12 de mayo de 2019

La "violación grupal" y abuso sexual de la soldado del ACAR de Bobadilla. Sobreseimiento y absolución.

Estos primeros días del mes de mayo han sido interesantes, por la profusión de noticias en los medios de comunicación sobre distintas resoluciones de la jurisdicción militar.
Así la anulación por el Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, de un auto de sobreseimiento del Tribunal Militar Territorial 5º de Santa Cruz de Tenerife, con la reapertura del sumario seguido contra un sargento que humilló y vejó a un subordinado. También la misma sala del Tribunal Supremo anuló una sentencia condenatoria, de seis meses de prisión, dictada en éste caso por el Tribunal Militar Territorial 1º de Madrid, contra un capitán del Ejército del Aire en el llamado caso “de las mudanzas”. Otro medio anunciaba la denuncia a un teniente coronel, al parecer jefe de protocolo del Cuartel General de Alta disponibilidad de Bétera (Valencia), por amenazar en redes sociales (facebook) a una mujer con “mandar a unos cuantos a violarla”. De nuevo el Tribunal Territorial 5º de Santa Cruz de Tenerife volvió a ser noticia por el sobreseimiento del sumario seguido por motivo del accidente del helicóptero, Superpuma, del Ejército del Aire, que el 28 de octubre de 2015 sufrió un accidente frente a las costa del Sahara Occidental, al tratarse de un “terrible y fatal accidente” no imputable a persona o institución alguna.
Si bien todos ellos merecen un comentario, me voy a detener algo más en la noticia del “ABCdesevilla”, escrita por @FernandoDValle, sobre el caso de la mal llamada “manada militar”, por unos sucesos ocurridos en el Acuartelamiento Aéreo de Bobadilla (Málaga) que motivaron en su día un comentario en éste blog, en el que intenté arrojar luz sobre la cuestión de la competencia entre las jurisdicciones militar y ordinaria pues, en aquel momento, ambas instruían diligencias penales por aquellos hechos. Mantuve que los hechos, al final, serían de la competencia de la militar y esta noticia lo confirma.
En el centro de documentación judicial (cendoj) he encontrado las dos resoluciones: la sentencia de 21 de febrero de 2019 y el auto de sobreseimiento de 23 de noviembre de 2018, ambas del Tribunal Militar Territorial de Sevilla, a las que se refería aquella información.
La sentencia ha absuelto a un soldado del delito de “realizar actos de abuso sexual sobre otro militar en lugar afecto a las Fuerzas Armadas”, del artículo 49 del Código Penal Militar en relación con el artículo 181.4º del Código Penal Común, del que le acusaban el Fiscal Jurídico Militar y la acusación particular ejercida por la soldado presunta víctima del mismo. 
Los hechos de esta sentencia se refieren a lo ocurrido en aquel Acuartelamiento Aéreo la madrugada del día 6 de septiembre de 2017. 
Son distintos de los protagonizados por la misma soldado/víctima y el mismo soldado, junto a tres más, el día 11 de diciembre del mismo año tras la celebración de la Patrona del Ejército del Aire, la Virgen de Loreto, y que son objeto del sobreseimiento definitivo mencionado.
Respecto a estos últimos, a los que se refiere casi en su totalidad la noticia publicada en ABC, recordemos que consistían en la presunta violación “grupal” de la denunciante. Como dice éste medio, el caso dio para ríos de tinta y horas de televisión. Tenía todos los aditamentos para ello cuando la sensibilidad social por el caso de la “manada” de Pamplona, entonces aún sin sentencia, estaba en su punto más álgido. Estos tienen un cuartel como escenario. “Me sentí como un cacho de carne”, declaró la militar supuestamente agredida, apostilla ABC. 
Según ABC, la denunciante, que ejerce la acusación particular en ambos procedimientos judiciales, va a interponer recurso de casación contra dichas resoluciones. No sé que hará el Fiscal Jurídico Militar en el caso de la sentencia absolutoria, pues es evidente que no recurrirá en casación el sobreseimiento definitivo al haber informado favorablemente el mismo.




Una vez examinadas con detenimiento ambas resoluciones creo que el sobreseimiento está absolutamente ajustado a derecho y albergo alguna duda sobre la sentencia absolutoria.
Debo decir que no siempre es posible, ni jurídicamente aceptable, condenar exclusivamente por el relato de la víctima lo que, por cierto, se hace con excesiva frecuencia en este tipo de delitos. Pero las circunstancias que rodean cada caso, el estado en que se encontraban los autores y su propia actitud son determinantes a la hora de enjuiciar éste tipo de delitos. 
Por supuesto es al Tribunal a quien corresponde valorar los hechos que juzga, pero debe hacerlo de manera coherente con los que declara probados y aplicar las normas con la sensatez y la sensibilidad que merece la dignidad de las personas que demandan Justicia, con respeto a las garantías que derivan de la Constitución y las leyes.
La apreciación de lo que realmente ocurrió, de la valoración de la conducta del procesado/s y la víctima, si existió o no resistencia, si se trató de una conducta con distintos matices, es una altísima responsabilidad que debe hacerse, porque la Ley así lo ha querido, por una Sala formada por jueces imparciales, quienes tienen disponible todo el material probatorio, las actuaciones policiales, testimonios y pruebas circunstanciales. Si no hiciesen falta pruebas ni valorarlas, bien podría ponerse la sentencia al día siguiente de la denuncia ante la propia policía.
Es realmente difícil declarar probados hechos que tienen que ser tejidos como un tapiz con hilos a partir de gestos, conductas e impresiones, actos previos y posteriores, y esa difícil labor la realizan los componentes del Tribunal Militar de Sevilla a lo largo de unas extensas y fundadas resoluciones, con la fuerza de la inmediación para realizar esa valoración a través de la cual el Tribunal forma su convicción. Quiero decir que la labor de los compañeros del Cuerpo Jurídico componentes del Tribunal merece el mayor respeto y consideración y a ninguna de las dos resoluciones se les puede reprochar que no estén fundadas y bien trabadas jurídicamente. 
Ambas resoluciones evalúan de forma pormenorizada todo el bagaje probatorio y se detienen singularmente en las declaraciones de la propia víctima, conforme a la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo, para absolver y sobreseer, respectivamente.


La sentencia absolutoria.

Comenzaré con la sentencia absolutoria de 21 de febrero de 2019 de la que tengo más dudas que intentaré exponer.
El núcleo fundamental del caso de la absolución gira en torno a la existencia o no de consentimiento por parte de la víctima, como elemento determinante del tipo penal del artículo 181.4º del Código Penal, en relación con el artículo 49 del Código Penal Militar, del que era acusado el soldado absuelto por el Fiscal Jurídico Militar y la acusación particular. Y éste es, como sabéis, un debate que ha traspasado –tras las resoluciones judiciales sobre la “manada”– el mundo de lo jurídico entrando en otros terrenos más resbaladizos.
El relato de hechos probados, en su parte más sustancial, dice lo siguiente:
Al llegar a la habitación del soldado Víctor, éste cerró la puerta con pestillo, quedando la llave puesta por fuera en la cerradura. Una vez dentro comenzaron a besarse con la luz apagada. A continuación se tumbaron en la cama del soldado Víctor, quedando la soldado Sonsoles tumbada boca arriba y el soldado Víctor frente a ella de rodillas con las piernas de la soldado Sonsoles colocadas sobre sus hombros. Se desnudaron, el soldado Víctor completamente y la soldado Sonsoles de cintura hacía abajo. El soldado Víctor introdujo su dedo en la vagina de la soldado Sonsoles y mantuvieron relaciones, penetrando el soldado Víctor vía anal a la soldado Sonsoles eyaculando dentro, sin usar preservativo, mientras que la soldado le tocaba sin hablar y sin hacer ruidos. 
Cuando llegó la Cabo le pregunta que había pasado, respondiéndole la soldado Sonsoles que el soldado Víctor había intentado mantener relaciones sexuales pero que no había podido porque ella tenía el período, que la situación había sido desagradable, zanjando en este punto la conversación decidiendo ambas no volver a hablar de lo sucedido esa noche”.
De una lectura detenida de la sentencia deduzco que el Tribunal da por probada la versión de los hechos del soldado absuelto, para quién existió penetración anal y consentimiento de la soldado denunciante.
A mi juicio, con independencia de la credibilidad o no del testimonio de la víctima, no se valoran debidamente las declaraciones de la Cabo, superior inmediata de la denunciante y primera persona con la que mantiene una conversación tras ocurrir los hechos, lo que, a mi juicio, le da a su testimonio una gran relevancia y credibilidad, por la sinceridad y frescura de lo inmediato.
 Dice la misma sentencia, al desmenuzar la declaración de la Cabo, que le dijo a esta la soldado denunciante que había intentado (el soldado) el acceso anal pero no pudo porque ella no se dejó; que se habían dado besos pero poco más porque ella estaba con el periodo y no quería hacer nada; que intentó tener relaciones por detrás (el soldado) pero no pudo; que le había resultado desagradable; no le había gustado la sensación. También le dijo a la Cabo que había llegado a la habitación “decepcionada”, pero ni “angustiada” ni “nerviosa”.
Estas declaraciones de la Cabo, que recogen la versión de los hechos de la denunciante momentos después de ocurrir los mismos, me llevan a dudar que las relaciones sexuales fueran “consentidas” como afirma la sentencia. 
Creo que no consintió la penetración anal, a lo que se negó, según su propio testimonio, que no ha creído el Tribunal, al decirle al soldado “50 veces que no”. No me parece ilógico que si el comportamiento del soldado procesado no fue en ningún momento agresivo, ni intimidatorio, permaneciera la denunciante, después de estos hechos, unos diez minutos en la habitación del soldado y se tumbara en la cama de al lado a dormir.
A mi juicio, si hubo esa penetración anal, únicamente reconocida por el soldado procesado, o el intento de la misma, tuvo éste que poner a la víctima boca abajo, de espaldas, tendida en la cama, por lo resultaba del todo imposible que, a la vez, la soldado pudiera “tocarle” expresión con la que, en los hechos probados, se quiere decir que consentía todo ello. Creo que inicialmente la relación fue consentida, pero desde el instante en que el soldado absuelto intentó la penetración anal, la soldado denunciante lo rehusó repetidas veces. Ya he dicho que según la versión de la soldado le dijo “50 veces que no”, lo que no cree el Tribunal pues nadie oyó nada en unas estancias en las que se oía todo. Sin embargo en ningún pasaje de la sentencia se dice que la denunciante elevara el tono de voz al decir esa frase de forma tan insistente, para que pudiera ser percibida por otros compañeros que descansaban en otras habitaciones distantes varios metros y separadas por tabiques.Se trata de expresiones que no suelen hacerse a gritos, sino que se producen en la intimidad de un lecho compartido y que muestran el rechazo a la realización del acto sexual. 
La ausencia de penetración anal, o su intento frustrado, justificaría que la actitud de la soldado al encontrarse con la Cabo fuera la de una persona tranquila, ni "nerviosa" ni "angustiada", sin que le diera impresión de haber sufrido algún tipo de agresión. 
Se trató de un abuso sexual, no consentido, sin penetración anal (que lo había intentado pero que no había podido, que no se había dejado, le dijo a la Cabo), sin que tampoco pueda causar extrañeza que no contase nada hasta pasados unos tres meses, en diciembre, en el seno de la investigación de los  hechos por la “violación grupal”, ni que acudiera a ningún centro médico al no haber sufrido lesión física alguna. 
 Esta versión de los hechos nos llevaría a calificarlos como un delito de abuso sexual del artículo 181-1º del Código Penal Común, que castiga al que “sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona” y no del nº 4 del mismo artículo que castiga el abuso sexual consistente en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, naturalmente en relación con el artículo 49 del Código Penal Militar.
¿Qué pasará en el Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, al resolver el recurso de casación?
Lo tienen las acusaciones muy difícil.
Existe una doctrina muy consolidada que tiene establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en casación los aspectos fácticos de sentencias absolutorias, con la finalidad de consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien ha resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige un proceso con todas las garantías, siendo necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales ante el Tribunal que resuelve el recurso, por lo que, desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por el Tribunal que conoce del recurso. Pues bien, dado que en el marco del recurso de casación la audiencia al absuelto no está permitida, procede el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.
La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional es que el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del nº1 del art 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El nº 2 del mismo precepto no es utilizable en estos supuestos porque esta vía impugnativa exige que los documentos invocados no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y esta valoración conjunta vulnera la prohibición de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo. 
Cuando la valoración probatoria resulte absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para lograr su anulación. Pero esta solución implica la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la estimación de un motivo casacional encauzado por el art 849 2º, como motivo por infracción de ley, no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de una segunda sentencia ( art. 902, de la misma Ley ). 


El auto de sobreseimiento definitivo.

En el auto de sobreseimiento de la presunta “violación grupal”, es llamativa la conclusión del Tribunal tras un análisis detenido y minucioso de las actuaciones, al afirmar, con rotundidad, que “nos encontramos ante algo más que una falta de corroboración de los indicios aportados por la denunciante, pues estos no encuentran ni siquiera un mínimo eco o reflejo, por débil que sea, ni en las numerosas pruebas periciales practicadas, que no respaldan en absoluto la versión incriminatoria, sino todo lo contrario; ni en las declaraciones testificales, lo que se une a la falta de credibilidad objetiva y falta de persistencia en la incriminación, en las diferentes declaraciones prestada por la denunciante”.
Y tiene la Sala toda la razón. 
Lo dice en la fundamentación jurídica la citar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 24 de abril de 2007: el Tribunal sobresee el sumario por la inexistencia de indicios racionales de criminalidad, al evidenciarse a través de las pruebas practicadas en el sumario que no los hubo o bien, si los hubo, pruebas posteriores los desvirtuaron. Es decir, dicha causa legal exige la total ausencia de indicios que patentice la falta de cualquier interés de persecución penal del hecho justiciable.
Las pruebas son demoledoras para la acusación y se relacionan en la misma fundamentación del auto. No existió “sumisión química” alguna; es decir, que fuera expuesta la soldado denunciante al consumo de sustancias con efectos compatibles con los denunciados, pese a acreditarse el consumo de sustancias durante los seis meses anteriores a la realización de una prueba toxicológica en su cabello. El informe médico forense, emitido tras ser reconocida la Soldado, el 20 de diciembre de 2017, pocos días después de ocurridos los hechos, a efectos de determinar una posible intoxicación por barbitúricos y agresión sexual posterior, concluyó que “no se objetivan hallazgos de interés en genitales externos ni internos, ni en el resto de la superficie corporal”. La Unidad Central de Análisis Clínicos, Laboratorio de ADN, hizo constar que no se evidenciaba la presencia de semen, únicamente “restos celulares de la zona delantera de la pernera izquierda de las medias, que no coinciden con el perfil genético de ninguno de los acusados”. En relación con la ropa interior de la denunciante, el mismo laboratorio concluyó que había restos celulares de dos perfiles genéticos distintos, de la propia denunciante y de la persona con quien mantuvo relaciones sexuales en días posteriores a los hechos (otra distinta a los cuatro procesados). 
Deduce la Sala de la prueba testifical, que nadie de los que pernoctaron ese día en el Acuartelamiento de Tropa escuchó o vio algo; que un Cabo la acompañó al alojamiento y le ayudó a ponerse el pijama, para posteriormente acostarla, pero tampoco vio ni escuchó nada en el trascurso de la noche. 
Tras efectuarse una inspección ocular en el lugar de los hechos, estima el Tribunal que cualquier sonido que pudiese haberse producido en las habitaciones del alojamiento de Tropa, hubiese sido percibido por los que allí pernoctaron. 
Y como colofón final, los integrantes del Tribunal no creen la versión de los hechos dados por la presunta víctima, por dos motivos:
1º. La declaración de la denunciante no ha observado la identidad esencial del núcleo de los hechos.
Es decir lo que denunció inicialmente, que la habían drogado sin su consentimiento, se convirtió a lo largo de más de ocho declaraciones ampliatorias en una “violación grupal” amparándose en unos supuestos “flashes” sobrevenidos, tras una sesión de hipnosis clínica a la que se sometió voluntariamente; sensaciones (flashes) subjetivos que parten de la versión transmitida por ella y que según el psicólogo que la trató no resultan fiables.
2º. La declaración carece de coherencia externa, pues no se encuentra apoyada en ningún otro dato objetivo de carácter periférico, como ya se ha expuesto anteriormente, e incluso, adolece de las contradicciones que señala el Tribunal en el auto, con todo acierto, a las que nos remitimos.
Creo que la acusación particular no lo va a tener fácil ante la Sala de lo Militar del Supremo. Deberá convencer a los magistrados del alto Tribunal que concurren los presupuestos suficientes para sustentar una “acusación razonable”. Esto se cumple con que se desprenda, con carácter indiciario, el hecho que se dice delictivo (la violación grupal) y que se den en él las condiciones para sostener de modo no ilógico ni temerario un juicio provisional de tipicidad. Es decir, lo contrario a lo que sostiene el Tribunal que mantiene que no existen ni tan siquiera “indicios de criminalidad”.
Si concurren estos presupuestos, la Sala casaría el auto de sobreseimiento, proseguiría el proceso y se llegaría a la vista oral, al juicio, en el que ya no bastaría el juicio de “probabilidad” sino la certeza para llegar a una sentencia condenatoria. Con las pruebas que figuran en las actuaciones, la fundamentación jurídica del sobreseimiento definitivo me parece muy sólida. 



Para concluir quiero decir que desde algunos medios se ha mantenido que la jurisdicción militar no tiene medios, personales o materiales, para llevar este tipo de investigaciones. No tienen razón. Tienen los mismos medios que la jurisdicción ordinaria, con el valor añadido –a favor de la militar– que por el volumen mucho menor de asuntos que tramita pueden dedicar más tiempo, esfuerzo personal y trabajo a la investigación y enjuiciamiento de este tipo de asuntos. Y la excelente preparación técnico jurídica de los vocales togados de un Tribunal Militar es indiscutible.
Otra cosa es la competencia de la jurisdicción militar para este tipo de asuntos. El nuevo Código Penal Militar, aprobado en la legislatura popular con el apoyo socialista, introdujo tipos penales como el del artículo 49 que en el anterior no existían y esto condujo a la competencia de la militar este tipo de conductas por la conversión de delitos comunes, como la agresión y el abuso sexual, en delitos militares. 
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20 de abril de 2019

Seis reflexiones sobre la actividad de la Jurisdicción Militar.

Hace unos días leí las últimas estadísticas sobre la actividad de la Jurisdicción Militar en el año 2017, publicadas por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa en noviembre de 2018.
En 2015 analizábamos los resultados estadísticos del año 2013 conforme a dos fuentes distintas: de una parte los de una publicación idéntica del propio Ministerio referida a ese año, y, otra, los de la memoria de la Fiscalía General del Estado presentada en 2015 sobre el resultado estadístico del año 2014 donde, en un pequeño apartado, se reseñaba la actividad de la Fiscalía Togada del Tribunal Supremo ( Sala 5ª de lo Militar).
Me ha parecido interesante comparar los resultados de los que dábamos cuenta en aquella entrada con los obtenidos ahora en esas mismas fuentes  y además los de la Memoria de la Jurisdicción Militar de 2016, publicada en la web del Tribunal Militar Central. 
De entrada advertimos nuestra extrañeza ante la publicación de los resultados estadísticos por parte del Ministerio de Defensa referidos al 2017, y la memoria de la Fiscalía General del Estado de 2018, sin que el Tribunal Militar Central haya publicado aún la memoria de la jurisdicción militar referida a ese año (2017).



En síntesis podríamos extraer las conclusiones siguientes:
1º. Hay un notable descenso en la actividad de los órganos judiciales castrenses reflejado en los datos de carácter global más significativos.
En el año 2013, en valores absolutos, se iniciaron por los órganos judiciales militares un total de 879 procedimientos (de todo tipo, penales y recursos contenciosos disciplinarios). En 2017 han sido 682 procedimientos, lo que arroja una diferencia de 197(según MINISDEF).
Si hacemos abstracción de la actividad del Tribunal Militar Central, al que más tarde aludiremos, podemos afirmar que la actividad de los Tribunales Militares Territoriales es más “penal” que “contencioso disciplinaria militar”, con una tendencia claramente a la baja, en ambos campos, en los años estudiados.
Recordemos que estos Tribunales Territoriales (cinco en toda España), tienen competencia para enjuiciar los delitos militares cometidos por militares y guardias civiles de empleo igual o inferior a Capitán, y los recursos contenciosos disciplinarios por sanciones impuestas o reformadas por mandos de empleo igual o inferior a Coronel, en cada uno de sus territorios jurisdiccionales. Su trabajo es –en general– distinto al del Tribunal Militar Central. En ellos, la mayoría de asuntos que despachan son penales. 
Así en 2013 se iniciaron 402 procedimientos penales (339 en 2017, según MINISDEF). El 97% de ellos en los Tribunales Militares Territoriales (insisto, sólo iniciaron nueve en 2017en los Juzgados Togados Centrales y 330 en los Territoriales).
Si sólo tenemos en cuenta el dato de los sumarios iniciados por delito militar, sin tener en cuenta diligencias previas y preparatorias, en 2017 los Juzgados Togados Centrales iniciaron 9 sumarios y los Juzgados Togados Territoriales 233 (datos de MINISDEF).
Las diligencias preparatorias( procedimiento especial para los delitos de abandono de destino y de residencia) iniciadas en 2017 (datos de MINISDEF) fueron 97 en los Juzgados Togados Territoriales y ninguna en los Juzgados Togados Centrales.
¿Cuál es el motivo de esta clara descompensación entre la carga de trabajo del Tribunal Militar Central y los Tribunales Militares Territoriales, en materia penal? 
La asignación de competencia que en el orden penal realiza la Ley Orgánica de la competencia y organización territorial de la Jurisdicción militar, que responde al viejo principio de “quién juzga, debe ser de empleo militar igual o superior al que es juzgado”. Obviamente si la competencia del Central es del empleo de comandante inclusive hacia arriba en el escalafón, el número de “aforados” al mismo es mucho menor que los “aforados” a los Tribunales Militares Territoriales (de capitán inclusive hasta soldado).
Es cierto que estos pocos procedimientos penales del Tribunal Militar Central suelen tener bastante trascendencia mediática (todos tenemos en la cabeza el caso de Zaida Cantera, el asunto de los Tenientes Coroneles de Intendencia del MINISDEF o el sobreseimiento provisional del caso de las torturas de Irak, entre otros).



2º. Esta misma tendencia a la baja se observa en los recursos contenciosos disciplinarios militares. 
En éste apartado debemos señalar que el Tribunal Militar Central inició en 2013, 315 procedimientos, de los cuales 308 fueron contencioso disciplinarios. En 2017 éste Tribunal inició 264, de los cuales 255 fueron contenciosos disciplinarios (según MINISDEF).
El trabajo cotidiano de éste Tribunal Militar Central, con demarcación territorial en toda España, se centra básicamente en los recursos contenciosos disciplinarios contra las resoluciones sancionadoras impuestas o reformadas por Oficiales Generales de los tres Ejércitos y Guardia Civil, JEMAD, JEMES, SUBDEF y DG Guardia Civil (las correspondientes al Ministro de Defensa, son de la competencia de la Sala 5ª del Tribunal Supremo desde la entrada en vigor de la Disposición final 1ª, de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas).
Esta conclusión se refuerza con el dato que éste Tribunal concluyó 244 procedimientos en 2017, según MINISDEF, todos ellos prácticamente recursos contenciosos disciplinarios. Por éste motivo es el Tribunal que dicta un mayor número de sentencias contencioso disciplinarias (213 en 2017, según MINISDEF).
Su plantilla de un General Consejero Togado, presidente y dos Generales Auditores como vocales Togados, se vió reforzada con la posibilidad de que pudieran ser nombrados como vocales togados del mismo hasta dos generales auditores en situación de reserva (reforma operada por la entrada en vigor del nuevo Código Penal Militar de 2015). 
Los Tribunales Militares Territoriales  en materia contencioso disciplinaria iniciaron en 2017 en total de 88 (según MINISDEF) procedimientos de esta naturaleza, y dictaron un total de 80 sentencias sobre éste tipo de recurso (según datos de MINISDEF).
La descompensación entre Tribunal Militar Central y Tribunales Militares Territoriales es manifiesta. También paradójica. No existe duda alguna que se imponen muchas más sanciones disciplinarias en el ámbito competencial de los Territoriales, por faltas leves, que en el del Tribunal Militar Central que únicamente enjuicia los recursos contra sanciones impuestas por oficiales generales y las máximas autoridades del MINISDEF y Guardia Civil. La diferencia estriba en que por su gravedad, las sanciones impuestas en estos casos son recurridas en su mayor parte y las del resto de mandos es difícil que lleguen a ser recurridas ante los órganos judiciales castrenses, por los gastos procesales que ocasionan y la complejidad del procedimiento que hacen desistir a la mayor parte de sancionados. 



3º. En 2013 los delitos más frecuentes fueron los de abandono de destino o residencia, con 102 procedimientos iniciados, y contra la hacienda en el ámbito militar, con 64 ( seguían a mucha distancia, los delitos de insulto a superior [24] y abuso de autoridad [22] ).
En 2017 se iniciaron 97 diligencias preparatorias por los delitos de abandono de destino o de residencia y 242 sumarios por el resto de delitos, de los cuales 9 corresponden a los Juzgados Togados Centrales (datos de MINISDEF).
Este dato de los procedimientos penales iniciados nos indica que el delito más frecuente, a gran distancia, sigue siendo el de abandono de destino o de residencia, con una cifra de iniciados similar a la de hace cuatro años.
Los datos sobre los delitos objeto de condena en 2017 ratifican como delito más frecuente al de abandono de destino o de residencia con 39 condenas, seguido de los delitos contra el patrimonio (antes contra la hacienda en el ámbito militar) con un total de 29 (datos de MINISDEF). A mucha distancia los delitos de insulto a superior, abuso de autoridad y desobediencia. 
En cuanto a la penalidad es sorprendente que la gran mayoría de las penas privativas de libertad impuestas, sean en su tramo mínimo (tres meses y un día a seis meses), a mi juicio por el gran número de “fallos de conformidad” en los delitos de abandono de destino o de residencia, en los cuales la rebaja que el Fiscal suele realizar en el acto de la vista oral, del juicio, con respecto a la plasmada en su escrito inicial de acusación se aproxima mucho a la pena mínima. 
En una jurisdicción tachada tantas veces como “represora” o “dura” en las penas impuestas puede llamar la atención que tanto en 2013 como en 2017, no se impuso ninguna pena superior a los tres años de prisión que lleva aparejada la accesoria de separación del servicio (datos MINISDEF).


Sede del TMT III en Barcelona.


4º. Según las memorias de la Fiscalía General del Estado de 2015 y 2018, la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo ( compuesta por ocho magistrados, cuatro procedentes del Cuerpo Jurídico y cuatro de la carrera judicial) en 2014 tramitó 76 recursos de casación ( 61 penales y 15 contenciosos disciplinarios).
En 2017 los recursos de casación interpuestos en total ante la Sala fueron 112 (45 penales y 67 contenciosos disciplinarios). 
En 2014 ponía de manifiesto el informe del Fiscal Togado que por primera vez, el delito de abandono de destino “ha sido desbancado del primer puesto que siempre había venido ocupando en el debate casacional ante la Sala 5ª, con una extraordinaria disminución del mismo”. 
En la memoria de 2018, dice que se confirma “la tendencia apreciada en los últimos años, de nuevo han sido los delitos contra la disciplina (en especial el insulto a superior y el abuso de autoridad) los que con más frecuencia han ocupado el debate casacional. Así, cabe destacar los ocho recursos cuyo objeto fue el delito de coacciones, amenazas o injurias a un superior, sólo superado por la suma, once, de los delitos de trato degradante y maltrato de obra a inferior. Llamativa es la práctica desaparición del cuadro estadístico del delito de abandono de destino, otrora protagonista principal de estos recursos, pues si bien se reseñan cuatro casaciones por el delito del art. 56 del Código Penal Militar de 2015, tres lo son por la modalidad de abandono de residencia”.
Es decir, pese a que el delito de abandono de destino o de residencia sigue siendo el que concita mayor número de condenas en los Tribunales Militares Territoriales, estas sentencias condenatorias no son recurridas en casación.
El motivo no es otro que el elevado número de “fallos de conformidad” en estas sentencias condenatorias, obtenidos por la conformidad del condenado con su defensor y el Fiscal Jurídico Militar.
Llama la atención el aumento de recursos de casación ante la Sala, singularmente los que impugnan sentencias contencioso disciplinarias militares, 52 más en 2017 que en 2013, cuando la tendencia en el inicio de este tipo de procedimientos en los Tribunales Militares, encabezados por el Central, ha sido a la baja en los últimos años.



5º. Los medios se han hecho eco en los últimos meses de distintos asuntos tramitados y resueltos por la jurisdicción militar, de mayor o menor calado. 
Cualquiera que lea todas estas informaciones, puede llegar a concluir que la Jurisdicción militar tiene en tramitación un número considerable de asuntos y que son, todos ellos, de una gran trascendencia mediática. 
Sin embargo, esta conclusión está absolutamente alejada de la realidad y nos daría una imagen totalmente desenfocada.
En la “foto” que hemos intentado describir de la jurisdicción militar, a través de algunos datos estadísticos, resulta un Tribunal Militar Central sin prácticamente asuntos penales, aunque los pocos que resuelven tienen gran trascendencia en los medios de comunicación. Esto contrasta con el día a día de su actividad volcada en los recursos contenciosos disciplinarios alejada, en general en ésta materia, del foco de los medios de comunicación.
De otra parte, los Tribunales Militares Territoriales tienen una actividad jurisdiccional  dedicada en mayor medida al campo penal, pero en el que siguen predominando notablemente las Diligencias Preparatorias por delitos de abandono de destino o de residencia, con un altísimo porcentaje de fallos de conformidad en las vistas orales ante los mismos.
Aunque no dispongo de datos precisos, me atrevo a significar que en la actividad penal de estos Tribunales y Juzgados Togados Militares Territoriales, se observa en los últimos años que los asuntos objeto de instrucción y enjuiciamiento, distintos al abandono de destino, tienen una mayor complejidad de instrucción al estar unidos, por lo general, a conductas relacionadas con los delitos contra el patrimonio o que afectan a la libertad sexual y a la disciplina.




6º. La Jurisdicción militar está necesitada de un debate sereno acerca de la necesidad de su propia existencia en el que, además de las opiniones de los distintos partidos políticos y grupos parlamentarios, sean oídas las asociaciones profesionales de militares y guardias civiles y los propios Ejércitos y la Armada. 
¿Es necesario para el mantenimiento de la disciplina y demás bienes jurídicos amparados por el Código Penal militar, la existencia de éste código y una jurisdicción especial como la militar, distinta de la común? 
¿Necesitan nuestros Ejércitos, la Armada y la Guardia Civil para el desempeño de sus funciones constitucionales una jurisdicción militar diferenciada de la común? 
Creo que no. Debería estar integrada en la ordinaria como un orden jurisdiccional más, el militar, e integrada por jueces y magistrados ordinarios. Así se daría cumplimiento al principio constitucional de unidad jurisdiccional. Debería quedar configurada de modo distinto al actual, habida cuenta la competencia de la misma en unos Ejércitos profesionalizados, con un alto nivel de disciplina y cohesión interna, lo que implica una escasa litigiosidad en la vía contencioso disciplinaria y un muy escaso porcentaje de delincuencia penal militar.
A éste respecto la semana pasada leí una interesante noticia.
La Audiencia Provincial de Cádiz condenóa dos infantes de Marina a dos años de prisión por agredir sexualmente a un soldado novato en el buque Castilla durante el desarrollo de unas maniobras en noviembre de 2010. 
El tribunal de la Sección Cuarta consideró, no obstante, que en este caso la víctima de la agresión sexual, de 19 años, no fue penetrada con el gollete de una botella, como sostuvo el Fiscal, cuando elevó su petición de siete años y medio a doce años de cárcel
  Los otros tres infantes de Marina procesados por intentar agredir sexualmente a ese mismo joven soldado, para los que el Fiscal solicitó siete años y medio prisión, fueron condenados por un delito mucho más leve, trato vejatorio, a cuatro meses de prisión
Los cinco infantes de Marina implicados en este procedimiento han sido igualmente condenados a indemnizar al damnificado en la cantidad total de 20.000 euros. La sentencia puede ser recurrida en casación.
Es decir una conducta delictiva, en el interior de un buque de la Armada, consumada durante unas maniobras, ha sido enjuiciada por la jurisdicción ordinaria  y aquí no ha pasado nada. Por la mención que hace la noticia a la “Fiscalía Militar”, a buen seguro la Fiscalía Jurídico Militar del Tribunal Militar Territorial 2º de Sevilla, pudo haber una inhibición competencial de la militar a la ordinaria. 
Cuando los hechos se consumaron, finales de 2010, aún estaba vigente el Código Penal Militar de 1985 que impedía calificar este tipo de conductas como delito militar, pues el abuso de autoridad del artículo 106 de aquel Código, requería que el sujeto activo del delito fuese un “superior”. No existía tipificación alguna para el abuso, acoso o vejaciones sexuales entre “iguales” en empleo. 
Hoy, vigente el Código Penal Militar de 2015, esa conducta sería competencia de la jurisdicción militar, pues constituiría delito militar del artículo 49 de este texto legal, introducido dentro del capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas por los militares, lo que supuso -por éste tipo delictivo y otros- un ensanchamiento competencial de la jurisdicción militar llevado a cabo con la mayoría parlamentaria del partido popular.
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3 de abril de 2019

El fallido pase a la reserva (forzosa) del vicealmirante.

Me parece de interés traer a “La toga castrense” la reciente sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo, de 18 de marzo del año en curso, relativa al recurso interpuesto por el vicealmirante que ocupaba el puesto de subdirector general de Reclutamiento y Orientación Laboral del Ministerio de Defensa, cesado en su cargo cuando saltó la polémica por unas oposiciones a psicólogo militar, que fueron recurridas por dos aspirantes rechazadas por lucir tatuajes en lugares que solo eran visibles con el uniforme de mujer. Defensa decidió entonces repetir las oposiciones para incluir a estas dos opositoras, una decisión que fue anulada provisionalmente por la justicia. 
En medio de esta polémica, el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto 1095/2018, de 31 de agosto, por medio del cual aprobó el pase a la situación administrativa de “reserva” del vicealmirante, una medida adoptada en muy pocas ocasiones con anterioridad, alegando la Ministra "pérdida de confianza". 
Esta decisión fue recurrida por el vicealmirante alegando que truncaba su trayectoria profesional y suponía una suerte de "jubilación forzosa". Además, defendía que la ministra no había dado razones para su pase a la reserva y utilizaba este mecanismo como "una sanción encubierta, arbitraria, carente de justificación, adoptada sin trámite y expediente alguno y sin audiencia del interesado".
Tras acordar el Tribunal Supremo, por auto de 23 de octubre de 2018, la suspensión cautelar de ese pase a la situación de “reserva”, la sentencia acuerda la nulidad del Real Decreto al estimar que era contrario a Derecho, remitiendo a los fundamentos de derecho, 7º en relación con el 6º, para el resto de pretensiones del demandante que no acoge en su totalidad.
La sentencia es interesante por distintos motivos.
Se trata de un caso singular, el pase a la reserva por decisión del Gobierno de un oficial general, del que únicamente existían dos precedentes mencionados por la propia sentencia: el caso de los errores de identificación de los cadáveres fallecidos tras el accidente del Yakolev42, que supuso el pase a la reserva de un teniente general del Aire, y el del discurso en la Pascua Militar de 2006 de un teniente general del Ejército de Tierra.
La sentencia determina claramente la doctrina de la sala relacionada con estas decisiones discrecionales, para su aplicación en futuras decisiones de esta naturaleza.
Por último, me parecen muy convincentes los argumentos esgrimidos en la sentencia para resolver las peticiones del demandante derivadas de la nulidad del Real Decreto, en el que se acordó su pase a la reserva, sobre todo cuando determina que el demandante tendría derecho a obtener otro “equivalente” al que detentaba cuando fue cesado; doctrina jurisprudencial que podríamos aplicar a cualquier caso en el que deba reponerse a algún militar o guardia civil en su anterior destino, o “equivalente”, una vez decretada la nulidad de algún acto administrativo. 


Con respecto a la nulidad del Real Decreto, la sala no se aparta de la doctrina establecida en aquellos dos precedentes.
En ellos pudo juzgar la conformidad a derecho de aquellas decisiones al obedecer ambas a razones de interés general, con un “presupuesto válido” para hacerlo (los errores en la identificación de los cadáveres y el discurso de la Pascua Militar que motivó la sanción disciplinaria de un teniente general).
Sin embargo, sostiene que en este caso la "pérdida de confianza" en el vicealmirante finalizaba con su cese como subdirector general de reclutamiento y "no se da razón atendible" para el pase a la reserva acordado después por el Consejo de Ministros. 
Afirma la sentencia, lo que me parece una obviedad, que la “pérdida de confianza” agota sus efectos con el cese pues como es sabido “quien libremente es nombrado, libremente puede ser cesado”, sin que de la relación jurídica que vincula al interesado con un puesto de tal naturaleza nazca un derecho -esto es muy importante- sino una expectativa o situación de mero interés para la permanencia en él. 
Es decir, dicho con otras palabras, que el cese como subdirector general puede estar justificado en la “perdida de confianza”, pero no el pase posterior a la situación de reserva. Aún siendo una facultad discrecional del Gobierno, no sujeta a motivos o causas tasadas sino de libre apreciación, con efectos limitativos de la carrera profesional del afectado, la Jurisprudencia exige motivación (artículo 54.1.a) de la Ley 30/1992, ahora, artículo 35.1.a) de la Ley 39/2015), si bien su omisión sólo invalida al acto cuando produce indefensión.
En éste sentido resulta muy llamativa la argumentación de la sala con respecto al pretexto de la Abogacía del Estado precisamente para justificar el pase a la reserva, al argüir “que no existía vacante disponible de vicealmirante”.
En este punto el caso es muy llamativo. 
Según la demanda era propósito del Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada (en adelante, AJEMA) proponerle como Almirante Director de Personal de la Armada (en adelante, ADIPER), puesto de vicealmirante y subordinado al Almirante Jefe de Personal (en adelante, ALPER) que quedaría vacante a finales de septiembre, lo que ocurrió al ascender por resolución de 21 de septiembre de 2018 el Vicealmirante que en ese momento era ADIPER. 
Vacante dicho puesto el AJEMA propuso al demandante, “lo que rechazó la Ministra de Defensa porque no le quería para ningún puesto de mayor relevancia y el de ADIPER parecería un premio a su trayectoria. Al responder el AJEMA que ninguno de los ocho destinos de Vicealmirante eran irrelevantes, es por lo que la Ministra decidió su pase a la reserva, no sin que antes se le sugiriera que solicitase el pase voluntario a la reserva, lo que rechazó”. Finalmente el puesto de ADIPER fue cubierto mediante el ascenso de un Contralmirante. 
 La sentencia le da un varapalo al Abogado del Estado al afirmar que esa razón, la pretendida inexistencia de vacante de vicealmirante, no satisface el “interés general” que justificaría el pase forzoso a la reserva y además es “incierta pues no se ha negado como hecho que el AJEMA propusiese al demandante como ADIPER” y además “si la inexistencia de vacante tuviere esa consecuencia hay que suponer que un oficial general en activo no asumiría un puesto de libre designación si su cese, por pérdida de confianza y sin más, conllevase el pase a la reserva”. Es decir, nadie asumiría un cargo de libre designación, si su cese tuviera el efecto automático del pase a la reserva.


Satisfecha la pretensión principal, la nulidad del Real Decreto que decretaba el pase a la reserva del vicealmirante, la sala pasó a pronunciarse sobre las consecuencias de esa nulidad y el posterior destino del mismo, conforme a lo solicitado por el vicealmirante en su demanda.
Ordena su reincorporación a un destino de vicealmirante en la estructura de la Armada o, si no hay ninguno vacante, al primero que sea posible. 
En cualquier caso, el alto tribunal apunta que el vicealmirante también puede ser nombrado para un destino en los órganos centrales del Ministerio de Defensa, "propio de un oficial general de su empleo y en servicio activo", equivalente al que tenía antes de ser cesado, posibilidad que omitía -a mi juicio intencionadamente- la demanda. 
Dice la sala que esta “equivalencia” no se advierte en los destinos que obtuvo el vicealmirante tras el auto de suspensión cautelar del pase a la situación de reserva, como Alto Representante para la conmemoración del V Centenario de la primera vuelta al mundo y, más tarde, asesor del Secretario General Técnico del Ministerio de Defensa, dando la razón al demandante quién había solicitado la nulidad de pleno derecho de los mismos. En cambio reconoce la sala que sí lo sería, en cambio, su nombramiento como asesor del AJEMA. 
Insiste la sala que deberá tratarse de “destinos equivalentes” a aquel en el que fue cesado, destinos que en sí no trunquen las expectativas profesionales del demandante, pues se trata de restituirle a la situación anterior al Real Decreto 1095/2018 ya anulado, como si no hubiere sido dictado. En definitiva que debe dársele el tratamiento y cometido propio de un Vicealmirante del Cuerpo General de la Armada en servicio activo. 
El vicealmirante también pedía recibir las retribuciones perdidas desde su pase forzoso a la reserva por el puesto que hubiera podido ocupar como Almirante Director de Personal de la Armada (ADIPER). 
El Tribunal Supremo no estima esta petición de su demanda porque este asunto (el nombramiento o no como ADIPER) no ha sido objeto del litigio, ni se recurrió la resolución por la que se designó a su actual titular (un contraalmirante ascendido al efecto). 
Además dice la sala que “sería contradictorio con el planteamiento de la demanda: si en este recurso no se ataca su libre cese como Subdirector General de Reclutamiento y Orientación Laboral […] no puede introducirse indirectamente una pretensión de la que se deduzca una suerte de derecho a un puesto de libre designación, en este caso de ADIPER”. 
Es decir, la demanda no impugnaba el cese como Subdirector General, sino el pase forzoso a la reserva, por lo que no puede pretender indirectamente tener derecho a un cargo y a sus efectos económicos.


Me quedo, para el final, con la doctrina jurisprudencial que debe informar la aplicación del artículo 113.2 de la Ley de la Carrera Militar: 
La potestad que se ejerce no es sancionadora sino discrecional y el límite constitucional para su ejercicio se deduce del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 de la Constitución).
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18 de marzo de 2019

La responsabilidad patrimonial

Hace unos días releí la noticia, de hace aproximadamente un año, sobre los casos de indemnizaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración, por fallecimientos de militares expuestos al amianto en buques de la Armada. Hablaba de 24 expedientes de responsabilidad patrimonial, desde 2014, y singularizaba algunos casos de mucho interés.
Este caso y otros como el de la explosión en la Academia de Ingenieros (24.02.2011), en el que fallecieron cinco militares y resultaron heridos muy graves otros dos más; los fallecidos en el “Cougar” de Afganistán y en el terrible accidente del Yak 42; la explosión de un artefacto en el campo de maniobras de la sierra del retín e incluso, la última resolución del Tribunal Constitucional (STC de 14.01.2019) en el caso del Cabo paracaidista del Ejército del Aire, demuestran que existe una gran confusión por el desconocimiento general del significado y alcance de la vía de resarcimiento conocida como responsabilidad patrimonial de la Administración, alimentada en ocasiones por informaciones de la prensa no muy precisas, que coadyuvan en ocasiones a crear aún más desconcierto en el personal militar y de la guardia civil.
Así que me ha parecido interesante releer dos entradas de éste blog dedicadas a la responsabilidad patrimonial, una sobre el dictamen del Consejo de Estado sobre el Yak 42 de 20 de octubre de 2016 y otra en el caso de la Academia de Ingenieros. 


¿Qué es la responsabilidad patrimonial de la Administración?

Establece el artículo 106 de la Constitución, apartado 2º:
“Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.
 Los diferentes aspectos de la responsabilidad patrimonial se regulan tanto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, Ley 39/2015), como en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, Ley 40/2015).
Como en la anterior Ley de procedimiento administrativo común, la responsabilidad de la Administración se regula como una responsabilidad directa, no como un simple sistema de cobertura de los daños causados por los actos ilícitos de los funcionarios y agentes de los entes públicos, que es como aparece en varios ordenamientos jurídicos (EEUU, Gran Bretaña, Alemania, Italia ).
Establece el artículo 32 de la Ley 40/2015:
“1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”.
El sistema se funda en proteger y garantizar el patrimonio de la víctima, frente a todo daño no buscado, no querido, ni merecido por la persona afectada, lesionada o fallecida que, sin embargo, resulta de la acción administrativa.
Quedan incluidos no sólo los daños ilegítimos causados como consecuencia de una actividad culposa de la Administración (funcionamiento anormal de un servicio público), sino también los daños producidos por una actividad lícita (funcionamiento normal), lo que supone la inclusión de los daños causados involuntariamente  y los resultantes del riesgo creado por la existencia misma de ciertos servicios.
El dictamen sobre el Yak 42, sirvió para que el Consejo de Estado afirmara, una vez más, el núcleo fundamental de esta responsabilidad administrativa: que no requiere de la existencia de responsabilidades personales, de la previa declaración o constatación de culpabilidad alguna. Que la responsabilidad patrimonial tiene naturaleza jurídica de garantía institucional de reparación de lesiones antijurídicas sufridas con motivo del funcionamiento (normal o anormal) de las Administraciones Públicas que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportar. 
En base a los conceptos aludidos en párrafos precedentes, en el ámbito del Ministerio de Defensa, la responsabilidad patrimonial puede ser reclamada en los casos siguientes:
Daños personales: fallecimientos, lesiones, incapacidades, inutilidades físicas, secuelas, suicidios etc.
Daños materiales: producidos como consecuencia de maniobras militares, accidentes de vehículos, buques, aeronaves y vuelos rasantes. 

Daños de diversa índole: destinos forzosos, incumplimiento
de plazos en todo tipo de expedientes relacionados con los miembros de las Fuerzas Armadas o Guardia Civil; arrestos y sanciones del personal militar y de los miembros de la Guardia Civil.
Daños morales: derivados de los anteriores. 


A las víctimas del yak 42, en Zaragoza.

¿Son compatibles la responsabilidad patrimonial y el régimen específico contemplado en la legislación de clases pasivas del Estado?.
 En general a los familiares de los fallecidos se les fija una pensión extraordinaria del sistema de clases pasivas del Estado, una pensión.
¿ Son compatibles pensión e indemnización?
El Consejo de Estado ha establecido diversos criterios:
a/ La mera circunstancia de que un militar, o cualquier funcionario público, sufra una lesión mientras presta un servicio, no resulta suficiente para apreciar la responsabilidad patrimonial.
b/ Para que concurra, es necesario un “título específico de imputación”, una circunstancia que, al margen de la producción de la lesión en acto de servicio, permita atribuir a la Administración el resultado dañoso, lesivo o el fallecimiento.
c/ Aún concurriendo ese título específico de imputación, puede ocurrir que no se reconozca una indemnización de la Administración, pues se estime adecuada la reparación con la cuantía de las pensiones de clases pasivas del Estado ya otorgadas a la victima o sus herederos.
d/ En definitiva, la vía de la responsabilidad patrimonial y las pensiones extraordinarias de clases pasivas no son siempre incompatibles.

En general dada la distinta naturaleza y fundamento de unas y de otras, procederá reconocer una indemnización por responsabilidad patrimonial, cuando la correspondiente pensión extraordinaria no sea suficiente para lograr reparar íntegramente el daño sufrido por el interesado.
En el dictamen del Yak 42 la conclusión, en sentido negativo, fue rotunda: 
Que no cabía  respaldar los razonamientos de algunos de los reclamantes sobre la compatibilidad de las indemnizaciones percibidas con la solicitada con fundamento en la responsabilidad patrimonial. 
Decía, además, “Y ello por cuanto, sean o no compatibles, lo cierto es que a la aplicación de los regímenes específicos- y, en éste caso, a la condena de la entidades civilmente responsables- no puede sumarse una indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración si con ello se excede, como es el caso, la reparación adecuada de los daños y perjuicios ocasionados”.

Los padres del Cabo paracaidista.

El título de imputación.
En la mayor parte de los casos interviene la autoridad judicial competente, una vez se producen los hechos, al objeto de determinar si existe responsabilidad penal por parte de alguien.
Pero ¿cabe la existencia de un título de imputación para la Administración Pública, en los casos de archivo en la vía penal o caso de inexistencia de procedimiento en lo penal? La respuesta, es afirmativa.
Así fue en el caso de Hoyo de Manzanares.
La resolución del Ministro de Defensa de 13 de julio de 2015, estimó que pese a que el accidente fuera un caso fortuito, conforme a la resolución penal, ello no obstaba para que se apreciara la concurrencia de un título especifico de imputación que permitía vincular causalmente el siniestro al funcionamiento de los servicios públicos.
Según diversos dictámenes del Consejo de Estado, la creación de un riesgo objetivo en la realización del ejercicio de entrenamiento por parte de la Administración Militar y, sobre todo, su concreción en la explosión causante de los daños “constituyen un título de imputación adecuado para generar la responsabilidad de dicha Administración. Y ello porque se trató de un riesgo más allá de lo exigible a un militar profesional durante el desarrollo de un ejercicio de entrenamiento en territorio nacional en tiempo de paz”.
En definitiva, atendiendo a las circunstancias que coadyuvaron a la producción del resultado lesivo descritas en la resolución judicial, la resolución del Ministro de Defensa vinculó las lesiones y el fallecimiento de los cinco militares en Hoyo de Manzanares, al funcionamiento de los servicios públicos más allá de la producción de los hechos en acto de servicio.
En el caso del Yak 42 el dictamen del Consejo de Estado refirió el incumplimiento por parte del Ministerio de Defensa de todas aquellas disposiciones que le obligaban a ejercer un control exhaustivo sobre los acuerdos con NAMSA (la agencia de la OTAN encargada de la contratación del transporte), como título de imputación al margen de la vía penal.
 Cuando el Consejo de Estado analizó un informe de un Teniente Coronel de Infantería de 28 de abril de 2003, sobre la comisión de reconocimiento llevada a cabo por el mismo en el AOR de ISAF (Kabul) entre el 25 de marzo y el 5 de abril de 2003, con cita textual de un apartado en el que alertaba de que se estaban corriendo altos riesgos al fletar aviones de la antigua URSS cuyo mantenimiento “es como mínimo dudoso”. Y también el escrito que sobre la trascendencia del informe anterior emitió el General Jefe de la División de Operaciones del EME, de 15 de octubre de 2015, con la siguiente cita textual final del mismo “se están corriendo altos riesgos al transportar personal en aviones de carga fletados en países de la antigua URSS, su mantenimiento es como mínimo muy dudoso”; concluyó diciendo que “ Hay, pues, anteriores a la fecha del siniestro, hechos que habrían permitido a la Administración ponderar el especial riesgo concurrente en el transporte de tropas en que se produjo el accidente. Dicho con otras palabras, con carácter ex ante pudieron ser advertidas circunstancias de diversa naturaleza que, tanto individualmente consideradas como sobre todo a través de una valoración conjunta respetuosa con las exigencias ínsitas en los principios de precaución y previsión, habrían llamado a la adopción por los órganos competentes de medidas que pudieran haber despejado el riesgo que se corría”.
Es decir, el Consejo de Estado apreció la existencia de relación causal entre el accidente aéreo y la actuación de la Administración militar ( yo diría que por su no actuar o no reaccionar, por omisión, por su pasividad, ante las “circunstancias” mencionadas, que afectaban gravemente a la seguridad del aparato, de las que tenía conocimiento antes del siniestro, con independencia de las actuaciones en la vía penal que las hubo, como sabemos). 
La Sentencia de 14 de enero de 2019 del caso del cabo paracaidista, al zanjar definitivamente la vía penal, llevó al Constitucional a recordar al recurrente que tenía todavía abierta la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública para verse resarcido, “en la medida de lo posible, de las graves lesiones padecidas, debiendo iniciarse el computo del plazo para el ejercicio de acciones que le corresponda ejercitar a partir de la notificación de esta sentencia”.



Existencia de lesión que no haya sido objeto de reparación ( indemnización).
 Aún concurriendo un título de imputación, es necesario que exista una lesión en sentido técnico jurídico que no haya sido objeto de reparación o que ésta no sea suficiente y adecuada a las circunstancias en que se produjeron los hechos o a las víctimas.
En la mayor parte de los casos en los que el Ministerio de Defensa deniega las indemnizaciones, es por éste motivo.
Defensa estima que con la percepción de pensiones extraordinarias del sistema de clases pasivas, unidas a la indemnización del seguro colectivo del Ministerio de Defensa, las víctimas, sus familiares o herederos están suficientemente resarcidos.
Esto ocurrió en las reclamaciones de los familiares de los fallecidos en el caso del helicóptero “Cougar” en Afganistán, o los fallecidos a bordo de la fragata “Extremadura”, cuando estaban de guardia en la cámara de calderas de la misma, al reventar el tubo de caída de la misma.
En el caso de Hoyo de Manzanares, la resolución ministerial denegó la reparación con la consiguiente indemnización, al estimar que con las pensiones extraordinarias de los padres del fallecido y la suma cobrada del seguro colectivo, se produjo la reparación integral de los daños irrogados a los padres del Sargento fallecido, “en la medida en que sea posible en términos monetarios”.


Criterios para la reparación integral del daño.
 Esto último nos lleva al difícil asunto de determinar la cuantificación económica, monetaria, de la reparación.
El principio general es que esta debe dejar indemne a la víctima del daño injusto, debe procurar una reparación integral del detrimento que dicho daño ha supuesto para su patrimonio, debe restituir éste a su pleno valor anterior al suceso dañoso, y debe cubrir, por tanto, todos los daños y perjuicios sufridos en cualquiera de los bienes y derechos.
No obstante, la determinación de la extensión y alcance de la reparación se fija por los Tribunales en función de los elementos probatorios aportados; hay daños de muy difícil probanza donde se imponen casuísticamente presunciones estimativas y en la valoración de los daños no patrimoniales y morales se utilizan siempre criterios convencionales.
La reparación integral supone la necesidad de pagar un valor de reposición o sustitución, y en ningún caso puede rebasarse llegando a un resultado lucrativo.
La indemnización cubre tanto el daño emergente como el lucro cesante, si bien en relación con éste existe una especial dificultad de prueba. Esto hace que el Tribunal realice una ponderación alzada que suele calificarse de "ponderada" o "prudencial".
Hasta la Ley de procedimiento administrativo 30/1992 no existía en nuestro ordenamiento precepto alguno que regulara los criterios para el cálculo de la indemnización, salvo el artículo 134.3 del Reglamento de expropiación forzosa, que remitía para la valoración, en lo posible, a los criterios utilizados en la Ley.
 Ahora el artículo 34 de la Ley 40/2015 establece:
“2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas”.
Con carácter general, cuando la imputación es por culpa o negligencia, es decir, por un funcionamiento anormal de los servicios, los Tribunales son más proclives a aumentar la indemnización y a admitir el lucro cesante. Y cuando la víctima contribuyó al resultado dañoso y se admite en la relación de causalidad la concurrencia de causas se disminuye la indemnización en la proporción debida.
En el caso de daños materiales la prueba de la cuantía o la determinación de las bases o criterios necesarios para fijarla es decisiva. Por ello es muy importante cuanto dispone el artículo 67, apartado2, de la Ley 39/2015 respecto a la solicitud de inicio del procedimiento cuando, además de lo prevenido en el artículo 66 de la misma Ley, establece que los interesados deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada (la solicitud de inicio) de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante.
Dichos medios de prueba pueden ser cualquiera de los habituales en la práctica jurídica, pero puede decirse que los dictámenes de peritos y expertos, la remisión a criterios tributarios, a supuestos análogos en vía expropiatoria o a los del seguro de vehículos de motor son elementos a considerar.
Más complicada es la determinación de la reparación en el caso de lesiones corporales, muerte o daños morales. En relación con estos últimos, pudiera bastar una condena simbólica, pero ello no suele suceder en la práctica de nuestros Tribunales, en la que se fijan cuantías estimativas, sin que de ellas se pueda deducir un criterio rector.
El daño moral aparece con frecuencia mezclado y globalizado junto con los daños estrictamente patrimoniales. Incluso los Tribunales tratan de traducir o convertir el daño moral en un criterio de orden patrimonial.
Por lo que respecta a la vida, la dificultad de establecer pautas generales deriva del hecho de que no es habitual desagregar los conceptos indemnizatorios, que se suelen fijar muchas veces de manera global, incluyendo conjuntamente auténticos daños patrimoniales y los más imprecisos daños morales. Las referencias jurisprudenciales aluden a criterios de la jurisprudencia civil o penal, mencionándose la situación laboral de la víctima, su edad, sus circunstancias profesionales y económicas así como sus cargas familiares. Las indemnizaciones son muy variables, aunque puede decirse que han aumentado considerablemente en los últimos años.
En relación con las lesiones y secuelas, se indemnizan los gastos de curación, los salarios no devengados y las secuelas en la medida en que pueden impedir a la víctima su trabajo habitual y sus obligaciones familiares.
 Se utilizan también fórmulas concretas para llegar a una cifra global como la capitalización al interés legal de la diferencia entre los ingresos anuales que resulte de restar al salario de la víctima la pensión concedida por la Seguridad Social; pensión compatible, como regla general, con la indemnización debida en vía de responsabilidad. Otra técnica es calcular dicha diferencia anual y multiplicarla por el número de años que le quedaran a la víctima para jubilarse.
Ahora la Ley permite acudir a los baremos como los que existen en el ámbito de la Seguridad Social o las tablas indemnizatorias que se aplican a las compañías de seguros.
La indemnización es en dinero y, normalmente, consiste en una cantidad fija, aunque el artículo 34.4 de la Ley 40/2015 dispone que “la indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado”.
En los supuestos de desfase temporal entre la fecha de la lesión y la de la sentencia condenatoria, la solución tradicional es la condena al pago de intereses sobre la cantidad que supone la indemnización. Pero, partiendo de que se trata de una deuda de valor y no de cantidad, cabía apuntar a la retasación en el seno del propio proceso. 
El artículo 34.3 de la Ley 40/2015 establece que la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
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