sancionado hizo de su derecho constitucional y los limites de dicho ejercicio derivados de los deberes que ha de cumplir en su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, y comprueba que en ningún momento perdiese la mesura necesaria ni incurriera en una vulneración del respeto debido a sus superiores, ni atentase contra el buen funcionamiento y eficacia del servicio y de la Institución, por lo que estima no cabe apreciar una "necesidad social imperiosa" ( aplicando directamente la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias antes citadas de los casos Engel y otros; Gubi vs Austria; y Grigoriades vs Grecia ) de limitar el derecho constitucional de libertad de expresión del militar sancionado pues de sus manifestaciones sobre la eventual restricción de eventos sociales o festivos no se deduce una amenaza real para la disciplina y la cohesión interna de las Fuerzas Armadas.

Con respecto a la falta disciplinaria concreta imputada al recurrente (articulo 8.18 de la L.O. 8/1998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas), dice la Sala que contiene dos proposiciones alternativas. La primera se contrae a que las manifestaciones o reclamaciones sean en sí mismas contrarias a la disciplina; mientras que la segunda ( por la que fue sancionado el Brigada Bravo) viene referida a cuando se realizan en condiciones de publicidad o en forma colectiva, sin que en este segundo supuesto típico se exija expresamente la contrariedad a la disciplina, ni la falsedad de las manifestaciones, o un específico perjuicio para el servicio.

En éste punto la Sala hace una importantísima inflexión, al matizar que “ha de tenerse en cuenta que nos encontramos ante una limitación de un derecho fundamental como el de libertad de expresión, que constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática, cumpliendo una función institucional de garantía para la formación de una opinión publica libre. Por ello es necesario que esta limitación se justifique constitucionalmente, lo que exige que el límite venga fundado en los valores anteriormente referidos, es decir en que las manifestaciones públicas constituyan una amenaza real para la disciplina o para la cohesión interna de las Fuerzas Armadas”.

Es decir, y esto es una aportación auténticamente novedosa, no basta para que se perfeccione la falta con acudir a los medios de difusión, en forma colectiva o con publicidad, con una reivindicación o reclamación fuera de los cauces reglados de la administración militar, sino que, además, debe existir una “amenaza real para la disciplina o la cohesión interna de las Fuerzas Armadas”, de la propia literalidad de las palabras o expresiones proferidas.

Conclusiones.

Concluye afirmando que las manifestaciones del recurrente no vulneran el artículo 12 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de Julio, de Derechos y Deberes de los Miembros de las Fuerzas Armadas, que proclama "el militar tiene derecho a la libertad de expresión y a comunicar y recibir libremente información en los términos establecidos en la Constitución", sin otro límites que los derivados de la salvaguarda de la seguridad y defensa nacional, el deber de reserva, el respeto a la dignidad de las personas y de las instituciones y poderes públicos, el cumplimiento del deber de neutralidad política y sindical o cuando se trate de "asuntos estrictamente relacionados con el servicio en las Fuerzas Armadas".

Estima que las mismas se referían a asuntos generales relacionados con el bienestar del personal y con las medidas e austeridad que, a su juicio, debían adoptarse para evitar en la medida de lo posible sacrificios económicos a los miembros de las Fuerzas Armadas.

Es decir, el Tribunal Supremo entiende que las manifestaciones del recurrente eran irrelevantes, siendo más sugerencias que reclamaciones, sin que justifiquen la imposición de la sanción impuesta.

Determina en el fundamento 7º una indemnización de 60 euros por cada día de privación de libertad y quedando diferida al periodo de ejecución de Sentencia la cuantificación de otros daños o perjuicios que el recurrente haya podido sufrir a consecuencia de la sanción que se anula.

Voto particular.

En el voto particular, los magistrados D. Ángel Calderón Cerezo y D. Francisco Javier de Mendoza Fernández, estiman que el sancionado efectuó manifestaciones o reclamaciones, esto es, demandas, exigencias, solicitudes o reivindicaciones de algo que creía tener derecho, mediante el planteamiento publico de un problema, real o supuesto, subyacente en el seno de las FAS.

A su juicio, exteriorizó una discrepancia a cuya solución emplazó a los mandos ante la opinión publica; de manera que el tipo disciplinario se perfeccionó con la concurrencia acumulada de ambos elementos normativos consistentes, por un lado, en hacer aquellas manifestaciones o reclamaciones de carácter reivindicativo, y, por otro, en dotarlas de publicidad a través de los medios de comunicación social.

Estiman que el bien jurídico que la norma protege radica en el interés legitimo de preservar la unidad y cohesión interna que, junto a la disciplina, forman parte esencial de la organización castrense, lo que se lesiona o pone en peligro mediante conductas que trasladan al debate publico peticiones o reclamaciones a solventar en principio a través de los cauces previstos por la propia organización militar y tras agotar esta vía recurriendo a la instancia jurisdiccional.

La limitación del derecho resulta así́ legitima por el fin al que tiende, esto es, evitar disensiones y controversias en el seno de las FAS mediante el planteamiento publico de problemas o conflictos subyacentes en las FAS con merma del principio de jerarquía que asimismo resulta consustancial al ámbito de que se trata.

En definitiva, los magistrados discrepantes no estiman que para limitar el derecho fundamental de la libertad de expresión deba apreciarse una "necesidad social imperiosa", con una amenaza real para la disciplina y la cohesión interna de las Fuerzas Armadas deducida de las propias manifestaciones del sancionado; estiman que basta para consumar la infracción, la realización de peticiones, reivindicaciones, o reclamaciones a través de los medios de comunicación social, con independencia de que todas estas conductas consideradas en sí mismas, constituyan una amenaza “real” para la disciplina.

Derecho de asociación y libertad de expresión.

El voto particular, no la sentencia, introduce, finalmente, una cuestión muy interesante.

Dice que “la parte recurrente también alegó vulneración del derecho fundamental de asociación, al haber actuado el sancionado como portavoz y presidente de una Asociación profesional. En la Sentencia de que discrepamos no se contiene un pronunciamiento explicito sobre esta alegación. Sostenemos su desestimación porque con la intervención del encartado se desbordó el ámbito de actuación de las asociaciones profesionales, del que se excluyen las actividades de orden sindical ( art. 14.3 LO. 9/2011 ); sin que la pertenencia a una asociación de esta clase justifique las actuaciones hechas en su nombre, porque la responsabilidad es personal de quien se comporta en términos antijurídicos, sin perjuicio de que la circunstancia de obrar en el ejercicio de un cargo asociativo pueda valorarse a efectos de la graduación de la sanción ( nuestra Sentencia ya citada, 25.11.2003 , por todas)”.

A mi juicio, que el Brigada Bravo actuase como presidente de AUME tiene una importante relevancia.

Una asociación lícita de militares tiene derecho a expresar libremente sus críticas y mostrar sus reivindicaciones, peticiones o reclamaciones públicamente, en los medios de comunicación social, a través de sus representantes, sin traspasar el límite del derecho de libertad de expresión y el de asociación, constituido por la existencia de una amenaza real contra la disciplina o la cohesión interna de las Fuerzas Armadas (tesis de la sentencia comentada).

Si la simple manifestación pública de una reivindicación, hecha de buen modo, por el representante de una asociación lícita, constituye falta disciplinaria (como argumentan los magistrados discrepantes), el tipo disciplinario del artículo 8.18 de la derogada Ley disciplinaria de 1998 podría ser inconstitucional no sólo por vulnerar el derecho fundamental a la libertad de expresión, sino, también, el de asociación.

Lo dice el propio voto particular: “el precepto, con rango de Ley Orgánica, está vigente, con vigencia actualizada según LO. 8/2014 (de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, artículo 7, apartado 5º), por lo que el mismo resulta aplicable en observancia de la legalidad sancionadora, quedando abierta de contrario la vía, que no se ha llegado a promover, del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad con objeto de despejar cualquier duda razonable sobre su adecuación a la Norma Fundamental”.

Permitirme concluir con una dosis de pedantería, consistente en una cita de Niceto Alcalá Zamora en "La crisis de las ideas en los fundamentos del Ejército " (1919):

"Si la disciplina es una restricción de la libertad, el problema de concordia que es indispensable consiste en limitar el límite sin daño de los intereses vitales del Ejército".

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La independencia en el ejercicio jurisdicción militar

El segundo mandato del artículo 117.5 CE, consiste en que el ejercicio de la jurisdicción militar debe realizarse «de acuerdo con los principios de la Constitución».
Es decir, esta jurisdicción especial debe cumplir las garantías constitucionales de independencia, inamovilidad, imparcialidad y responsabilidad que se predican de los Jueces y Magistrados de la jurisdicción ordinaria y las garantías procesales del artículo 24 de la Constitución.

Si reunieran estos requisitos, los Juzgados y Tribunales militares estarían en condiciones de otorgar la tutela judicial efectiva sin indefensión conforme a sus competencias, como el “el Juez ordinario predeterminado por la Ley” del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Dicho con otras palabras, significaría dar satisfacción al derecho de toda persona a que su causa sea oída “por un Tribunal independiente e imparcial”.

La LOCOJM preserva "formalmente" todas las garantías.

No tengo duda alguna que la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la competencia y organización de la Jurisdicción militar, preservó formalmente todas estas garantías (LOCOJM).

No voy a cansaros con largas citas legales, pero - insisto, formalmente - los órganos judiciales militares cumplen aquellos principios (vid. arts. 1, 2, 3, 4, 6, 8, 9, 118 y 119 LOCOJM). En los procesos de la jurisdicción castrense se observan escrupulosamente las garantías constitucionalizadas en el articulo 24 de la CE., de manera que puede afirmarse, sin duda, que otorgan aquella tutela efectiva como Jueces ordinarios predeterminados por la Ley.

Así lo confirma el Tribunal Constitucional en su Sentencia 204/1994, de 11 de julio, y más recientemente en la 179/2004, de 21 de octubre, que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 108.2 LOCOJM y 127.1 de la Ley Orgánica Procesal Militar, por vulnerar los artículos 14 (principio de igualdad) y 24.1 ambos de la CE (acceso a la jurisdicción), pues aquellas normas prohibían el ejercicio de la acción penal como acusador particular, así como la acción civil derivada del delito o falta, cuando el perjudicado y el acusado fuesen militares y existiera entre ellos relación jerárquica de subordinación.

Las dudas sobre el cumplimiento real de esas garantías.

Sin embargo, la presentación del proyecto de Ley de Código Penal militar en el Parlamento y casos como el de Zaida Cantera ( y otros en los últimos días), han llevado a distintos grupos políticos y a parte de la doctrina científica, a plantearse el futuro de esta jurisdicción, si es que tiene alguno ( ver anteriores entradas de éste blog).

Con independencia que esta jurisdicción es una excepción al principio de unidad jurisdiccional, como ya he explicado en otra entrada anterior, una parte importante de la doctrina, tiene dudas fundadas y legitimas del cumplimiento real de esas garantías. Por sólo citar uno de las análisis más recientes, Fernando Flores en el blog “alrevésyalderecho” ( “justicia militar ¿Justicia del siglo XXI?”, publicado el 20 de marzo de 2015) afirma:

“la realidad muestra que esas garantías formales en muchos casos no pueden superar los pecados inevitablemente vinculados a toda endogamia, también la militar: amistades forjadas en promociones, confianza y protección de los oficiales de más alto rango, desconfianza en quien denuncia, valor de los testigos y sus declaraciones según su posición jerárquica, temor a no obtener apoyos de los superiores para ascensos o traslados, declaraciones que se realizan más ante un superior jerárquico militar que ante un juez o un fiscal… Aunque en la mayoría de los casos estas circunstancias no pueden probarse, la verdad es que existen, y vierten dudas legítimas sobre el cumplimiento de la exigencia de que el tribunal o juez esté “subjetivamente libre de sesgos y prejuicios personales” (así, por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Morris vs Reino Unido)”.

Es decir, aunque la LOCOJM garantizó formalmente el cumplimiento de garantías y derechos, la condición de militares profesionales, pertenecientes al Cuerpo Jurídico militar, de quienes ejercen la jurisdicción militar ha creado esas “dudas legitimas” a las que hace referencia Fernando Flores.

El porqué de esas dudas.  

Lo cierto es que el estatuto jurídico de los jueces y vocales togados, secretarios judiciales, fiscales y auditores presidentes de los Tribunales militares los gestiona el Ejecutivo a través del Ministerio de Defensa, quién decide sobre sus nombramientos, ascensos y régimen jurídico, manteniendo una mínima vinculación con el Órgano Constitucional de Gobierno de Jueces y Magistrados miembros de la Carrera Judicial, [régimen disciplinario compartido con la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central, a la que corresponde la imposición de las sanciones de menor entidad (art. 138 LOCOJM); inspección (art. 125), aunque por delegación casi siempre la ejerce el Tribunal Militar Central y solicitud de amparo por parte de los miembros de los órganos judiciales militares que se consideren perturbados en su independencia (art. 9)].

Discrepo en ésta ocasión de la opinión de Ángel Calderón Cerezo ( Magistrado y Presidente de la Sala de lo militar del Tribunal Supremo, en la revista del poder judicial nº 94 de 2012 ) cuando afirmó 

Placa Administración Justicia Militar

 “no es óbice a la real y efectiva independencia de los miembros de los órganos judiciales militares, el que éstos formen parte a su vez de un Cuerpo militar disciplinado y jerarquizado, en primer lugar porque en el ejercicio de la función jurisdiccional se encuentran por completo desvinculados del mando, y en segundo término porque la garantía de independencia no es inherente al hecho de formar parte del Cuerpo judicial único a que se refiere el art. 122.1 CE, sino que se deriva del estatuto garantista que regule el desempeño de la función. En otras ocasiones, como sucede con el Tribunal Constitucional o con el Tribunal de Cuentas, son llamados al ejercicio de funciones jurisdiccionales quienes no son Jueces y Magistrados, y sin embargo también actúan con independencia (STC 204/1994)”.

A mi juicio al ejercer jurisdicción, los miembros del Cuerpo Jurídico militar tienen que actuar con una inteligencia y cautela dignas de todo encomio, para no sentirse perturbados en su independencia.

En la práctica jurisdiccional cotidiana resulta en ocasiones extremadamente difícil hacer abstracción del mando militar, si tenemos en cuenta que el desempeño de los cometidos judiciales, fiscales o de secretaría relatoría en los distintos órganos judiciales militares, se realizan en acuartelamientos cuya jefatura ostenta un mando militar, del que dependen para el normal desarrollo precisamente de la actividad jurisdiccional ( sería como instalar un juzgado de lo contencioso administrativo, en una delegación del Gobierno o en la sede de una Comunidad Autónoma, dependiendo del delegado o del presidente de la Comunidad, para su supervivencia). En ocasiones no es nada fácil, hacer comprender a ese mando militar que quién actúa no es un Coronel Auditor, sino el Presidente de un Tribunal Militar o el Fiscal, con abstracción de su empleo militar.

Si Tribunales, Juzgados y Fiscales militares, fuesen parte integrante de la jurisdicción única del Estado, sus sedes estarían junto a las del resto de órganos judiciales “ordinarios”. Esto no es así porque la Jurisdicción militar, es ejercida por militares profesionales pertenecientes a un Cuerpo militarmente organizado y dependiente del Ministerio de Defensa.

De otra parte, no podemos olvidar que un vocal de los Tribunales Militares ( Central y Territoriales) para dictar determinadas resoluciones pertenece a los Cuerpos Generales de los Ejércitos o la Armada. Con independencia que en mi opinión estos vocales nada aportan en las deliberaciones de las vistas orales, al ser legos en Derecho, en ocasiones acceden absolutamente predeterminados en el sentido del fallo (para absolver o condenar) movidos por aquellos lazos corporativistas o endogámicos de los que hablaba Fernando Flores.

También ha dado algún quebradero de cabeza, la posibilidad que al Jurídico Militar que ejerce jurisdicción, se le pueda sancionar disciplinariamente conforme a la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, por hechos obviamente ajenos al ejercicio de la función judicial.

A veces el ejercicio de la jurisdicción militar, viene condicionado por el pasado o por las legítimas ambiciones o perspectivas de futuro profesionales de quienes la ejercen.

No cabe que quién hoy está ejerciendo la función jurisdiccional, pueda ser mañana asesor jurídico del mando militar; o Juez Togado o Vocal de un Tribunal Militar y luego Fiscal de ese mismo u otro órgano judicial; o viceversa, como actualmente ocurre con los miembros del Cuerpo Jurídico militar. La alternancia de destinos jurisdiccionales y de asesoría jurídica, impregna con un estigma de sombra, seguramente injusto, la independencia de quién está llamado a ejercer funciones judiciales.
No puede depender la trayectoria de carrera y el régimen de ascensos de los miembros del Cuerpo Jurídico que ejercen funciones judiciales o fiscales, de evaluaciones en las que tiene una importante intervención el mando militar, no jurídico militar, sino el perteneciente a los tres Ejércitos y Guardia Civil, a través de los informes personales de calificación, precisamente en anteriores destinos de asesoramiento jurídico al mando.

Creo que la garantía de la independencia en el desempeño de la función jurisdiccional es consustancial a la pertenencia al Cuerpo Judicial único de Jueces y Magistrados, sin que sirva la mención a los Magistrados del Tribunal de Cuentas o del Constitucional como ejemplo de “ejercicio de funciones jurisdiccionales”, sin pertenencia al mencionado Cuerpo, pues todo el mundo sabe que estos órganos no son judiciales, pues no pertenecen a la Jurisdicción ordinaria del Estado.

¿Está justificada la jurisdicción militar en su actual configuración, en la España de 2015?

La pregunta que hoy debemos hacernos es si aparece justificada en la realidad histórica y social de la España de 2015, una jurisdicción militar parecida a la que actualmente conocemos regulada en la LOCOJM, a caballo entre su pretendida (y no lograda) integración en el Poder Judicial del Estado y su implicación en los valores o intereses específicos de la organización a la que sirve, las Fuerzas Armadas.

Algunos autores (Mozo Seoane, Antonio en “ante la reforma de la Jurisdicción militar”, en III jornadas sobre asesoramiento jurídico en el ámbito del la Defensa, Subsecretaría de Defensa, abril 2001; Pérez Esteban, Fernando en “la unidad jurisdiccional y sus consecuencias en la jurisdicción militar”, Revista del Poder Judicial nº 55, Madrid 1999 y otros) han pretendido justificar la pervivencia del vigente sistema orgánico en razones derivadas de la llamada “homogeneidad de valores” de quienes integran los órganos judiciales militares con los justiciables, esto es, la comunidad de vivencias, sentimientos y conocimiento de la realidad sobre la que se ha de aplicar la norma: valores, vivencias, realidad y, en definitiva, pautas de conducta que, se quiera o no, ofrecen no pocas peculiaridades en la vida castrense no ya sólo en relación con el resto de la comunidad social sino, incluso, con respecto a otros ámbitos mucho más próximos en puros términos jurídico-administrativos y orgánicos como son los de cualquier otro sector de la Administración pública.

Pero...¿ y la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo? ¿existe dicha homogeneidad de valores entre los magistrados integrantes de la misma y los justiciables? ¿qué saben aquellos de las pautas de conducta y peculiaridades de la vida militar?

Se podrá decir, con razón, que el Tribunal Supremo es otra cosa ( jurisdicción ordinaria, no militar), pero, precisamente, es la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo la que a través de su jurisprudencia ha definido a lo largo de los últimos años valores y pautas de conducta como la disciplina, jerarquía, unidad interna, obediencia y un largo etcétera, en sentencias que provenían de magistrados “civiles”, no ex jurídico militares, que a buen seguro no habían puesto un pié en un cuartel salvo cuando cumplieron el servicio militar obligatorio, y que actualmente son piezas de un extraordinario valor al ser fuente del derecho para el resto de órganos judiciales militares. Lo mismo cabría afirmar de los magistrados del Tribunal Constitucional, autores de sentencias imprescindibles para entender el significado y fundamento constitucional de la jurisdicción militar.

Creo que aquellas pautas de conducta y los valores sobre los que se asientan las Fuerzas Armadas son fácilmente reconocibles y entendibles por la mayor parte de los ciudadanos. Para comprender que supone la disciplina, la jerarquía o la obediencia en las Fuerzas Armadas, no hace falta vestir el uniforme militar, pertenecer a un cuerpo militar. Diría más, algunos miembros del Cuerpo Jurídico no han pisado en su vida profesional un cuartel, todos ellos proceden del mundo universitario, con una formación militar específica de sólo tres meses en las academias generales de los Ejércitos y la Armada, y son perfectos conocedores de aquellas pautas de conducta y valores, como los magistrados del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional.

Conclusión.

Después de veinticinco años de funcionamiento de la Sala de lo militar del Tribunal Supremo, no es descabellado pensar que los valores y principios de las Fuerzas Armadas no se verán desvirtuados porque jueces debidamente formados, aunque ajenos a la carrera militar, conozcan de los ilícitos que se produzcan en el ámbito militar, al ser fácilmente comprensibles por todos los ciudadanos los valores y principios democráticos en los que se asientan las Fuerzas Armadas.

Descarto, por tanto, que sean necesarios valores homogéneos entre los órganos judiciales y los justiciables militares o la identidad de sentimientos, vivencias o conocimientos para la correcta aplicación de la norma no sólo desde el punto de vista técnico-jurídico, sino también desde la perspectiva del entendimiento de los valores y principios del ámbito militar. Afirmar lo contrario, nos llevaría a reivindicar la necesidad de la "justicia militar del mando militar", ya superada con la promulgación de la Constitución y la LOCOJM.

Casi veintiocho años después de la promulgación de la LOCOJM, es necesario desvincularla definitivamente de la Administración militar y aplicar a sus integrantes el mismo estatuto jurídico que al resto de Jueces, Magistrados, Fiscales y secretarios judiciales. Eso implica su integración en la Jurisdicción ordinaria.

En esta integración como un orden jurisdiccional “de lo militar”, con competencias en materia penal, disciplinaria y contencioso administrativa, deberían jugar un destacado papel protagonista los componentes del Cuerpo Jurídico Militar. Si la fórmula de integración de miembros de dicho cuerpo en la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, ha sido un éxito, la misma o parecida pauta debería llevarse con la futura composición de juzgados y salas de lo militar en la Jurisdicción ordinaria. Al acceder a la carrera judicial obviamente perderían su condición militar, sin poder recuperarla en ningún momento, como ocurre con los magistrados del Tribunal Supremo procedentes de dicho cuerpo.

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Unidad Jurisdiccional y Jurisdicción militar.

El artículo 117 de la Constitución (CE), dentro del Titulo VI dedicado al Poder Judicial, tras proclamar la independencia judicial y la exclusividad jurisdiccional establece, finalmente, en el apartado 5º lo siguiente:

“El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución”.

Firma de los pactos de La Moncloa.

La transición de la justicia militar del mando militar a la Jurisdicción militar constitucional.

Esto último, no era posible si subsistía la antigua organización de la justicia militar. Su desaparición y sustitución por otra de nueva planta era una exigencia constitucional que no se podía soslayar. Desde este punto de vista, puede decirse que la reforma de la justicia militar era condición indispensable para que la misma continuase existiendo.

Como dice Fernando Flores (alrevesyalderecho.infolibre.es; 20 de marzo 2015), “la justicia militar es una excepción admitida por la Constitución –no exigida, sino puesta a disposición del Legislador– pero como toda excepción a la regla general, debe estar muy bien argumentada y muy bien delimitada. Más aún cuando se encuentran en juego derechos fundamentales de los ciudadanos, sean estos militares o civiles”.

Desde otra óptica, Joaquín María Peñarrubia Iza (“Presupuestos constitucionales de la Función Militar”; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 2000) dice que es una “jurisdicción retenida”, no integrada en el Poder Judicial único del Estado como jurisdicción “especial”, pero plenamente constitucional.

La CE no predetermina la existencia ineludible de la justicia militar -al menos, en tiempo de paz- ni tampoco quiénes deben integrarla. No se configura como un mandato constitucional, sino que ofrece al legislador distintas opciones a la hora de acomodar la justicia militar al actual modelo de Estado.

En los años de la transición democrática, había varias opciones de reforma todas ellas constitucionalmente posibles.

Se podía dejar un sistema de consejos de guerra adaptado a la Constitución ( como se hizo en un primer momento con la Ley Orgánica 9/1980, de 6 noviembre); se podía “jurisdiccionalizar” la Justicia militar, dejándola vinculada a la organización militar; se podía sacar o desvincular del ámbito militar, pero manteniendo unos órganos especializados; o bien se podía suprimir la Jurisdicción militar y llevar sus competencias a los órdenes judiciales penal y contencioso-administrativo.

En el Derecho comparado se encuentran ejemplos de todas estas opciones legislativas. Un sistema semejante a los consejos de guerra es el de las Courts Martials del Derecho anglosajón; la desvinculación de la jurisdicción castrense del ámbito militar es la opción italiana de principios de la década de los años 1980 y que, en parte, inspiró al legislador español; y, por último, aquellos sistemas que han prescindido de una organización específica de Justicia Militar en tiempo de paz, como en Alemania y Francia.

Consejo de Guerra contra Salvador Puig Antich.

Por cierto, esto último, demuestra -a mi juicio- que la mentalidad de creer imprescindible para el mantenimiento de la disciplina, la estructura jerárquica y el buen orden en los Ejércitos, que la jurisdicción deba estar ligada al mando militar, con una jurisdicción militar servida por militares de carrera, conforme al antiguo principio de “quién manda, juzga”, es una presunción absolutamente falsa. Nadie puede combatir que los ejércitos francés o alemán sean indisciplinados y por consiguiente inoperativos, porque no existan órganos judiciales militares en esos países.

Como pone de manifiesto Beatriz López Lorca (“Algunas reflexiones para la reforma de la Jurisdicción militar”; UCLM 2011), “hacer depender la eficacia de las Fuerzas Armadas de la existencia de una justicia propia es establecer un condicionamiento difícilmente explicable- y no demostrado- pues la eficacia en el cumplimiento de las misiones que las Fuerzas Armadas tienen encomendadas está sujeta a factores que poco tienen que ver con los jueces y tribunales y mucho con la profesionalización de sus miembros”.

El legislador optó por un sistema de juridificación, pero sin llegar a desvincularlo de la organización militar (o ministerial si se prefiere) y emprendió una reforma que culminó en dos años (1987-1989) con la administración socialista y con un amplio consenso parlamentario, directamente derivado de los llamados pactos de La Moncloa de octubre de 1977.

El sistema plasmado en las Leyes Orgánicas 4/1987 de competencia y organización de la Jurisdicción militar y 4/1989 Procesal militar, aún vigentes, ha dado, a lo largo de estos veinticinco años, unos resultados en general satisfactorios. Se han cumplido sobradamente las pretensiones que recogía el preámbulo de la primera de las disposiciones citadas “un texto que respondiendo a las corrientes doctrinales del derecho comparado, a las exigencias de la sociedad actual y a los valores tradicionales de la Institución militar, asegure largo tiempo una eficaz administración de justicia castrense “.

Como  dijo  José  Jiménez   Villarejo, primer presidente de la sala de lo militar del Tribunal Supremo, “ los valores y principios [de la Constitución] demandaban, con más fuerza que cualquier razón técnica o sociológica, una mutación profunda en la estructura orgánica de la jurisdicción militar “.

Se  atribuyó  la  función  jurisdiccional  a  los  órganos  judiciales  militares,  de    forma exclusiva y excluyente,  quedando  privados  de  ella  los  órganos  de  mando  que  tradicionalmente  la  ejercían ( Consejo Supremo de Justicia Militar, Capitanes Generales y Consejos de Guerra). Se tecnificaron jurídicamente los nuevos órganos, al componerlos con miembros del prestigioso Cuerpo Jurídico militar; y se dotó formalmente a dichos órganos judiciales de la imprescindible independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional ( art. 6º LO 4/1987 mencionada).

Unidad Jurisdiccional y la “nueva” Jurisdicción militar.

Puede parecer una obviedad innecesaria que la CE afirmara el principio de unidad jurisdiccional, al emanar el Poder Judicial del Estado de la soberanía nacional y, por consiguiente, ser único.

Sin embargo, ésta declaración era imprescindible para liquidar la caótica situación preconstitucional, que perduró hasta la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 (hasta ese momento funcionaban en nuestro país un mosaico de jurisdicciones extravagantes tales como la de Menores, Peligrosidad Social, el Tribunal Arbitral de Seguros, Delitos Monetarios, Tribunales de Contrabando, Tribunal de Defensa de la Competencia, y la propia justicia militar, que no jurisdicción, ligada íntimamente al propio mando militar, regulada en el vetusto Código de Justicia Militar de 1945). 

La unidad jurisdiccional proclamada en la CE encuentra su fundamento, en el origen soberano del que emanan los poderes del Estado, y en la unidad territorial garantizada por la supremacía decisoria del Tribunal Supremo situado en la cúspide funcional respecto de todos los órganos jurisdiccionales (art.123 CE.) Además, que los miembros de los órganos jurisdiccionales están regidos por los principios de independencia, inamovilidad, imparcialidad y responsabilidad, y que en su actuación deben observar las garantías procesales establecidas en el artículo 24 CE.

La doctrina científica es unánime al reconocer que el poder constituyente reconoció la subsistencia de la Jurisdicción Militar, dentro de la unidad jurisdiccional, como una jurisdicción especial y única dentro del sistema para impartir la tutela judicial efectiva en el ámbito estrictamente castrense.

Naturalmente, esta jurisdicción militar constitucional, para integrarse en el poder judicial del Estado, fue necesario dotarla legalmente de unas características muy distintas a las que tenía la justicia militar preconstitucional, que resultaba absolutamente incompatible, como hemos dicho, con el régimen de garantías y de derechos fundamentales establecidos por la propia CE.

En definitiva, el constituyente entendió que la jurisdicción militar continuaba teniendo razón de ser, pero para su subsistencia sin problemas en el nuevo ordenamiento y para no entrar en contradicción con el principio de unidad jurisdiccional, era preciso regularla sobre bases sustancialmente nuevas para que su competencia no excediera del ámbito que le era propio y su ejercicio no contradijera las exigencias del Estado de Derecho por ajustarse a los principios de la CE.

Esta “nueva” jurisdicción militar nació limitada en cuanto al ejercicio de su actuación al llamado “ ámbito estrictamente castrense” y condicionada naturalmente a que su ejercicio se produjera “de acuerdo con los principios de la Constitución”.

Ya hemos comentado en la entrada anterior, cual es la doctrina del Tribunal Constitucional sobre ese ámbito de competencia, y aquí únicamente me interesa destacar que ha respaldado reiteradamente su existencia como jurisdicción especial dentro de la unidad jurisdiccional (SSTC 60/1991, de 14 de marzo; 204/1994, de 11 de julio; 113/1995, de 6 de julio; 179/2004, de 21 de octubre, y últimamente 177/2011, de 8 de noviembre). Únicamente defiende lo contrario, es decir, la excepción a dicha unidad, en el Auto 121/1984, de 29 de febrero, cuando todavía no existían las leyes de desarrollo de las previsiones del artículo. 117 .5 CE.

La Sala V de lo Militar del Tribunal Supremo.

Dicho esto, me interesa subrayar que el único elemento orgánico por el que visualizamos la unidad jurisdiccional, es la sala de lo militar (5ª) del Tribunal Supremo, que recientemente ha cumplido sus veinticinco años de existencia.

A mi juicio, no se trata de una vía de comunicación, ni de unión, entre jurisdicción ordinaria y militar, pese a la extraña ficción que cuatro de sus miembros procedan de la carrera judicial y los otros cuatro del Cuerpo Jurídico Militar, sin que sea una sala mixta como la creada durante la segunda Republica, sino una más del Tribunal Supremo, pues los miembros de procedencia castrense, una vez toman posesión de su cargo, adquieren de forma permanente la condición de magistrado del Tribunal Supremo a todos los efectos, pasando a la situación de retirado y no pudiendo volver a la de actividad en las Fuerzas Armadas.

La existencia de esta sala, como una más del Tribunal Supremo, junto a las de lo civil, penal, contencioso administrativo y social o laboral, parece implicar a primera vista que el derecho militar se ha convertido en un orden jurisdiccional, como los mencionados, pues el Tribunal Supremo es definido en el artículo 123 CE como el “órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales”.

La conclusión, sin embargo, no seria correcta.

En primer lugar, porque el derecho militar tiene un contenido plural, esto es, dos ramas que tienen naturaleza distinta, una penal y otra disciplinaria, que técnicamente podrían situarse en distintos órdenes jurisdiccionales (penal y contencioso administrativo).

En segundo lugar, porque la jurisdicción que lo aplica es especial, sin que a la misma actualmente le estén atribuidas todas las competencias que llevarían irreductiblemente a su especialización, pues los Tribunales Militares son competentes en materia penal militar y contencioso disciplinario militar, pero no en el resto de ámbitos en los que resulte afectado lo militar; no existe un orden jurisdiccional militar competente sobre cualquier acto o materia que afecte a lo castrense, ni está ejercida por jueces y magistrados ordinarios, en cuyo caso sí sería un orden jurisdiccional.

La consecuencia más acertada que podemos deducir de la existencia de la sala de lo militar, es que en ella la jurisdicción especial militar se funde, en este nivel, con la ordinaria.

La unificación de la interpretación del derecho militar en sus dos ramas, es la forma más alta de ejercer la jurisdicción militar, pero es competencia de un órgano de la jurisdicción ordinaria. Dicho de otro modo, la sala de lo militar es un órgano de la jurisdicción ordinaria, no de la militar.

La “unidad jurisdiccional” se hizo por el vértice, en el Tribunal Supremo, sin trascender al resto de órganos judiciales que integran la jurisdicción militar. Como dijo José Jiménez Villarejo, primer presidente de dicha sala, “en la cúspide de ambas jurisdicciones se realiza plenamente el principio de unidad jurisdiccional” (y yo adendo que “sólo”).

Conclusión.

Placa de Justicia Militar.

El legislador constitucional perdió una oportunidad de lograr de manera real y efectiva la unidad jurisdiccional, sin excepciones o especialidades, y la unificación de la justicia.

A buen seguro, el constituyente de 1978 llegó hasta donde pudo, obligado por múltiples circunstancias y acontecimientos que todos recordamos de aquella época. Volvió a aceptar que las peculiaridades institucionales de los Ejércitos y la necesidad de su idoneidad para el cumplimiento de las misiones que les reconoce el artículo 8 CE, se tradujera en la existencia de una jurisdicción militar integrada por unos órganos jurisdiccionales militares, a los que se atribuyó la competencia establecida por la Ley Orgánica de Organización y competencia de la Jurisdicción Militar, aún vigente.

Como pone de relieve Fernando Flores (antes citado), “en el Estado de Derecho la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado debe estar encomendada a un único conjunto de jueces, independientes e imparciales. Esa unidad jurisdiccional, establecida por unas normas de competencia y procedimentales previamente establecidas con carácter general por las leyes, se conecta directamente con la exigencia de independencia e imparcialidad, y es por ello que no caben manifestaciones de jurisdicción ajenas a ella”.

A ello (independencia e imparcialidad) dedicaremos la próxima entrada.

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Más competencia penal para la Jurisdicción militar

Voy a dedicar las próximas entradas a describir el desarrollo constitucional del artículo 117.5 de la Constitución (CE), comenzando con el marco de competencia de la jurisdicción militar en la actualidad; continuaré con el significado y alcance del principio de unidad jurisdiccional, en relación con la propia existencia de la jurisdicción militar; y para concluir, abordaré el ejercicio de dicha jurisdicción conforme a los principios constitucionales, con una previsión de futuro sobre la misma, en distintas hipótesis: supresión, transformación mediante la integración en la jurisdicción ordinaria, o el mantenimiento de la situación actual, con ligeros retoques tendentes a preservar la independencia de quienes componen los órganos judiciales castrenses.

El artículo 117.5 de la CE.

Todos sabéis que el artículo 117.5 de la CE, establece

“5. El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución”.

Por las limitaciones de éste medio, no voy a desarrollar ninguna tesis jurídico constitucional (se han escrito muchas y podéis acceder a alguna de ellas a través de cualquier buscador), sino que ahora me interesa dar a conocer cual es la competencia de la Jurisdicción militar, en relación con el concepto de lo “estrictamente castrense” como marco competencial de la jurisdicción militar y ponerlo en relación con las distintas enmiendas presentadas al proyecto de ley de Código Penal Militar (CPM), que impugnan parte del articulado del mismo, precisamente por rebasar ese “ámbito estrictamente castrense “.

Competencia actual de la Jurisdicción militar

La Ley Orgánica 4/1987 de competencia y organización de la jurisdicción militar, determina cual es la competencia de la Jurisdicción militar en tiempo de paz y de guerra (arts. 4 y 12-17 de dicha ley, en relación con los arts. 519 a 521 de la Ley Procesal Militar ), en desarrollo de aquel precepto constitucional conforme al ámbito estrictamente castrense.

Su competencia es de naturaleza penal - tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra- y contencioso disciplinaria, al conocer los recursos de esta clase contra sanciones disciplinarias (con independencia de unas testimoniales competencias civiles).

Más concretamente, en tiempos de paz, la jurisdicción militar conocerá de los delitos comprendidos en el CPM y puede ampliarse, en caso de declararse el estado de sitio, a cuantas infracciones se determinen en dicha declaración. En el caso de contingentes españoles en el exterior, serán de aplicación los tratados, acuerdos o convenios internacionales suscritos por España, extendiéndose, en su defecto, la competencia de esta jurisdicción a los delitos o faltas tipificados en la legislación nacional siempre que el inculpado sea nacional y el ilícito se haya cometido en acto de servicio o en lugares o sitios ocupados por las Fuerzas Armadas españolas.

En tiempo de guerra y en el ámbito que determine el Gobierno, la jurisdicción militar, será también competente para conocer de los delitos y faltas que se determinen en los tratados con potencia u organización aliadas, los comprendidos en la legislación penal común cuyo conocimiento se le asigne y todos los tipificados por la legislación nacional si se cometen en el extranjero y el inculpado es militar español, así como todos los cometidos por aquellos que tengan el estatuto de prisioneros de guerra.

Sintetizo lo dicho hasta ahora. En el campo penal, la jurisdicción militar es competente -en tiempo de paz- para conocer de los delitos comprendidos en el Código Penal Militar y el conjunto de esos delitos debe coincidir, pues de lo contrario sería inconstitucionales, con el “perímetro”, con el “límite” constitucional de la jurisdicción militar: el "ámbito estrictamente castrense".

Alcance del ámbito estrictamente castrense, en la doctrina del Tribunal Constitucional.

Para conocer significado de este término, no basta con las disposiciones anteriormente citadas, sino que también es preciso acudir al Tribunal Constitucional y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La doctrina constitucional sobre la significación y alcance de dicho artículo de la CE, está contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 60/1991, de 14 de marzo (también en la STC 113/1995, de 6 de julio).

Las ideas principales se recogen en los fundamentos jurídicos tres y cuatro de la citada sentencia y pueden resumirse así:


· La CE establece límites y exigencias muy estrictos de la Ley reguladora de la jurisdicción militar.

· Impide una extensión inadecuada de la jurisdicción militar y veda tanto la creación de un fuero privilegiado, que excluya el sometimiento de los miembros de las Fuerzas Armadas a los Tribunales ordinarios, como la sujeción indebida al conocimiento por los Tribunales militares de cuestiones que, por no ser estrictamente castrenses, deben corresponder en todo caso a los Tribunales ordinarios.

· La jurisdicción militar solo puede conocer de lo estrictamente castrense, noción que ha de ser interpretada a la luz de otros preceptos constitucionales, en particular los artículos 8 y 30 de la propia CE.

· Lo estrictamente castrense sólo puede ser aplicado a los delitos exclusiva y estrictamente militares, tanto por su directa conexión con los objetivos, tareas y fines propios de las Fuerzas Armadas, es decir los que hacen referencia a la organización bélica del Estado, indispensable para las "exigencias defensivas de la comunidad como bien constitucional" (STC 160/1987, de 27 de octubre) como por la necesidad de una vía judicial específica para su conocimiento y eventual represión, debiendo quedar fuera del ámbito de la justicia militar todas las restantes conductas delictuales.

· Los delitos que puedan ser calificados como estrictamente castrenses, han de ponerse en necesaria conexión con la naturaleza del delito cometido; con el bien jurídico o los intereses protegidos por la norma penal, que han de ser estrictamente militares, en función de los fines que constitucionalmente corresponden a las Fuerzas Armadas y de los medios puestos a su disposición para cumplir esa misión (Arts. 8 y 30 de la Constitución); con el carácter militar de las obligaciones o deberes cuyo cumplimiento se tipifica como delito; y, en general, con que el sujeto activo tenga la condición militar, siendo éste un elemento relevante para definir el concepto de lo estrictamente castrense ( como así establecen los llamados "Principios Decaux", compilados en el seno del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, en informe sometido el 13 de enero de 2006 a la Comisión de Derechos Humanos. El principio número 5 declara que, con carácter general, los tribunales militares no deberían tener jurisdicción para juzgar a civiles; añade que en todas las circunstancias, el Estado debe asegurarse que los civiles acusados de una infracción criminal de cualquier naturaleza sean juzgados por tribunales civiles).

· Es importante retener que, según esta doctrina del Tribunal Constitucional, el artículo 117.5 de la Constitución, y, en particular, su calificativo "estrictamente", no se dirigen sólo al órgano judicial, para que éste aplique de forma estricta la norma atributiva de competencia (Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1990), sino también al propio legislador, limitando su margen de configuración del ámbito de la jurisdicción militar, lo que resulta igualmente de los artículos 9.1 (sujeción de todos los poderes públicos a la Constitución) y 164 (efectos frente a todos de las sentencias del Tribunal Constitucional) de la Constitución, así como de los artículos 3.2 y 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una primera conclusión.

Pese a todos estos pronunciamientos, creo que el concepto del “ámbito estrictamente castrense”, en coincidencia con el actual presidente de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo Ángel Calderón Cerezo, “es relativamente indeterminado, casi intuitivo” (revista del Poder Judicial nº 94, de 2012).

Esta indeterminación, resulta del contenido conferido por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo al ámbito estrictamente castrense, sobre la base de la existencia de bienes jurídicos castrenses y de los trascendentes fines de las Fuerzas Armadas, que supone la aceptación y elevación a categoría jurídica de elementos que pertenecen al ámbito valorativo y sociológico y que nunca debería haberse incorporado ni a la justicia militar ni al Derecho penal militar.

Configurar el ámbito estrictamente castrense en base a las especificidades de las Fuerzas Armadas, (sobre bienes jurídicos que deben preservarse para que los Ejércitos cumplan sus misiones constitucionales), redunda en las viejas tesis que entendían el ámbito militar como privativo y separado del resto de la sociedad e implica reconocer propiedades especiales a las Fuerzas Armadas, en clara referencia a un concepto institucional de las mismas que ha de ser cuanto antes superado (ver, la primera de las entradas en éste blog).

Que hace el proyecto de ley de CPM.

Esta indeterminación del concepto de lo estrictamente castrense, ha sido aprovechada por el Gobierno, para remitir un proyecto de Ley de CPM que amplía la competencia de la Jurisdicción militar.

La exposición de motivos del proyecto de CPM, dice que éste "debe acoger en su articulado únicamente los preceptos que no tienen cabida en el texto común o, aun teniéndola, requieren alguna previsión singular que justifique su incorporación a la ley militar dentro del ámbito estrictamente castrense que preside su reconocimiento constitucional".

Más adelante, en su apartado segundo, añade que "la noción del delito militar abarca no sólo los definidos específicamente en la parte especial (Libro Segundo) del código castrense como delitos militares, sino también aquellas conductas que infringen bienes jurídicos estricta o esencialmente militares incriminados en la legislación penal común, siempre que sean cualificados por la condición militar del autor y, además, por su especial afección a los intereses, al servicio y a la eficacia de la organización castrense".

A esta concepción, que limita peligrosamente con la frontera de lo estrictamente castrense de la CE, obedece la tipificación como delitos militares de hechos y conductas previstas en el Código Penal común y que han sido enjuiciadas –hasta ahora- por los órganos de la Jurisdicción ordinaria, pese a que fueran protagonizadas por militares o guardias civiles.

Enmiendas al proyecto de Ley relacionadas con el ámbito estrictamente castrense.

Por éste motivo, rebasar el ámbito de lo estrictamente castrense, los distintos grupos políticos, salvo el Grupo Parlamentario Popular, han presentado un buen número de enmiendas al proyecto de Ley.

Destacaremos aquí las que ofrecen una mayor argumentación, teniendo en cuenta que se trata de enmiendas a la totalidad del proyecto de ley.

Enmienda nº1 a la totalidad de la IZQUIERDA PLURAL:
“[…] En otro ámbito, a pesar del intento de justificación que se contiene al inicio de la Exposición de Motivos, si por algo se caracteriza el proyecto es por extender su ámbito de aplicación a tipos penales de los que, en modo o manera alguna, puede predicarse la exclusividad en la preservación de lo estrictamente castrense. Así, el proyecto regula como delitos militares, ilícitos penales ya recogidos en el Código Penal común, de tal manera que, en contra de lo que se nos dice, de aprobarse el proyecto, habría un número mucho mayor de delitos militares tipificados con respecto a los que el Código Penal Militar de 1985 recoge en la actualidad.

Delitos como el de hurto, robo, apropiación indebida y daños, delitos relativos a la propiedad industrial, delitos cometidos contra la autoridad, sus agentes y funcionarios públicos y de la resistencia y desobediencia, falsedad documental, omisión del deber de socorro, delitos contra la salud pública, quebrantamiento de condena, negociaciones y actividades prohibidas a los Funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de sus funciones, delitos de receptación y otras conductas afines, son ahora objeto de tipificación específica como delitos militares, en el proyecto remito por el Gobierno. No podemos compartir este modelo porque consideramos que a su través se pretende una injustificada extensión de los delitos militares que no tiene razón alguna y que, en realidad, va contra el límite constitucionalmente infranqueable, que no es otro que la referencia y regulación de lo estrictamente castrense y los tipos delictivos que pasan a ser delitos militares en el texto que se ha remitido a la Cámara, van mucho más allá […]”.

Enmienda nº 2 a la totalidad de Unión Progreso y democracia (UPYD):

“[…] El proyecto aprobado por el Gobierno además extiende su ámbito de aplicación a tipos penales de los que, en modo alguno, puede predicarse la exclusividad en la preservación de lo estrictamente castrense. Así, el proyecto regula como delitos militares ilícitos penales ya recogidos en el Código Penal común. En contra de lo que se nos dice, de aprobarse el proyecto, habría un número mucho mayor de delitos militares tipificados con respecto a los que el Código Penal Militar de 1985 recoge en la actualidad. Delitos como los de hurto, robo, apropiación indebida y daños, delitos relativos a la propiedad industrial, delitos cometidos contra la autoridad, sus agentes y funcionarios públicos y de [a resistencia y desobediencia, falsedad documental, omisión del deber de socorro, delitos contra la salud pública, quebrantamiento de condena, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de sus funciones, delitos de receptación y otras conductas afines, son ahora objeto de tipificación específica como delitos militares, en el proyecto remitido por el Gobierno[…]”.

¿Porqué esta ampliación de la competencia penal?

Si has tenido la paciencia de llegar hasta aquí, puede que te preguntes por los motivos que han llevado al Gobierno a esta ampliación competencial.

Incluso, alguien podría pensar que algún suceso de entidad en relación con el quebranto de la disciplina, la jerarquía o la obediencia, se ha producido en el seno de las Fuerzas Armadas españolas, que lleve al ejecutivo a plantear este proyecto de Ley al límite, si es que no lo rebasa, de lo “estrictamente castrense”, o del concepto que hasta ahora se tenía de este, vinculado a la comisión de delito militar propio, es decir, aquel cuya comisión sólo es posible por militares y que afecta a la propia esencia de las Fuerzas Armadas (en general, los comprendidos en el Código Penal Militar hasta ahora vigente).

Mi respuesta es que no ha pasado nada de esa relevancia.

El apartado I de la exposición de motivos del CPM, expresa cuales han sido los motivos del ejecutivo para plantear y presentar un nuevo CPM, muy distinto al hasta ahora vigente de 1985, evidentemente desfasado y necesitado de una actualización. Pero, como ya hemos expresado, la finalidad fundamental de la reforma es la ampliación del marco competencial de la Jurisdicción castrense.

Según mi experiencia personal, la competencia penal de la Jurisdicción militar, sobre todo en los Tribunales Militares Territoriales, desde la desaparición del servicio militar obligatorio, ha sufrido un paulatino descenso en el número de procedimientos judiciales tramitados ante la misma, imputable a la continua reducción de las propias plantillas de las Fuerzas Armadas y a algunas de las consecuencias de la “profesionalización” (como una mejor selección del personal de tropa que ingresa en las Fuerzas Armadas, lo que supone un incremento del nivel educacional y cultural de nuestros soldados, que repercute en un menor número de delitos, por la interiorización del cumplimiento de los deberes profesionales y la disciplina por el convencimiento).

Esta suma de factores, da como resultado un claro declive estadístico, en el número de procedimientos iniciados, sentencias dictadas, etc., de la Jurisdicción castrense.

La competencia contencioso disciplinaria, nunca ha sido especialmente relevante –salvo en el Tribunal Militar Central- por el número de asuntos, seguramente por la imposibilidad inicial de impugnar en esta vía las sanciones por falta leve, el desconocimiento que sobre esta materia tiene el personal militar en general y la escasa implantación de las asociaciones profesionales en las Fuerzas Armadas o diferencia de la Guardia Civil cuyos componentes son, en un alto porcentaje, los demandantes habituales en esta vía.

No quiero decir que sea éste el motivo determinante de la reforma, pero creo que ha tenido una gran relevancia.

Por estas u otras razones, lo cierto es que si se quería mantener la Jurisdicción militar, en su configuración actual, era preciso ensanchar su competencia penal, pues de lo contrario dejaría de tener razón de ser, simplemente por el escaso número de asuntos que tramita [de ahí, que me parezcan muy interesantes algunas enmiendas (nº32, 69, 101 y 169) que pretenden obligar al Gobierno a presentar la estadística anual, mientras no se haya culminado el proceso de plena integración de los órganos de la Jurisdicción militar en el CGPJ].

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@scasagu

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