La negativa a los urianalisis, no es delito de desobediencia.

El pasado 23 de febrero del año en curso, la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo dictó una importante sentencia, relacionada con la comisión de un delito de desobediencia.

Me parece importante, pues trata de un delito – la desobediencia- sobre el que los Tribunales tienen un amplio arbitrio a la hora de determinar su consumación, consistente en la interpretación de un requisito de extraordinaria importancia para deslindarlo del campo disciplinario, como es su gravedad.

 Es importante también porque se trata de la negativa de un mando, a someterse a las pruebas para determinar la adicción al consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, cuestión que bajo el lema de “tolerancia cero” ante el consumo de este tipo de sustancias, constituye una línea de actuación muy importante de la política de personal de las Fuerzas Armadas desde el ya lejano, y desdichado, asunto “Miravete” que los más veteranos recordareis.

Ni que decir tiene que la sentencia es importante, por la doctrina legal en ella contenida, así como la de los votos particulares, que demuestran la total división de la Sala, en dos bloques de cuatro magistrados, con posturas divergentes, donde decidió el voto de calidad del presidente D. Ángel Calderón Cerezo.

Los hechos:

Ordenaron por escrito a un Sargento que hiciera la prueba de control de “urianálisis”, pues tenía antecedentes de consumo de cocaína y no se había sometido el día anterior a la misma.

La orden fue inicialmente aceptada por el Sargento, pero en el trayecto al botiquín manifestó a sus acompañantes que no quería hacerla.

Por éste motivo, firmó el modelo de negativa a la realización de la toma de muestras, en el que se le informaba de las posibles responsabilidades disciplinarias o penales en que podría incurrir al no obedecer la orden recibida, alegando que carecía de ganas de orinar.

A la vista del comportamiento del Sargento y al constatar que no tenía intención alguna de someterse a la prueba, se cursó el parte militar correspondiente.

Con anterioridad a los mencionados hechos, el acusado había sido requerido para la realización de sendos controles de “urianálisis”, el 15 de octubre de 2013 y 18 de noviembre de 2013.

Como consecuencia del primero de dichos controles, por falsear la muestra de orina con agua, fue sancionado con un arresto de catorce días por la comisión de la falta leve prevista en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LRDFAS) y fue privado del mando de jefe de pelotón que tenía atribuido.

Por lo que se refiere al segundo de los controles, se negó injustificadamente a someterse a la prueba, lo que determinó la incoación de un expediente disciplinario por la presunta comisión de la falta grave prevista en el artículo 8.20 de la anterior LRDFAS, consistente en "la falta de subordinación, cuando no constituya delito".

La condena del Tribunal Militar Territorial Primero (Madrid).

El Tribunal Militar Territorial I de Madrid, impuso al Sargento la pena de cuatro meses de prisión, como autor de un delito de desobediencia del artículo 102.1 del anterior Código Penal Militar (CPM), con las accesorias legales correspondientes y con el efecto de pérdida de tiempo para el servicio, sin responsabilidades civiles.

El Tribunal Territorial estimó que en la conducta del Sargento condenado concurría plenamente el elemento de la gravedad exigido por la Jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, para el delito de desobediencia.

Entendió que los hechos incidieron gravemente en el servicio y en el bien jurídico protegido por el delito de desobediencia, por los anteriores positivos del Sargento a una droga de las denominadas duras, quedando seriamente resentida la subordinación jerárquica y la disciplina, valores primordiales en el ámbito de las Fuerzas Armadas.

Para llegar a esta conclusión aplicó la jurisprudencia de la Sala 5ª, anterior a la vigencia de la Ley Orgánica 8/2014 (LRDFAS).

Esta importante jurisprudencia, muy consolidada, establecía que para determinar la “gravedad” de una conducta e integrarla como un delito de desobediencia, y no como falta disciplinaria, era necesario valorar las concretas circunstancias del caso, tales como la conducta del infractor, su grado o empleo, el modo, lugar y tiempo, la intencionalidad del agente, el origen y la naturaleza del mandato incumplido, las consecuencias del incumplimiento, la reiteración de la negativa, su repercusión para el servicio y, sobre todo, la mayor o menor afectación del bien jurídico protegido que, de un modo inmediato, es la subordinación debida y, definitivamente la relevancia y trascendencia para la disciplina del acto de insubordinación, por lo que la determinación de la mayor o menor intensidad de la gravedad de la desobediencia quedaba, pues, al arbitrio del tribunal ( SSTS, Sala 5ª de 26.03, 11.05, y 21.12 de 1999; 30.11.2000; 18.07 y 28.09 de 2001, 02.02.2004; 07.02, 10.10, 10.12 y 16.12 de 2005; 01.04.2006; 04.06 y 09.07 de 2007 y, más recientemente las de 18.11.2013, 14.05 y 16.12 de 2014).

El análisis de esas circunstancias llevó al Tribunal Militar Territorial I, a apreciar que la gravedad de la conducta rebasaba el límite de la falta disciplinaria y, por tanto, era delito de desobediencia.

El Tribunal se refirió a la nueva LRDFAS 8/2014, de 4 de noviembre, que había entrado en vigor el mes anterior a dictarse la sentencia, afirmando que la exigencia de gravedad en el delito de desobediencia, era la lógica consecuencia de la necesidad de su diferenciación con la falta disciplinaria, prevista en el apartado 9, del artículo 8, de dicha Ley, que como falta muy grave regulaba precisamente la negativa a someterse a éste tipo de controles.

Con fundamento en el “principio de intervención penal mínima”, el Tribunal Militar Territorial I de Madrid, estimó que las conductas más graves contra la disciplina, siempre dentro de una genérica negativa a la realización de pruebas de alcoholemia o drogadicción, era necesario reservarlas para el delito, a fin de respetar aquel principio y reconducir a lo disciplinario los comportamientos desobedientes con una trascendencia mínima para la disciplina.

Es decir, que los comportamientos más graves eran delito y los más livianos la nueva falta disciplinaria, conviviendo de esta manera la falta muy grave y el delito definidos con la misma acción punible: la negativa a someterse a reconocimiento médico o someterse a pruebas analíticas ordenadas por la superioridad, para determinar adicciones o consumos de drogas tóxicas o estupefacientes proscritas.

Sentencia del Pleno de la Sala de lo militar del Tribunal Supremo.

Contó con el voto favorable del presidente de la Sala, D. Ángel Calderón Cerezo, que dirimió el empate, y los votos de los magistrados D. Javier Juliani Hernán, Francisco Menchén Herreros (que asumió la ponencia), y Dña. Clara Martínez de Careaga, se conformó la mayoría requerida.

Hay tres cuestiones muy importantes que la Sala tomó en consideración antes de dictar sentencia:

1º.Que los hechos protagonizados por el Sargento condenado se cometieron antes de la entrada en vigor de la nueva LORDFAS 8/2014 y bajo la vigencia de la antigua LORDFAS 8/1998.

2º. Que el Tribunal Militar Territorial I dictó la sentencia recurrida cuando ya estaba vigente la nueva LORDFAS 8/2014, es decir cuando ya era aplicable el nuevo artículo 8, apartado 9, que establece precisamente como falta muy grave “La negativa injustificada a someterse a reconocimiento médico, prueba de alcoholemia o detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, substancias psicotrópicas o similares, legítimamente ordenada por la autoridad competente, y realizada por personal autorizado, a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio, […]”

3º. Que la sentencia del Tribunal Militar Territorial I, se dictó seis meses antes (por lo que no la pudo conocer) que la primera sentencia de la Sala 5ª, de 1 de octubre de 2015, que estimó en casación el recurso contra una sentencia condenatoria por aplicación del delito de desobediencia (art. 102 del derogado Código Penal Militar), referida a unos hechos probados similares, consistentes también en  una negativa a la práctica de un “urianálisis” ordenado por el mando en ejecución del Plan Antidroga del Ejército de Tierra (PADET).

La Sala 5ª reiteró lo ya dicho en la anterior sentencia citada: que con la nueva Ley disciplinaria y con ella la nueva falta muy grave del artículo 8, punto 9, se había producido "una despenalización sobrevenida" de la conducta descrita en los hechos probados de la sentencia recurrida.

Es decir, al regularse expresamente como falta muy grave la negativa a practicar prueba de detección de drogas tóxicas, resulta inviable que esta conducta sea delito de desobediencia, pues revela la clara voluntad del legislador de convertir esta conducta en falta disciplinaria, no delito, y ser de obligada aplicación esta falta del artículo 8 de la LRDFAS, en estos casos.

Recuerda la Sala la doctrina del principio de “intervención penal mínima”, con cita de diversas sentencias de la propia Sala y de la 2ª del Tribunal Supremo, y el carácter fragmentario del derecho penal, como principios de actuación del sistema penal que permiten distinguir la respuesta, si administrativa o penal, frente a conductas ilícitas.

Supone éste principio que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. Es ya un dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el juzgador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos.

También dice la Sala que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, este principio de intervención mínima tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad, por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los delitos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima, sino por el de legalidad, siendo éste entre nosotros el que obliga a no apreciar la existencia de un delito, porque el hecho está regulado como falta disciplinaria.

En aplicación de esta doctrina, la Sala 5ª reiteró lo dicho en su sentencia de 1 de octubre de 2015:

Que el legislador ha ampliado el ámbito disciplinario, en detrimento del penal de tal manera que, en el momento presente, los supuestos de negativa injustificada a someterse a una prueba de detección del consumo de drogas tóxicas, no cabe tipificarlos como constitutivos del delito de desobediencia atendiendo al carácter grave de la conducta, tal y como hace la sentencia recurrida del Tribunal Militar Territorial I.

Reiterando su doctrina contenida en aquella sentencia, determinó que ello era así, porque el legislador no había restringido la nueva falta muy grave a una negativa "simple", sino porque la desobediencia reiterada, como la que se produce en el caso presente, que había llevado al Tribunal Territorial I, a condenar como delito constituía, también desde ahora, otra nueva falta muy grave de desobediencia, la del artículo 8.2 de la LRDFAS: "realizar reiteradamente actos contrarios a la disciplina y subordinación debida a los superiores... así como incumplir de forma reiterada los deberes del servicio", habiendo ampliado así el ámbito de lo disciplinario, en detrimento del penal, cuando el valor de agravación por la reiteración de la desobediencia era contumaz, como en éste caso.

Estas dos nuevas faltas muy graves (arts. 8.2 y 8.9), limitan el ámbito del artículo 102 primero del anterior CPM (y del vigente art. 44 del CPM), a otros supuestos de desobediencia calificables de graves, no ya por la reiteración de la conducta sino por su intrínseca gravedad, esto es, por el grado de afectación que supone para el valor de la disciplina y/o la intensidad de la afectación del servicio.

Por todo lo anterior, la Sala entendió que procedía la estimación del primer motivo de casación, apoyado por el Ministerio Fiscal, pues la conducta enjuiciada aparecía expresamente tipificada como falta muy grave en el artículo 8, nº 9, de la citada LRDFAS 8/2014, sin que la norma disciplinaria precise que la negativa sea reiterada o no, por lo que en principio y con carácter general comprende cualquier forma de negativa a la realización de la prueba de detección del consumo de drogas, sin que afecte tampoco a la tipicidad, el rango jerárquico de quien emite la orden, el empleo militar del infractor o la diferencia de empleo entre el emisor de la orden y el incumplidor de la misma que solo podrían valorarse para la individualización de la sanción, todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que pudiera derivarse de los hechos probados que han quedado establecidos.

Votos particulares:

El magistrado D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez, formuló un importante voto particular, en el que, en síntesis, estima lo siguiente:

a/ Que la Ley dice otra cosa.

Afirma que el artículo 8 de la LRDFAS 8/2014, de 4 de diciembre, al regular las faltas muy graves, comienza diciendo que lo son "cuando no constituyan delito"; es decir, que las conductas allí establecidas -según éste magistrado- pueden ser también delitos ( tesis defendida también por el magistrado D. Benito Galvez Acosta, en voto particular a la anterior sentencia de la Sala de lo Militar de 1 de octubre de 2015).

b/ Que no puede despenalizarse una conducta constitutiva de infracción penal, de un delito militar, sin la previa derogación de la norma legal de cobertura o precisa y expresa articulación de la ley que la contiene (inexistencia de clausula derogatoria expresa en la LRDFAS del artículo 102 del CPM, vigente en el momento en que ocurrieron los hechos).

A juicio del Magistrado discrepante, con cita de jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, no se ha producido una “despenalización sobrevenida” de este tipo de conductas, pues la LRDFAS simplemente ha regulado el espacio sancionador administrativo en las Fuerzas Armadas, sin que ello haya afectado al CPM vigente al momento en que acaecieron los hechos, ni al nuevo contenido del artículo 44 de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del CPM.

Además, afirma éste magistrado, “con tan peculiar construcción de la que se ha venido en llamar <<despenalización sobrevenida>> y que se mantiene ahora por la mayoría de la Sala, se ha abierto un portillo muy peligroso en el campo de la interpretación, porque a tenor de la misma la mera descripción de determinadas conductas recogidas en la nueva ley disciplinaria, entre otras y a título meramente enunciativo, las del nº 5 del artículo 8º (extralimitaciones y abusos con sus subordinados), nº 12 (acosos sexuales), nº 4 (incumplimiento del deber de reserva sobre secretos oficiales) o, el nº 16 (infracción de normas que regulan los procedimientos de contratación administrativa), sin duda alguna será faro y fuente de inspiración a seguir, dando motivo y sustento para defender que se ha producido la <<despenalización>> de aquellas conductas, incluso obviando el hecho de estar recogidas las conductas dentro del Código Penal Militar, o incluso del Código Penal (vid. art. 83 CPM ). De adverso y contrariamente, se sustentarán opiniones divergentes lo que, en definitiva, supone inseguridad jurídica”.

c/ Tras realizar un estudio conjunto de los apartados 8 y 9 del artículo 8 de la LRDFAS, así como los apartados 23 y 24 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 del Régimen disciplinario de la Guardia Civil, de redacción similar a los anteriores, permiten colegir al magistrado discrepante que ambas leyes disciplinarias tipifican y califican como infracción disciplinaria muy grave un supuesto de hecho, la embriaguez en acto de servicio o bajo los efectos de drogas tóxicas, o su consumo durante el mismo y, seguidamente, en ambas leyes, se sanciona, como falta muy grave, la negativa a realizar las pruebas que determinen su capacidad psicofísica para prestarlo, siempre que no constituyeran delito, y conforme a la dogmática militar tradicional, que ha perdurado hasta hoy, ello quiere decir que la infracción disciplinaria contempla la mera protesta, contrariedad, o la simple manifestación de desobedecer pero sin efectiva desobediencia.

Precisamente de ahí que la norma disciplinaria recoja en el tipo única y exclusivamente una "negativa", a diferencia del artículo 44 del Código Penal Militar vigente, que abarca tanto la negativa como el incumplimiento de las órdenes legítimas, y así, en la descripción del delito el legislador ha recurrido a dos verbos, negar y no cumplir, que tienen un significado diverso porque mientras negar es decir que no a lo que se pretende o pide, no cumplir significa no llevar a efecto algo.

A juicio de éste magistrado, el requisito de la falta consistente en que la finalidad de la orden sea “para constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio”, sea para prestar un servicio concreto o para declarar la carencia de aptitud psicofísica conforme a las prevenciones establecidas legalmente, es esencial. Ahora bien, la negativa a realizarlas podrá ser constitutiva de delito o infracción disciplinaria, atendiendo a las particulares circunstancias expuestas y concurrentes en los hechos, como parece desprenderse de la lectura armónica del CPM y de la LRDFAS.

d/ Analiza el artículo 70 del nuevo CPM y estima que el incumplimiento a realizar los reconocimientos médicos o pruebas analíticas para determinar los supuestos intrínsecamente anudados al núcleo del delito (embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas cuando resulte disminuida o alterada la capacidad para prestar servicio de armas, o cualquier servicio si se ejerciera el mando), sería delito de desobediencia del artículo 44, números 1 o 2, según los casos del CPM, no una falta disciplinaria.

A su juicio, éste precepto, al igual que el artículo 102 del anterior Código castrense otorga un amplio arbitrio judicial, que, como ya se ha dicho por la doctrina, cabe interpretarlo como respuesta a la relevancia otorgada a la protección penal del deber de obediencia, y recoge, como se ha visto, tanto la negativa como el incumplimiento a diferencia de las leyes disciplinarias.

e/ En definitiva, dice que “En derecho militar las conductas desobedientes han sido siempre merecedoras de castigo. El delito de desobediencia requiere la existencia de una orden, mandato imperativo, concreto y personal del superior, sin que sea bastante que derive de preceptos generales de carácter permanente, y dirigido a la totalidad de los subordinados. Ahora bien, la frontera entre el delito y las infracciones menores, está trazada por la mayor o menor gravedad de la lesión que sufre el bien jurídico de la disciplina como consecuencia de aquellas conductas, a veces línea tenue y sutil, que se encuentra, en el delito, en la grave actitud de rebeldía, en la reiterada y persistente negativa al incumplimiento de la orden y, en fin, en la contumaz y recalcitrante negativa a cumplir el mandato, lo que conlleva una voluntad persistente de desprestigio al principio de autoridad y jerarquía militar, mientras que la infracción disciplinaria ha de tener más bien un carácter liviano y de poca trascendencia, extremos que han de individualizarse en cada supuesto por los tribunales de instancia razonando cumplidamente el fundamento de su decisión. En definitiva, para apreciar con el debido acierto la índole de todo hecho justiciable, no basta fijarse en su apariencia y resultado sino que se precisa atender a las causas que lo determinaron, circunstancias que en su ejecución concurrieron, accidentes de modo, lugar y tiempo en que fue cometido, porque solo aquilatando estos elementos de juicio puede precisarse si han sido bien o mal aplicadas las disposiciones del atinentes al caso, en el presente supuesto, precisamente, si los hechos revisten carácter delictivo o infracción disciplinaria, tal como inveteradamente sostiene la doctrina de esta Sala”.

El magistrado D. Benito Gálvez Acosta, formuló otro voto particular, en el mismo sentido que el formulado en la sentencia de la Sala 5ª de 1 de octubre de 2015, pues el reiterado artículo 8 de la LRDFAS, al tipificar las faltas muy graves, comienza enunciando, antes de detallar en sus diecisiete puntos los distintos supuestos, que "Son faltas muy graves, cuando no constituyan delito".

Tan obvia afirmación impone considerar  a su juicio que, en modo alguno, el legislador disciplinario ha tenido voluntad despenalizadora de aquellas conductas, sino que también considera que puedan ser delitos.

Los magistrados don Fernando Pignatelli Meca y don Jacobo López Barja de Quiroga, formulan un voto particular concurrente, en el que sostienen que no se ha producido tal despenalización con carácter absoluto, pues consideran que la nueva falta disciplinaria, art. 8.9 de la LRDFAS, "lo será en tanto que la conducta (enjuiciada) no constituya delito; lo cual ya pone de manifiesto que las conductas descritas como falta, en ocasiones, pueden integrar un tipo penal". En consecuencia, no toda desobediencia a someterse a dichas pruebas queda excluida de la aplicación del vigente artículo 44 del Código Penal Militar vigente, que contempla la desobediencia tipificada en el artículo. 102 del CPM ya derogado.

En tal sentido, distinguiendo entre lo que denominan deberes del servicio de carácter general, y aquellos otros deberes que pueden aparecer en situaciones específicas, consideran que, cuando la orden no es dada con carácter rutinario, (entre las que incluyen la obediencia a la ejecución del Plan General de detección de drogas en las Fuerzas Armadas), sino que obedece a otras razones, por ejemplo, por apreciarse alguna causa que exigiese la comprobación de la capacidad del sujeto pasivo de la orden, la cuestión tiene una importancia y conforma unos parámetros diferentes, al tratarse de una orden específica basada en unas razones concretas y determinadas. Supuestos éstos que no son los abarcados por el tipo disciplinario, en cuestión, sino que su incardinación ha de ser en el tipo penal del artículo 44 del CPM vigente (desobediencia).

En definitiva estos magistrados estiman que la negativa a la realización de las pruebas de detección de alcohol o drogas, cuando la orden obedece a la ejecución del plan general de detección de estas sustancias, tratándose por consiguiente de una orden rutinaria basada en el cumplimiento de dicho plan, constituye el incumplimiento de una obligación que incumbe a todo militar y da lugar a la infracción disciplinaria de carácter muy grave del art. 8.9 de la LRDFAS 8/2014 .

Por el contrario, cuando se trata de una orden específica motivada por razones concretas, determinadas y explicadas adecuadamente a los hechos, entonces su desobediencia debe ser subsumida en el tipo del art. 44.1 del Código Penal Militar. Y, por último, cuando se trate de una orden en el ámbito de un servicio de armas, entonces su desobediencia (sea orden rutinaria o específica) debe subsumirse en el tipo del art. 44.1 (tipo agravado) del Código Penal Militar.

Conclusión:

La LRDFAS y el Código Penal Militar tienen una evidente interconexión, pues, ambas normas se conciben como instrumentos dirigidos a garantizar la observancia por los militares de sus especificas normas de conducta o comportamiento, en particular la disciplina y el respecto a la unidad y jerarquía castrense, y su restablecimiento con la imposición del oportuno reproche en caso de incumplimiento de aquel orden que les es legalmente exigible.

En la incriminación de las conductas como infracciones disciplinarias, se introduce como elemento inicial determinante de la tipicidad- sin duda por la identidad del bien jurídico protegido en ambos ámbitos- el que aquellas (las faltas disciplinarias que se describen), “no sean constitutivas de delito”.

Es pues, la mayor o menor percusión en el bien jurídico que se trata de proteger lo que hace que el legislador considere la conducta como falta o delito, incorporando en la descripción de los tipos homólogos los oportunos elementos diferenciadores.

Hubiera sido del todo conveniente acometer, como así lo pusieron de manifiesto los informes de los Generales Consejeros Togados, Auditor Presidente del Tribunal Militar Central y Fiscal Togado, al proyecto de LRDFAS, como sucedió́ en el año 1985, una tramitación paralela de ambas leyes (LORDFAS y CPM) pues, como ahora sucede, se dan casos de una extraordinaria dificultad para el aplicador de la norma la labor de deslindar con nitidez la entidad penal o disciplinaria de la misma conducta, no siempre superable por la aplicación del principio de mínima intervención penal, como esta sentencia y sus votos particulares demuestran.

A nuestro juicio, la negativa contemplada en la falta muy grave del apartado 9º del artículo 8º de la LRDFAS, siempre será falta muy grave disciplinaria.

Así lo ha querido el legislador tipificando esta conducta como falta muy grave. 

Únicamente cabría una excepción: que la negativa se produjera en relación con los casos de agravación de la desobediencia del artículo 44, apartados 1 y 2 del CPM, la prestación de un servicio de armas, en conflicto armado, estado de sitio, frente al enemigo, rebeldes o sediciosos o en circunstancias críticas (como así lo ponen de manifiesto el voto particular de los magistrados D. Fernando Pignatelli y D. Jacobo López).

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