17 de septiembre de 2019

¿Civiles ante la Jurisdicción militar?





Hace más años de los que quisiera, inicio de la década de los ochenta del siglo pasado, un joven teniente auditor se sorprendía de las colas de pastores de las localidades zaragozanas de Tauste, Villanueva de Gállego o Zuera, formadas a la entrada del entonces Juzgado Togado Militar permanente de Instrucción de Zaragoza, del que era secretario relator, para abonar –en papel de pagos del Estado– las multas impuestas a cada uno de ellos por la comisión de una falta leve de pastoreo abusivo al haber sido sorprendidos, en el interior del campo militar de maniobras de San Gregorio, pastoreando sus rebaños de ganado lanar. 
Estaba vigente el viejo Código de Justicia Militar de 1945 y el “enjuiciamiento” de esa conducta era competencia de la Jurisdicción Militar, pese a tratarse de una falta leve común, del Código Penal ordinario, en un expediente judicial que resolvía el capitán general jefe de la 5ª Región Militar, con su Auditor. Luego me enteré que no hacían sino pastar sus rebaños en las tierras en las que lo venían haciendo desde hacía muchos años, antes de su expropiación para la construcción del recinto para maniobras (uno de los más extensos de Europa).
En el inicio de la década de los noventa, vigente ya el Código Penal Militar de 1985, el Tribunal Militar Territorial Tercero, de conformidad con el criterio del Fiscal Jurídico Militar, descartaron la posibilidad de instruir sumarios por el delito de allanamiento de dependencia militar, del artículo 61 de dicho texto legal, entonces en vigor, pues se entendió –con buen criterio– que no guiaba a sus autores otro propósito que el de pastorear sus rebaños en el interior del campo de maniobras no quedando vulnerado el bien jurídico que, en definitiva, protegía el tipo penal antes citado, que no era otro que la seguridad y defensa nacionales. 
Ante ello, el Gobernador militar de turno arbitró un procedimiento con el Abogado del Estado, por medio del cual éste denunciaba los hechos ante la Jurisdicción ordinaria no por allanamiento, sino por delito de desobediencia a la Autoridad en aquellos casos en los que se había requerido y ordenado a los intrusos más recalcitrantes (a la segunda vez que eran sorprendidos) que se abstuvieran de entrar en el mencionado campo de maniobras. Recuerdo que algún pastor llegó a entrar en prisión, una vez condenado, al no serle aplicada la suspensión de la condena impuesta al tener antecedentes penales.



El 13 de septiembre pasado, el “Heraldo de Aragón” publicaba una información, de Ramón J. Campo, que me devolvió a tiempos pasados, lejanos en el tiempo, que creía que felizmente superados.
Decía que el Centro Nacional de Adiestramiento (CENAD) San Gregorio había aumentado el control en el campo de maniobras y que la Policía Militar, capacitada como agente de la autoridad, había detenido a veinte personas en lo que va de año por entrar ilegalmente en la instalación militar, que es una zona de interés para la Defensa nacional. 
Afirmaba que entre los arrestados había pastores, buscadores de setas, ciclistas, cazadores y motoristas. Que de los veinte detenidos, siete habían sido procesados por el Juzgado Togado Militar 32 de Zaragoza. 
Concluía diciendo que “el tribunal está en plena instrucción de los sumarios abiertos contra seis pastores de la zona de Tauste que metieron sus ovejas para pastar en el paraje conocido como Tres Poyetes, en la parte norte del campo, y un séptimo caso dirigido contra un cazador que iba con dos perros. A lo largo de este tiempo, el juzgado ha archivado una causa abierta a un ciclista que entró en San Gregorio durante un ejercicio militar que tuvo que paralizarse”. 
Señalaba, según fuentes militares, que a los detenidos se les podía aplicar el Código Penal Militar, que castiga con penas de tres meses a cuatro años de prisión penetrar o permanecer en un centro militar vulnerando la seguridad. Además, si los civiles detenidos se negaban a identificarse o se resistían a las órdenes de la Policía Militar podían ser condenados a penas de entre tres meses y dos años de cárcel (sin que dijera porqué motivo). 
Según dicha noticia, la teniente Beatriz Hernández Gil, de aquella unidad, valoraba que si antes se remitían las denuncias a la Subdelegación de Defensa en Barcelona, ahora era mucho más operativo llevarlas al Juzgado Togado Militar de Zaragoza.
Creo que la información, pese al rigor con el que trabaja habitualmente el mencionado periodista,  no se ajusta a la realidad. No existen procesamientos, ni sumarios abiertos en la Jurisdicción Militar en Zaragoza, por los motivos expuestos. Y, a mi juicio, la opinión de la oficial citada y las fuentes militares consultadas carecen de fundamentación legal alguna. Explicaré porqué.



El Código Penal Militar de 2015, el vigente, establece en su artículo 29:
“El que penetrare o permaneciere en un centro, dependencia o establecimiento militar contra la voluntad expresa o tácita de su jefe, o vulnerare las medidas de seguridad establecidas para la protección de aquellos, será castigado con la pena de tres meses y un día a cuatro años de prisión”.
El artículo 61 del anterior Código Penal Militar (de 1985) establecía:
“El que allanare una base, acuartelamiento o establecimiento militar, o vulnerase las medidas de seguridad establecidas para su protección, será castigado con la pena de tres meses y un día a tres años de prisión”.
Es decir el vigente artículo 29 del CPM introduce en la descripción de la acción típica, del delito, el concepto del allanamiento de morada del artículo 202 del Código Penal común (“1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”). Esto me lleva a afirmar que la regulación del Código Penal Militar vigente y del derogado de 1985 es idéntica, salvo en la elevación del máximo de la pena a imponer de tres a cuatro años de prisión; en ambos establece dos delitos diferenciados: el allanamiento de centro, unidad o dependencia de las Fuerzas Armadas y la vulneración de las medidas necesarias para su protección. 
Con respecto al mencionado artículo 61 del Código Penal Militar de 1985 existe una consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo (Sentencias, entre otras, de 27 de noviembre y 11 de diciembre de 2000 y 16 de mayo de 2001), que entiendo es perfectamente aplicable al vigente artículo 29 del citado texto legal. 
Lo más importante es que en ambos Códigos, los delitos de los artículos 61 y 29 antes mencionados, el derogado y el vigente, tienen la misma ubicación sistemática dentro de los mismos: en el Título I, del Libro Segundo, relativo a los delitos contra la Seguridad y Defensa Nacionales y se encuadran, dentro de ese Título, en su Capítulo IV, que referido a los atentados contra los medios o recursos de la Defensa Nacional ( y de la seguridad, que añade el vigente de 2015).
Esto quiere decir que para la comisión del delito del artículo 29 es necesario, en virtud del principio de lesividad u ofensividad, que esos bienes jurídicos objeto de protección resulten afectados, trasgredidos.
Se trata de delitos que la doctrina y la Jurisprudencia llaman “de peligro abstracto”, pues en la descripción de cada uno de ellos contenida en aquel artículo no aparece recogida lesión alguna de aquellos importantes bienes jurídicos, en el sentido de lesión material, ni concretado el peligro real y efectivo que haya de concurrir.
 Así́ lo ha entendido el Tribunal Supremo en las sentencias mencionadas y en la de 26 de Marzo de 1998 de la Sala de Conflictos de Jurisdicción, cuya doctrina, aunque referida al delito de allanamiento que se contempla en el mismo precepto, puede aplicarse igualmente al de vulneración de las medidas de seguridad. 
En los delitos de peligro abstracto a que nos referimos, el legislador, ante el peligro potencial que una acción lleva consigo de vulneración del bien jurídico, tipifica esa acción como delito para proteger ese bien y, por eso, se ha hablado también de delitos de peligro presunto o, incluso, hipotético.
Pero esta característica, normalmente peligrosa, que tiene la acción descrita, que legitima su tipificación como delito de peligro abstracto, tiene dos consecuencias: por un lado que no es preciso acreditar la existencia de ningún riesgo real y efectivo, pero, por otro, que se puede, en cambio, descartar la concurrencia de la situación de peligrosidad, que podemos llamar potencial, y que normalmente se asocia a la acción típica, a partir de determinados datos que el juzgador estime acreditados y de los que deduce la inexistencia en el caso concreto de ese riesgo abstracto que es la base de la punición, como necesaria exigencia del principio de culpabilidad.
En los casos descritos en la información de Ramón J. Campo, pastores, buscadores de setas, cazadores, no concurre éste elemento fundamental del delito.
La acción de allanar ha de ser peligrosa para la seguridad del establecimiento militar, en éste caso un enorme campo de maniobras con más de cien kilómetros de perímetro. En estos casos, la simple entrada dentro del recinto de dicho campo para pastar con ovejas, pedalear con una bici o buscar setas, puede ser una actividad potencialmente peligrosa para quién la realiza o que inquiete –seguramente con razón– a quienes tienen a su cargo mantener la seguridad del mencionado campo, pero no es suficiente para consumar alguna de estas figuras delictivas. Esas conductas no representan lesión o peligro concreto, ni suponen peligrosidad abstracta para los tan repetidos bienes jurídicos que son, nada menos, que la seguridad y defensa nacionales que para nada se ven perturbadas por quienes únicamente quieren que pasten sus ovejas, hacer deporte o buscar setas.



Estos casos entran dentro de un catálogo de delitos muy pequeño, que tutelan bienes jurídicos propios de la esfera castrense, que pueden ser cometidos por paisanos, por civiles, por personal no militar, ni de la Guardia Civil, y que, por consiguiente, conforme a la Jurisprudencia Constitucional, están dentro del ámbito estrictamente castrense. 
Sin embargo, si los delitos militares comprendidos en esta ley penal especial que es el Código penal militar, fuesen enjuiciados por los Tribunales Ordinarios en tiempo de paz, no habría sombra de duda alguna del cumplimiento por España de las recomendaciones del informe Decaux,de 13 de enero de 2006, de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. 
El informe –que, por supuesto, carece de carácter vinculante para los Estados miembros de Naciones Unidas– formula un proyecto de principios rectores de la administración de justicia por tribunales militares, y el principio número 5 declara que, con carácter general, los tribunales militares no deberían tener jurisdicción para juzgar a civiles; y añade que en todas las circunstancias, el Estado debe asegurarse de que los civiles acusados de una infracción criminal de cualquier naturaleza sean juzgados por tribunales civiles. 
Del mismo modo decaerían las objeciones sobre la independencia judicial o la inexistencia de recurso de apelación en la Jurisdicción Militar, como vimos en una entrada anterior de éste blog sobre “civiles y Código Penal Militar”.
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2 de septiembre de 2019

Ocho años después del suceso de Hoyo de Manzanares, sin resolución judicial.


José Manuel Candón Ballestero y Raúl Alfonso González Fernández.


Desde mediados de mayo no había publicado ninguna entrada en el blog debido, en gran parte, a la finalización de un proyecto personal que me ha mantenido ocupado los últimos meses.
Una vez concluido éste me propongo reiniciar la andadura del blog, con más ánimo si cabe. Así que, antes de iniciar el vuelo del blog tras las vacaciones, aunque las mías sean perpetuas, por mi condición de reservista, me permito daros mi más cálida bienvenida.
Esta primera entrada quiero dedicársela a la lucha judicial, objeto de una entrada anterior en éste blog, que mantienen dos valientes soldados, ambos Infantes de Marina, el teniente D. José Manuel Candón Ballestero y el sargento 1º D. Raúl Alfonso González Fernández, que el 24 de febrero de 2011 resultaron gravemente heridos tras una explosión en el Centro de Excelencia de la OTAN contra Artefactos Explosivos Improvisados y Centro Internacional de Desminado de Hoyo de Manzanares, en Madrid, cuando realizaban un ejercicio de instrucción de desactivación de minas anticarro, en el que participaban unos dieciséis militares de Tierra e Infantería de Marina, en el campo de tiro del Palancar.
Tuvieron mejor suerte que sus cinco compañeros fallecidos en tan trágico suceso, destinados tres de ellos en la Brigada Acorazada 12, con sede en el Goloso, y otros dos en San Fernando (Cádiz).
No quiero cansaros, pero no me resisto a expresar los hitos procesalesmás importantes de esta ascensión a su <<Gólgota>> personal:
·      Inicio de diligencias previas por el Juzgado Militar Territorial nº 11 de Madrid (JUTOTER) el 24 de febrero de 2011, el mismo día del luctuoso suceso antes descrito.
·      Auto de archivo de las mismas, de 19 de febrero de 2013, del JUTOTER.
·  Auto de 23 de mayo 2013 del Tribunal Militar Territorial 1º de Madrid resolviendo el recurso de apelación interpuesto y revocando el auto de archivo.
·      Auto de 4 de octubre de 2013 del JUTOTER acordando, de nuevo, el archivo de las diligencias (que ganó firmeza al no ser recurrido por las partes).
·      El 28 de noviembre de 2017, solicitud de reapertura de las diligencias previas.
·      27 de diciembre de 2017 desestimación por el JUTOTER de la reapertura.
·     12 de abril de 2018 auto del Tribunal Militar Territorial de Madrid admitiendo el recurso de queja interpuesto el 15 de enero de 2018 contra la inadmisión de la reapertura, ordenando el desarchivo y la continuación del mismo como diligencias previas.

Desde esta reapertura de diligencias hasta ahora, más de quince meses. Desconozco con exactitud las diligencias practicadas, pero me dicen que en éste momento existe una solicitud, datada el 1 de julio pasado, de elevación de las diligencias previas a sumario y la imputación de persona o personas determinadas, petición que deberá resolver la JUTOTER nº 11 de Madrid.
Según me dicen la solicitud se funda, según me indica uno de los afectados, en lo siguiente:
<<Que tras la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, de 12 de enero de 2006, la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales al personal de las FAS y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es indiscutible, en todas aquellas actividades de la función pública cuyas particularidades inherentes a ellas no lo impidan. Para la aplicación de la Ley 31/1995 a este personal, se dictó el R.D. 1755/2007, de 28 de diciembre de prevención de riesgos laborales del personal militar de las Fuerzas Armadas y de la organización de los servicios de prevención del Ministerio de Defensa. Los capítulos III, V y VII de la Ley 31/1995 –derechos y obligaciones del empresario; la consulta y participación de los trabajadores; y responsabilidades y sanciones en que incurre el empresario ante el incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención se aplicarán al personal militar de acuerdo con la normativa específica militar. La aplicación  de la Ley 31/1995, y normativa complementaria, tiene que ser efectiva y real en el ámbito del Ministerio de Defensa. Para ello, el compromiso con la Prevención por parte de los órganos directivos de estos Ministerios debe ser inequívoco y rotundo, pues la Administración está obligada a informar a los componentes de las FAS y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sobre los riesgos propios de su puesto de trabajo/servicio -que debe estar previamente definido y evaluado-, sobre las medidas de prevención y protección relativos a ese puesto, y sobre los riesgos generales que le afecten -riesgos graves e inminentes, planes de emergencia, evacuación y primeros auxilios-, así corro cuál ha de ser su actuación en estos casos. Para lo cual, estos componentes deberán recibir formación inicial y continua. Que en el ámbito de aplicación y amparo de los intervinientes de las Leyes de Prevención,  los incumplimiento de apartados de Seguridad en el trabajo; el asumir riesgos sin conocimiento de los mismos por ocultación del estado del material, someterlos a un peligro innecesario e inherente a la profesión, riesgos evitables, ausencia de controles, etc., con todo ello podría existir algún título de imputación por incumplimiento de dichas normas recogidas en las Leyes y Normas de Prevención de obligado cumplimiento. Por ello, estuvieron mis mandantes sometidos a un riesgo demasiado elevado para tratarse de una operación de instrucción y adiestramiento, riesgo el cual, era conocido por la unidad de almacenamiento (Polvorín del Viso), por el Polígono de Pruebas de “La Marañosa” y por el BZMZ XII. Y se demuestra la falta de pruebas efectivas al no incluir de “impacto o traqueteo”, simplemente visuales y de presión, unido al estado anterior de catalogación de la munición de Diciembre de 2010. El accidente pudo haberse evitado si los riesgos hubieran sido minimizados en su origen como marca la citada Ley de Prevención, más aun al tratarse de una práctica realizada de manera segura como indica el Informe del E.T. en su página 821 D.P, punto 3.1>>.

En aquella entrada dejé clara cual era mi postura personal condicionada a mi desconocimiento sobre la literalidad de las actuaciones practicadas y de la posición del Fiscal Jurídico Militar en éste procedimiento, desde su reapertura, que me indican ahora ha sido absolutamente pasiva durante la tramitación de las diligencias previas.
Tengo muy claro, por mi propia formación y práctica procesal durante once años en el Tribunal Militar Territorial de Barcelona, que el sumario, no las diligencias previas, es el procedimiento penal más adecuado para la práctica de las diligencias encaminadas al esclarecimiento y comprobación de los hechos, determinar las responsabilidades exigibles y adoptar las medidas precautorias respecto a la persona y bienes del/los presuntos culpables,de conformidad con lo dispuesto en al artículo 146 de la Ley Procesal Militar, pues tiene las máximas garantías procesales tanto para los mismos, como para los denunciantes o víctimas del presunto delito, sin que suponga el inicio de sumario prejuzgar sobre la culpabilidad de las personas contra las que se dirige, ni siquiera sobre su posible procesamiento, que sólo debe acordarse cuando concurran indicios racionales de criminalidad.
Al preparar esta entrada he tenido la oportunidad de leer la llamada <<Guía de buenas prácticas en los procedimientos judiciales militares>>adoptada a propuesta del Auditor Presidente del Tribunal Militar Central, en la reunión de Auditores Presidentes y Jueces Togados Militares celebrada en Madrid el 28 de junio de 2018.
En ella, en el apartado correspondiente a las diligencias previas, se dice que las diligencias previas constituyen un procedimiento monofásico, de carácter preventivo o preparatorio, de las que el juez togado puede servirse únicamente cuando no fuese posible iniciar el procedimiento penal correspondiente.
En efecto, el artículo 141 de la LOPM, con el que inicia la regulación de las diligencias previas, establece que <<los jueces togados militares iniciaran el procedimiento judicial penal correspondiente si hubiere méritos para ello>> y <<sólo en el caso en que no fuese posible determinar el procedimiento a seguir, se podrán incoar diligencias previas>>. 
De acuerdo con la expresada dicción legal <<sólo en el caso>>, la incoación de diligencias previas, aunque concebidas como procedimiento judicial ordinario (ex art. 129 LOPM), debe ser excepcional y de cognición limitada a los casos en que el hecho relatado en la denuncia o parte militar resulte tan difuso que no permita delimitar su naturaleza y entidad penal, ni, por consiguiente, quepa deducir la competencia y el procedimiento penal a seguir.
De otra parte, como también pone de manifiesto aquella guía, las diligencias previas tienen por objeto la realización de <<las actuaciones esenciales para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él han participado y el procedimiento penal aplicable>>, lo que significa –al tratarse de un procedimiento de cognición limitada– que su objeto no puede ser rebasado sin quebrantar el sentido de la ley. 
El sentido de ésta es que una vez practicadas <<sin demora>>aquellas actuaciones esenciales que permitan deducir la existencia o no de un presunto delito, común o militar, o, en su caso, el descubrimiento de una infracción de naturaleza disciplinaria, el juez togado ha de finalizar su tramitación y dictar las medidas referidas en el art. 141 LPM. En otras palabras, a mi juicio, después de tanto tiempo, la JUTOTER debe resolver las diligencias sin más dilaciones.
Lo más llamativo, en un ejercicio de sinceridad procesal digno de todo encomio, es que la mencionada Guía reconoce que <<no obstante lo dicho, la tramitación de diligencias previas ha proliferado durante largo tiempo como instrumento para investigar hechos claramente identificables como delito desde la denuncia o parte,desbordando con ello el objeto procesal predeterminado en el articulo 141 de la LOPM. De esta forma, la investigación que debería diligenciarse en el seno de un sumario se llevaba a cabo como diligencias previas, de modo que finalizaban con su elevación a sumario y el procesamiento del investigado una vez ultimada la investigación criminal, consiguiendo, eso sí, abreviar de manera fraudulenta la sustanciación del sumario>>.
Añado yo otra corruptela más que ya pusimos de manifiesto en nuestra entrada anterior. La de preferir el archivo de unas diligencias previas a la elevación de las mismas a sumario, para sortear la hipotética intervención de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo en un recurso de casación contra un auto de sobreseimiento definitivo. Es decir, mejor archivar en diligencias previas que no elevar a sumario, pues en el primer caso sólo cabe la apelación ante el Tribunal Militar Territorial evitando la casación al Tribunal Supremo.
 Tal forma de proceder es contraria al sentido de las normas procesales y debe ser erradicada. 

Volviendo a las diligencias previas incoadas por el suceso de Hoyo de Manzanares creo que difícilmente puede sustentarse, después de ocho años y medio después de ocurridos los hechos, y con la profusión de diligencias de todo tipo practicadas en las mismas, que los hechos sean tan difusos que no permitan delimitar su naturaleza y entidad penal y el procedimiento a seguir que no sería otro que el sumario por delito militar (arts. 75.3º o 77 del CPM, si es aplicable) o, caso contrario, decretar un nuevo archivo de las diligencias por la inexistencia de causa penal por delito militar o común.
También cabría la posibilidad de estimar la existencia de un delito común del artículo 316 del Código Penal común (<<Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física>>), por lo que la JUTOTER se inhibiría a favor de la Jurisdicción ordinaria a quién remitiría las actuaciones practicadas.
Como veis el delito contra la seguridad e higiene en el trabajo es un delito de omisión, bien porque no se ha cumplido el plan de prevención de riesgos laborales, bien por no facilitarle al trabajador los medios necesarios para que trabaje con las medidas de seguridad e higiene adecuadas para el puesto que viene desempeñando, incluyendo en este último aspecto la falta de formación al trabajador sobre seguridad e higiene.
Esta hipótesis, que no me parece descabellada desde el plano teórico técnico jurídico, resulta inapropiada después de ocho largos años de tramitación judicial en la jurisdicción militar, que demostraría su absoluta ineficacia para resolver tan grave asunto.
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12 de mayo de 2019

La "violación grupal" y abuso sexual de la soldado del ACAR de Bobadilla. Sobreseimiento y absolución.

Estos primeros días del mes de mayo han sido interesantes, por la profusión de noticias en los medios de comunicación sobre distintas resoluciones de la jurisdicción militar.
Así la anulación por el Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, de un auto de sobreseimiento del Tribunal Militar Territorial 5º de Santa Cruz de Tenerife, con la reapertura del sumario seguido contra un sargento que humilló y vejó a un subordinado. También la misma sala del Tribunal Supremo anuló una sentencia condenatoria, de seis meses de prisión, dictada en éste caso por el Tribunal Militar Territorial 1º de Madrid, contra un capitán del Ejército del Aire en el llamado caso “de las mudanzas”. Otro medio anunciaba la denuncia a un teniente coronel, al parecer jefe de protocolo del Cuartel General de Alta disponibilidad de Bétera (Valencia), por amenazar en redes sociales (facebook) a una mujer con “mandar a unos cuantos a violarla”. De nuevo el Tribunal Territorial 5º de Santa Cruz de Tenerife volvió a ser noticia por el sobreseimiento del sumario seguido por motivo del accidente del helicóptero, Superpuma, del Ejército del Aire, que el 28 de octubre de 2015 sufrió un accidente frente a las costa del Sahara Occidental, al tratarse de un “terrible y fatal accidente” no imputable a persona o institución alguna.
Si bien todos ellos merecen un comentario, me voy a detener algo más en la noticia del “ABCdesevilla”, escrita por @FernandoDValle, sobre el caso de la mal llamada “manada militar”, por unos sucesos ocurridos en el Acuartelamiento Aéreo de Bobadilla (Málaga) que motivaron en su día un comentario en éste blog, en el que intenté arrojar luz sobre la cuestión de la competencia entre las jurisdicciones militar y ordinaria pues, en aquel momento, ambas instruían diligencias penales por aquellos hechos. Mantuve que los hechos, al final, serían de la competencia de la militar y esta noticia lo confirma.
En el centro de documentación judicial (cendoj) he encontrado las dos resoluciones: la sentencia de 21 de febrero de 2019 y el auto de sobreseimiento de 23 de noviembre de 2018, ambas del Tribunal Militar Territorial de Sevilla, a las que se refería aquella información.
La sentencia ha absuelto a un soldado del delito de “realizar actos de abuso sexual sobre otro militar en lugar afecto a las Fuerzas Armadas”, del artículo 49 del Código Penal Militar en relación con el artículo 181.4º del Código Penal Común, del que le acusaban el Fiscal Jurídico Militar y la acusación particular ejercida por la soldado presunta víctima del mismo. 
Los hechos de esta sentencia se refieren a lo ocurrido en aquel Acuartelamiento Aéreo la madrugada del día 6 de septiembre de 2017. 
Son distintos de los protagonizados por la misma soldado/víctima y el mismo soldado, junto a tres más, el día 11 de diciembre del mismo año tras la celebración de la Patrona del Ejército del Aire, la Virgen de Loreto, y que son objeto del sobreseimiento definitivo mencionado.
Respecto a estos últimos, a los que se refiere casi en su totalidad la noticia publicada en ABC, recordemos que consistían en la presunta violación “grupal” de la denunciante. Como dice éste medio, el caso dio para ríos de tinta y horas de televisión. Tenía todos los aditamentos para ello cuando la sensibilidad social por el caso de la “manada” de Pamplona, entonces aún sin sentencia, estaba en su punto más álgido. Estos tienen un cuartel como escenario. “Me sentí como un cacho de carne”, declaró la militar supuestamente agredida, apostilla ABC. 
Según ABC, la denunciante, que ejerce la acusación particular en ambos procedimientos judiciales, va a interponer recurso de casación contra dichas resoluciones. No sé que hará el Fiscal Jurídico Militar en el caso de la sentencia absolutoria, pues es evidente que no recurrirá en casación el sobreseimiento definitivo al haber informado favorablemente el mismo.




Una vez examinadas con detenimiento ambas resoluciones creo que el sobreseimiento está absolutamente ajustado a derecho y albergo alguna duda sobre la sentencia absolutoria.
Debo decir que no siempre es posible, ni jurídicamente aceptable, condenar exclusivamente por el relato de la víctima lo que, por cierto, se hace con excesiva frecuencia en este tipo de delitos. Pero las circunstancias que rodean cada caso, el estado en que se encontraban los autores y su propia actitud son determinantes a la hora de enjuiciar éste tipo de delitos. 
Por supuesto es al Tribunal a quien corresponde valorar los hechos que juzga, pero debe hacerlo de manera coherente con los que declara probados y aplicar las normas con la sensatez y la sensibilidad que merece la dignidad de las personas que demandan Justicia, con respeto a las garantías que derivan de la Constitución y las leyes.
La apreciación de lo que realmente ocurrió, de la valoración de la conducta del procesado/s y la víctima, si existió o no resistencia, si se trató de una conducta con distintos matices, es una altísima responsabilidad que debe hacerse, porque la Ley así lo ha querido, por una Sala formada por jueces imparciales, quienes tienen disponible todo el material probatorio, las actuaciones policiales, testimonios y pruebas circunstanciales. Si no hiciesen falta pruebas ni valorarlas, bien podría ponerse la sentencia al día siguiente de la denuncia ante la propia policía.
Es realmente difícil declarar probados hechos que tienen que ser tejidos como un tapiz con hilos a partir de gestos, conductas e impresiones, actos previos y posteriores, y esa difícil labor la realizan los componentes del Tribunal Militar de Sevilla a lo largo de unas extensas y fundadas resoluciones, con la fuerza de la inmediación para realizar esa valoración a través de la cual el Tribunal forma su convicción. Quiero decir que la labor de los compañeros del Cuerpo Jurídico componentes del Tribunal merece el mayor respeto y consideración y a ninguna de las dos resoluciones se les puede reprochar que no estén fundadas y bien trabadas jurídicamente. 
Ambas resoluciones evalúan de forma pormenorizada todo el bagaje probatorio y se detienen singularmente en las declaraciones de la propia víctima, conforme a la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo, para absolver y sobreseer, respectivamente.


La sentencia absolutoria.

Comenzaré con la sentencia absolutoria de 21 de febrero de 2019 de la que tengo más dudas que intentaré exponer.
El núcleo fundamental del caso de la absolución gira en torno a la existencia o no de consentimiento por parte de la víctima, como elemento determinante del tipo penal del artículo 181.4º del Código Penal, en relación con el artículo 49 del Código Penal Militar, del que era acusado el soldado absuelto por el Fiscal Jurídico Militar y la acusación particular. Y éste es, como sabéis, un debate que ha traspasado –tras las resoluciones judiciales sobre la “manada”– el mundo de lo jurídico entrando en otros terrenos más resbaladizos.
El relato de hechos probados, en su parte más sustancial, dice lo siguiente:
Al llegar a la habitación del soldado Víctor, éste cerró la puerta con pestillo, quedando la llave puesta por fuera en la cerradura. Una vez dentro comenzaron a besarse con la luz apagada. A continuación se tumbaron en la cama del soldado Víctor, quedando la soldado Sonsoles tumbada boca arriba y el soldado Víctor frente a ella de rodillas con las piernas de la soldado Sonsoles colocadas sobre sus hombros. Se desnudaron, el soldado Víctor completamente y la soldado Sonsoles de cintura hacía abajo. El soldado Víctor introdujo su dedo en la vagina de la soldado Sonsoles y mantuvieron relaciones, penetrando el soldado Víctor vía anal a la soldado Sonsoles eyaculando dentro, sin usar preservativo, mientras que la soldado le tocaba sin hablar y sin hacer ruidos. 
Cuando llegó la Cabo le pregunta que había pasado, respondiéndole la soldado Sonsoles que el soldado Víctor había intentado mantener relaciones sexuales pero que no había podido porque ella tenía el período, que la situación había sido desagradable, zanjando en este punto la conversación decidiendo ambas no volver a hablar de lo sucedido esa noche”.
De una lectura detenida de la sentencia deduzco que el Tribunal da por probada la versión de los hechos del soldado absuelto, para quién existió penetración anal y consentimiento de la soldado denunciante.
A mi juicio, con independencia de la credibilidad o no del testimonio de la víctima, no se valoran debidamente las declaraciones de la Cabo, superior inmediata de la denunciante y primera persona con la que mantiene una conversación tras ocurrir los hechos, lo que, a mi juicio, le da a su testimonio una gran relevancia y credibilidad, por la sinceridad y frescura de lo inmediato.
 Dice la misma sentencia, al desmenuzar la declaración de la Cabo, que le dijo a esta la soldado denunciante que había intentado (el soldado) el acceso anal pero no pudo porque ella no se dejó; que se habían dado besos pero poco más porque ella estaba con el periodo y no quería hacer nada; que intentó tener relaciones por detrás (el soldado) pero no pudo; que le había resultado desagradable; no le había gustado la sensación. También le dijo a la Cabo que había llegado a la habitación “decepcionada”, pero ni “angustiada” ni “nerviosa”.
Estas declaraciones de la Cabo, que recogen la versión de los hechos de la denunciante momentos después de ocurrir los mismos, me llevan a dudar que las relaciones sexuales fueran “consentidas” como afirma la sentencia. 
Creo que no consintió la penetración anal, a lo que se negó, según su propio testimonio, que no ha creído el Tribunal, al decirle al soldado “50 veces que no”. No me parece ilógico que si el comportamiento del soldado procesado no fue en ningún momento agresivo, ni intimidatorio, permaneciera la denunciante, después de estos hechos, unos diez minutos en la habitación del soldado y se tumbara en la cama de al lado a dormir.
A mi juicio, si hubo esa penetración anal, únicamente reconocida por el soldado procesado, o el intento de la misma, tuvo éste que poner a la víctima boca abajo, de espaldas, tendida en la cama, por lo resultaba del todo imposible que, a la vez, la soldado pudiera “tocarle” expresión con la que, en los hechos probados, se quiere decir que consentía todo ello. Creo que inicialmente la relación fue consentida, pero desde el instante en que el soldado absuelto intentó la penetración anal, la soldado denunciante lo rehusó repetidas veces. Ya he dicho que según la versión de la soldado le dijo “50 veces que no”, lo que no cree el Tribunal pues nadie oyó nada en unas estancias en las que se oía todo. Sin embargo en ningún pasaje de la sentencia se dice que la denunciante elevara el tono de voz al decir esa frase de forma tan insistente, para que pudiera ser percibida por otros compañeros que descansaban en otras habitaciones distantes varios metros y separadas por tabiques.Se trata de expresiones que no suelen hacerse a gritos, sino que se producen en la intimidad de un lecho compartido y que muestran el rechazo a la realización del acto sexual. 
La ausencia de penetración anal, o su intento frustrado, justificaría que la actitud de la soldado al encontrarse con la Cabo fuera la de una persona tranquila, ni "nerviosa" ni "angustiada", sin que le diera impresión de haber sufrido algún tipo de agresión. 
Se trató de un abuso sexual, no consentido, sin penetración anal (que lo había intentado pero que no había podido, que no se había dejado, le dijo a la Cabo), sin que tampoco pueda causar extrañeza que no contase nada hasta pasados unos tres meses, en diciembre, en el seno de la investigación de los  hechos por la “violación grupal”, ni que acudiera a ningún centro médico al no haber sufrido lesión física alguna. 
 Esta versión de los hechos nos llevaría a calificarlos como un delito de abuso sexual del artículo 181-1º del Código Penal Común, que castiga al que “sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona” y no del nº 4 del mismo artículo que castiga el abuso sexual consistente en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, naturalmente en relación con el artículo 49 del Código Penal Militar.
¿Qué pasará en el Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, al resolver el recurso de casación?
Lo tienen las acusaciones muy difícil.
Existe una doctrina muy consolidada que tiene establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en casación los aspectos fácticos de sentencias absolutorias, con la finalidad de consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien ha resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige un proceso con todas las garantías, siendo necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales ante el Tribunal que resuelve el recurso, por lo que, desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por el Tribunal que conoce del recurso. Pues bien, dado que en el marco del recurso de casación la audiencia al absuelto no está permitida, procede el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.
La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional es que el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del nº1 del art 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El nº 2 del mismo precepto no es utilizable en estos supuestos porque esta vía impugnativa exige que los documentos invocados no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y esta valoración conjunta vulnera la prohibición de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo. 
Cuando la valoración probatoria resulte absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para lograr su anulación. Pero esta solución implica la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la estimación de un motivo casacional encauzado por el art 849 2º, como motivo por infracción de ley, no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de una segunda sentencia ( art. 902, de la misma Ley ). 


El auto de sobreseimiento definitivo.

En el auto de sobreseimiento de la presunta “violación grupal”, es llamativa la conclusión del Tribunal tras un análisis detenido y minucioso de las actuaciones, al afirmar, con rotundidad, que “nos encontramos ante algo más que una falta de corroboración de los indicios aportados por la denunciante, pues estos no encuentran ni siquiera un mínimo eco o reflejo, por débil que sea, ni en las numerosas pruebas periciales practicadas, que no respaldan en absoluto la versión incriminatoria, sino todo lo contrario; ni en las declaraciones testificales, lo que se une a la falta de credibilidad objetiva y falta de persistencia en la incriminación, en las diferentes declaraciones prestada por la denunciante”.
Y tiene la Sala toda la razón. 
Lo dice en la fundamentación jurídica la citar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 24 de abril de 2007: el Tribunal sobresee el sumario por la inexistencia de indicios racionales de criminalidad, al evidenciarse a través de las pruebas practicadas en el sumario que no los hubo o bien, si los hubo, pruebas posteriores los desvirtuaron. Es decir, dicha causa legal exige la total ausencia de indicios que patentice la falta de cualquier interés de persecución penal del hecho justiciable.
Las pruebas son demoledoras para la acusación y se relacionan en la misma fundamentación del auto. No existió “sumisión química” alguna; es decir, que fuera expuesta la soldado denunciante al consumo de sustancias con efectos compatibles con los denunciados, pese a acreditarse el consumo de sustancias durante los seis meses anteriores a la realización de una prueba toxicológica en su cabello. El informe médico forense, emitido tras ser reconocida la Soldado, el 20 de diciembre de 2017, pocos días después de ocurridos los hechos, a efectos de determinar una posible intoxicación por barbitúricos y agresión sexual posterior, concluyó que “no se objetivan hallazgos de interés en genitales externos ni internos, ni en el resto de la superficie corporal”. La Unidad Central de Análisis Clínicos, Laboratorio de ADN, hizo constar que no se evidenciaba la presencia de semen, únicamente “restos celulares de la zona delantera de la pernera izquierda de las medias, que no coinciden con el perfil genético de ninguno de los acusados”. En relación con la ropa interior de la denunciante, el mismo laboratorio concluyó que había restos celulares de dos perfiles genéticos distintos, de la propia denunciante y de la persona con quien mantuvo relaciones sexuales en días posteriores a los hechos (otra distinta a los cuatro procesados). 
Deduce la Sala de la prueba testifical, que nadie de los que pernoctaron ese día en el Acuartelamiento de Tropa escuchó o vio algo; que un Cabo la acompañó al alojamiento y le ayudó a ponerse el pijama, para posteriormente acostarla, pero tampoco vio ni escuchó nada en el trascurso de la noche. 
Tras efectuarse una inspección ocular en el lugar de los hechos, estima el Tribunal que cualquier sonido que pudiese haberse producido en las habitaciones del alojamiento de Tropa, hubiese sido percibido por los que allí pernoctaron. 
Y como colofón final, los integrantes del Tribunal no creen la versión de los hechos dados por la presunta víctima, por dos motivos:
1º. La declaración de la denunciante no ha observado la identidad esencial del núcleo de los hechos.
Es decir lo que denunció inicialmente, que la habían drogado sin su consentimiento, se convirtió a lo largo de más de ocho declaraciones ampliatorias en una “violación grupal” amparándose en unos supuestos “flashes” sobrevenidos, tras una sesión de hipnosis clínica a la que se sometió voluntariamente; sensaciones (flashes) subjetivos que parten de la versión transmitida por ella y que según el psicólogo que la trató no resultan fiables.
2º. La declaración carece de coherencia externa, pues no se encuentra apoyada en ningún otro dato objetivo de carácter periférico, como ya se ha expuesto anteriormente, e incluso, adolece de las contradicciones que señala el Tribunal en el auto, con todo acierto, a las que nos remitimos.
Creo que la acusación particular no lo va a tener fácil ante la Sala de lo Militar del Supremo. Deberá convencer a los magistrados del alto Tribunal que concurren los presupuestos suficientes para sustentar una “acusación razonable”. Esto se cumple con que se desprenda, con carácter indiciario, el hecho que se dice delictivo (la violación grupal) y que se den en él las condiciones para sostener de modo no ilógico ni temerario un juicio provisional de tipicidad. Es decir, lo contrario a lo que sostiene el Tribunal que mantiene que no existen ni tan siquiera “indicios de criminalidad”.
Si concurren estos presupuestos, la Sala casaría el auto de sobreseimiento, proseguiría el proceso y se llegaría a la vista oral, al juicio, en el que ya no bastaría el juicio de “probabilidad” sino la certeza para llegar a una sentencia condenatoria. Con las pruebas que figuran en las actuaciones, la fundamentación jurídica del sobreseimiento definitivo me parece muy sólida. 



Para concluir quiero decir que desde algunos medios se ha mantenido que la jurisdicción militar no tiene medios, personales o materiales, para llevar este tipo de investigaciones. No tienen razón. Tienen los mismos medios que la jurisdicción ordinaria, con el valor añadido –a favor de la militar– que por el volumen mucho menor de asuntos que tramita pueden dedicar más tiempo, esfuerzo personal y trabajo a la investigación y enjuiciamiento de este tipo de asuntos. Y la excelente preparación técnico jurídica de los vocales togados de un Tribunal Militar es indiscutible.
Otra cosa es la competencia de la jurisdicción militar para este tipo de asuntos. El nuevo Código Penal Militar, aprobado en la legislatura popular con el apoyo socialista, introdujo tipos penales como el del artículo 49 que en el anterior no existían y esto condujo a la competencia de la militar este tipo de conductas por la conversión de delitos comunes, como la agresión y el abuso sexual, en delitos militares. 
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