El Boletín Oficial del Estado ( BOE) de 7 de noviembre último, publicaba el Real Decreto 1013/2015, de 6 de noviembre, por el que se disponía el cese del General del Aire, en situación de reserva, José Julio Rodríguez Fernández, como miembro de la Asamblea de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo.
A la letra, dice lo siguiente: “De acuerdo con lo establecido en los artículos 13.4 y 104.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, a propuesta del Ministro de Defensa, y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 6 de noviembre de 2015, vengo en disponer el cese del General del Aire del Cuerpo General del Ejército del Aire, en situación de reserva, don José Julio Rodríguez Fernández, por pérdida de confianza y falta de idoneidad, como miembro de la Asamblea de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, a causa del incumplimiento que se aprecia de su deber de neutralidad política en su actual situación militar.”
Según los medios de comunicación, el mencionado General del Aire el viernes 30 de octubre entregó en el registro del Ministerio de Defensa su solicitud de pase a “retiro” y de cese como vocal de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo. Según las mismas fuentes, el lunes día 2 de noviembre, informó de su petición por correo electrónico al gabinete del Ministro de Defensa, y el martes, día 3, recibió la llamada de éste a quién manifestó que su decisión respondía a motivos personales.
El día 4 del mismo mes, miércoles, se publicaba en todos los medios de comunicación el “fichaje” del general por Podemos, haciendo pública su presentación y realizando sus primeras declaraciones como candidato.
El viernes día 6 siguiente, el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto de cese antes mencionado, publicado en el BOE del día siguiente, sábado día 7.
Por Orden Ministerial (MINISDEF) datada ese mismo día 7 de noviembre, publicada en el Boletín Oficial del dicho Ministerio el día 9 siguiente, y firmada por delegación por la Subsecretaria de Defensa, se dispuso el pase a retiro del general del Aire Julio Rodríguez, “con efectos del día 6 de noviembre”, viernes, mismo día de la reunión y deliberación del Consejo de Ministros y de la aprobación del Real Decreto tantas veces mencionado.
Estos antecedentes, me llevan a las reflexiones jurídicas siguientes:
1ª. El general del Aire Julio Rodríguez, antes del viernes día 6 de noviembre, se encontraba en la situación administrativa de “reserva” (pese a tener ya cumplidos los 65 años de edad de pase a retirado). Pidió precisamente el retiro al tener cumplida esa edad -y no la situación de servicios especiales-, para poder integrarse en la candidatura de Podemos, porque así lo exige el artículo 13.4 de la Ley 39/2007 de la carrera militar que establece lo siguiente:
“4. Los oficiales generales que cesen en los cargos citados en el apartado 1, así como en el de Jefe del Cuarto Militar de la Casa de Su Majestad el Rey y no sean nombrados para alguno de ellos o en organizaciones internacionales u otros organismos en el extranjero en los que deban permanecer en servicio activo, pasarán a la situación de reserva y serán nombrados por real decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Defensa, miembros de la Asamblea de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo. Podrán permanecer un máximo de seis años, retrasando en su caso el retiro hasta el momento de su cese (la negrita es mía).
No obstante, cuando se produzca alguna de las circunstancias previstas en el párrafo anterior, los oficiales generales a que se refiere el mismo continuarán en situación de servicio activo hasta el momento de su cese”.
Es decir, el general del Aire al presentarse en aquella candidatura por la circunscripción electoral de Zaragoza, y ante la inminencia de la presentación pública de la misma, solicitó el retiro el día 30 de octubre como se ha señalado, pero debía primero cesarlo el Gobierno como vocal de la Asamblea de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo y esto debía hacerse por el Consejo de Ministros.
El problema temporal consistió en que desde aquella fecha (30 de octubre), aún faltaba una semana para que pudiera acordarse el cese (6 de octubre, próximo Consejo de Ministros).
Desde el punto de vista legal, tengo la duda de si desde el día 30 de octubre el general, formalmente aún en la situación de reserva, dejaba ya de estar sometido a las leyes que regulan los derechos, deberes y obligaciones y las leyes penales y disciplinarias del personal militar, más aún si, además de la solicitud por escrito, había comunicado su intención al gabinete y al propio Ministro de Defensa.
¿Debió esperar a la efectividad de su pase a retiro?
De lo que tengo la certeza es de que sus manifestaciones públicas los días 4 y 5 de noviembre no constituyen falta disciplinaria, pero esto lo abordaremos más tarde. Las cosas en política, no suelen ocurrir por casualidad y la presentación de la candidatura, esto es una mera hipótesis, no podía aplazarse. La importancia de la inclusión del general en la candidatura, exigía su difusión pública seguramente para remontar los adversos resultados de las encuestas para Podemos de la semana anterior. Era un importantísimo golpe de efecto y esto se consiguió.
2º. Puede plantear dudas cual fuese la situación administrativa del general del Aire Julio Rodríguez el día 6 de noviembre, viernes, fecha de la celebración del Consejo de Ministros, y de la firma y promulgación del Real Decreto de cese en la Asamblea. Recordemos, y esto es muy importante, que el día 7 del mismo mes se produce su publicación en el BOE y, por consiguiente, su entrada en vigor.
Estas dudas están motivadas porque la Orden Ministerial de su pase a retiro, con cita expresa en la misma del artículo 13.4 de la Ley de la Carrera Militar, publicada en BOD el día 9 de noviembre, dice “pasa a retiro con efectos del día 6 de noviembre”. En otras palabras, el cese en la Asamblea se produce el día 7 y el de efectividad del retiro el día 6 ambos del mes de noviembre.
A mi juicio, se quiere hacer coincidir forzadamente la fecha de efectividad del pase a la situación de retirado, con la fecha del propio Real Decreto del cese, sin tener en cuenta que es el día de la fecha de publicación en el BOE del cese cuando éste entra en vigor, todo ello para hacer efectiva la parte final del mencionado artículo 13.4 de la Ley de la carrera militar, que determina el retraso del retiro hasta el momento del cese como vocal de la Asamblea de la Orden.
El cese, insisto, es el día 7 de noviembre y esta debería ser la fecha de la efectividad del retiro.
Esta cuestión no es baladí, pues sería un despropósito que cuando el Gobierno dispuso el cese del general del Aire Julio Rodríguez, el día 6 de noviembre (fecha del Real Decreto y de la deliberación en Consejo de Ministros), ya fuera efectiva su nueva situación de “retirado”, aunque esto no se supiera públicamente hasta el día 9 de noviembre siguiente. Por consiguiente, aquel día no estaría en la situación de “reserva” y sí en la de “retirado”, por lo que no le eran aplicables (el 6 de noviembre) las leyes de derechos y deberes del personal de las Fuerzas Armadas, así como la normativa penal y disciplinaria de las mismas. Esta conclusión, se refuerza aún más, si tenemos en cuenta que el Real Decreto, como disposición reglamentaria que es, no entró en vigor el día de su firma, sino el de su publicación en el BOE ( día 7 de noviembre).
3º. A mi juicio, el artículo 13. 4 mencionado, constituye un claro ejemplo de actividad reglada, no discrecional, por parte del Gobierno.
Quiere esto decir, que el Gobierno viene obligado a nombrar a los ex JEMAD una vez cesan en el cargo, automáticamente, por mandato imperativo, plasmado en las locuciones “pasarán” y “serán nombrados”, vocales de la Asamblea de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, a la vez que pasan a la reserva.
El precepto en cuestión sólo prevé que en dicha situación (de reserva) pueden permanecer hasta un máximo de seis años, retrasando el retiro hasta el momento de su cese. Es decir, impone únicamente que coincida cese y retiro y establece un plazo máximo de permanencia en dicha situación (seis años, por lo que cabe perfectamente que alguno de ellos pueda recabar el retiro antes de finar dicho plazo).
El artículo 7 del Reglamento de la Orden (RD 1189/200, de 23 de junio), anterior a la Ley de la carrera militar, regula el rango reglamentario de la disposición para el nombramiento y cese de los vocales de la Asamblea, pero no establece “causas o motivos” para el cese ( aparte, las causas de “baja” en la Orden de lo que trataremos más adelante), de lo que deduzco claramente que la única causa para ello, es el pase a retiro de los vocales de la misma, pues todos ellos están en situación de reserva.
Desde luego no regula la Ley de la carrera militar el “cese” en la Asamblea Permanente de la Orden de San Hermenegildo, por los motivos expuestos por el Gobierno en la fundamentación del Real Decreto 1013/2015.
Entonces, ¿esta legitimado, tiene capacidad jurídica, el Gobierno para acordar el “cese” de un miembro de la Asamblea?
Sí, pero sólo en el caso reglado por el propio artículo 13.4 de la Ley de la carrera militar y por el pase a la situación de “retiro” del resto de vocales.
Dicho en otras palabras, el Gobierno únicamente podía ante la petición del general Julio Rodríguez para pasar a la situación de retiro, acordar su cese en la Asamblea de la Orden (por Real Decreto) y a la vez su retiro ( por Orden Ministerial).
Otra cosa son las causas previstas para ser “baja” en la Orden, absolutamente regladas en éste Reglamento, como “impedimentos” para permanecer en la misma (artículo 22), entre las que se encuentra el mantener “una intachable conducta”.
Para acordar la baja en la Orden, como no podría ser de otro modo, es necesaria la previa incoación de un expediente administrativo, conforme a las normas generales del procedimiento sancionador administrativo, antes de dictarse por el Gobierno el Real Decreto acordado en Consejo de Ministros en el caso de Caballeros o Damas Gran Cruz, como sería el caso del general del Aire Julio Rodríguez.
Es decir, para cesar al general del Aire era necesario incoar un expediente administrativo sancionador para ello, previa imposición de sanción disciplinaria que llevase a sostener que había vulnerado el requisito de mantener “una intachable conducta” para permanecer en la Orden, y por tanto, expulsarlo de la misma. Esto, era obviamente demasiado largo en el tiempo, de dudoso resultado y había que adoptar una solución distinta.
4º. Hemos dicho que la designación de un exJEMAD como vocal de la Asamblea Permanente de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, no es una actividad administrativa discrecional, como sería la concesión de un destino de libre designación, sino reglada.
El General Julio Rodríguez, fue destituido como vocal de la Asamblea de la Orden por “pérdida de confianza y falta de idoneidad […] a causa del incumplimiento que se aprecia de su deber de neutralidad política en su actual situación militar.” Como fundamento legal, el Real Decreto de cese menciona el artículo 104.1 de la Ley de la Carrera Militar, antes citada.
Este precepto, remite a las normas generales de provisión de destinos que incluyen las causas del cese en los mismos. Todos sabemos que en todo caso, los destinos de libre designación pueden ser revocados libremente por la autoridad que los concedió.
Y esta fue la solución. Fundar el “cese” como si el cargo de vocal de la Asamblea de la Orden fuese un destino más, como cualquiera de los de libre designación, del ámbito del Ministerio de Defensa.
De ahí que el Real Decreto de cese, aluda a la “pérdida de confianza” y “falta de idoneidad” que constituyen las clásicas expresiones relativas a los ceses en los destinos de libre designación; pero, insisto, el nombramiento por el artículo 13.4 de la Ley de la carrera militar de un vocal de la Asamblea de la Orden de San Hermenegildo, de la entidad de un exJEMAD, no es la concesión de un “destino de libre designación”, es un nombramiento reglado, no potestativo, y esto no es la provisión de un destino al uso.
A mi juicio, la argumentación legal del Gobierno es absolutamente endeble. La Real y Militar Orden de San Hermenegildo, no es el Ministerio de Defensa, ni los Ejércitos. Es otra cosa. No voy a cansaros más sobre esto, pero basta leer el mencionado reglamento y comprobar que el soberano de la Orden es SM el Rey; y que los órganos de gobierno de la misma son el Capítulo, la Asamblea Permanente y la Cancillería, sin intervención alguna en el gobierno y administración de la misma del Gobierno de turno, salvo la provisión y nombramiento de los componentes de los órganos de gobierno de la misma.
5º. Finalmente, a mi juicio, el General del Aire Julio Rodríguez no vulneró su deber de neutralidad política.
Todos los que vestimos el uniforme sabemos que la vulneración del deber de neutralidad política es una falta disciplinaria, por lo que si el Gobierno estimó incumplido dicho deber, como así lo afirma en el Real Decreto, debió ejercer su potestad disciplinaria y sancionar disciplinariamente al general del Aire Julio Rodríguez. Al no hacerlo, o bien entendió que los hechos no tenían entidad o gravedad suficiente para ser ni tan siquiera falta leve y/o, como manifestó la Vicepresidenta en la rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros, simplemente se trataba de dar “una sanción moral” al general.
Si no existe falta disciplinaria, no hay incumplimiento del deber de neutralidad política.
La grave imputación que formula la fundamentación del Real Decreto, siempre será falta disciplinaria; recordemos que usa la expresión “incumplimiento”, lo que supone la comisión de la falta grave del artículo 7, apartado 32, de la Ley Orgánica de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, que sanciona el efectuar con publicidad manifestaciones o expresar opiniones que supongan infracción del deber de neutralidad política o sindical; o la leve del artículo 6, apartado 35, por la inobservancia leve de ese deber de neutralidad política, contemplado en la legislación reguladora de los derechos y deberes de los militares profesionales.
A mi juicio, estas faltas requieren su comisión dolosa. Me parece claro que una vez solicitado por escrito el “retiro”, el día 30 de octubre, con comunicación verbal inmediatamente posterior del propio general al gabinete y al propio Ministro de Defensa de cuales eran sus intenciones, aquel no tuvo ánimo o voluntad alguna de quebrantar su estatuto de neutralidad política.
Sencillamente, desde aquella solicitud del retiro no hizo sino reafirmar su voluntad de dejar de pertenecer a las Fuerzas Armadas y recobrar así la plenitud de sus derechos constitucionales, que dependían del trámite administrativo reglamentario de la publicación de la Orden Ministerial de retiro. Por tanto, desde que presentó su solicitud de retiro, si bien formalmente seguía en situación de reserva, dejaba de estar sujeto a las leyes que regulan los derechos y deberes militares y las leyes penales y disciplinarias castrenses, a los efectos de la hipotética comisión de este tipo de faltas disciplinarias.
De las circunstancias en las que el general del Aire Julio Rodríguez emitió las manifestaciones publicadas o difundidas por los medios de comunicación los días cuatro y cinco de noviembre, una vez ya solicitado el pase a la situación de retirado, con conocimiento del propio Sr. Ministro, en la presentación de su candidatura por Podemos, se deduce una clara ausencia de culpabilidad en la posible comisión de falta disciplinaria alguna por vulneración del deber de neutralidad política.
Si se tuvo la única pretensión de producir una “sanción moral”, imputándole una conducta de la gravedad mencionada, no seguida de un fulminante efecto disciplinario, creo que perjudica gravemente los derechos fundamentales del general al honor, presunción de inocencia y a su defensa.
A su honor, pues como dice el artículo 7º de la Ley Orgánica 1/1982, las lesiones al derecho al honor vienen determinadas, por “la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”.
Honor, reputación profesional, especialmente en su aspecto ético o deontológico, de un general del Aire, máximo empleo de la carrera militar y ex JEMAD, y en aquel momento vocal de la Asamblea de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, que exige “una conducta intachable” a todos sus miembros. Y a su genérico derecho de defensa, vinculado a su presunción de inocencia, al ser imputado de una conducta, de la que no ha tenido ocasión de defenderse, en un procedimiento disciplinario.
Debieron simplemente pasarlo a la situación de retirado, con efectos del día 7 de noviembre, fecha de la publicación en el BOE de su cese como vocal de la Asamblea de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo; por éste único motivo, sin fundamentación adicional alguna, todo ello en cumplimiento imperativo del artículo 13.4 de la Ley de la carrera militar.
En las Fuerzas Armadas, las sanciones morales se hacen de otro modo, en forma de amonestación, sin ser sanción disciplinaria, y cara a cara entre superior e inferior.
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