4 de noviembre de 2019

Qué hacer con la Jurisdicción Militar.




El presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), Carlos Lesmes, como ya hizo por vez primera en 2015, ha presidido el acto solemne de apertura del año judicial en la jurisdicción militar. 
Con su asistencia ha pretendido hacer visible la mayor integración de la justicia castrense en el Poder Judicial del Estado, al abogar por acometer las reformas pendientes en la Jurisdicción Militar, citando entre ellas la implantación de la doble instancia penal, la ampliación de la competencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo o la reforma de la Ley Orgánica de Organización y Competencia de la Jurisdicción Militar.
Recordemos que aquel año (2015) se produjeron importantes reformas legales que afectaron a dicha jurisdicción militar al identificar por primera vez la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 3.2, a la jurisdicción militar como integrante del Poder Judicial del Estado. Y el artículo 344 bis de la misma Ley Orgánica le atribuyó un papel más relevante en el proceso de nombramiento de magistrados de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, procedentes del Cuerpo Jurídico Militar, pues eliminó la presentación previa al nombramiento de una terna de candidatos por parte del Ministerio de Defensa. Aquel acto (2015) se hizo coincidir deliberadamente con la publicación de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre de Código Penal Militar, que entró en vigor el 15 de enero de 2016. En esta última fecha se produjeron varias modificaciones en la Ley Orgánica de Organización y Competencia de la Jurisdicción Militar, con la finalidad de otorgar al Consejo General del Poder Judicial un papel de mayor relieve en los procesos de nombramiento de los cargos más relevantes de la justicia castrense.

La celebración de éste acto, el 29 de octubre pasado en la sede del Tribunal Militar Central, demuestra varias cosas:
1º. Que la Jurisdicción militar, reconocida explícitamente en el artículo 117 de la Constitución, es distinta de la Jurisdicción ordinaria que ya tuvo su acto solemne de apertura del año judicial con asistencia de SM El Rey.
2º. Que la “unidad jurisdiccional”, proclamada por ese mismo precepto constitucional, se hizo por el vértice, con la creación de la sala de lo militar del en el Tribunal Supremo, sin trascender al resto de órganos judiciales que integran la jurisdicción militar. Como dijo José Jiménez Villarejo, primer presidente de dicha sala, “en la cúspide de ambas jurisdicciones se realiza plenamente el principio de unidad jurisdiccional” (y yo adendo que “sólo”). 
3º. Como ya dijimos en otra entrada de éste blog, el legislador constitucional perdió la oportunidad de lograr de manera real y efectiva la unidad jurisdiccional, sin excepciones o especialidades, y la unificación de la justicia. A buen seguro, el constituyente de 1978 llegó hasta donde pudo, obligado por múltiples circunstancias y acontecimientos que todos recordamos de aquella época. Volvió a aceptar que las peculiaridades institucionales de los Ejércitos y la necesidad de su idoneidad para el cumplimiento de las misiones que les reconoce el artículo 8 de la Constitución, se tradujera en la existencia de una jurisdicción militar integrada por unos órganos jurisdiccionales militares, a los que atribuyó la competencia establecida por la Ley Orgánica de Organización y competencia de la Jurisdicción Militar, aún vigente. 
4º. Como pone de relieve Fernando Flores “en el Estado de Derecho la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado debe estar encomendada a un único conjunto de jueces, independientes e imparciales. Esa unidad jurisdiccional, establecida por unas normas de competencia y procedimentales previamente establecidas con carácter general por las leyes, se conecta directamente con la exigencia de independencia e imparcialidad, y es por ello que no caben manifestaciones de jurisdicción ajenas a ella”. 
A pesar del reconocimiento constitucional, la cuestión en torno a la existencia misma de la jurisdicción militar no es pacífica y pueden encontrarse autores que apuestan por su supresión. Desaparecidos los condicionantes históricos presentes en el momento de la elaboración del artículo 117.5 CE y en consonancia con la realidad social de nuestro tiempo, creemos que existen razones de probada entidad que recomiendan el planteamiento de un debate en torno a la justicia militar desde la reflexión y la templanza (vid., Mozo Seoane, A en “III jornadas sobre asesoramiento jurídico en el ámbito de la defensa. Normativa reguladora del militar profesional en el inicio del siglo XXI y otros estudios jurídicos militares”, 2001)
Evidentemente, un nuevo modelo dependerá de la opción política e incluso ideológica que se defienda pero no hay que olvidar que la defensa y protección de aquello que constituye las esencias de los Ejércitos puede adoptar diversas fórmulas. 
Creemos, como otros autores, que al menos en materia penal y para tiempos de paz y en aras del pleno cumplimiento de las garantías constitucionales, la jurisdicción castrense debe integrarse en la justicia ordinaria (vid., Millán Garrido A., en “la Jurisdicción militar en el actual ordenamiento constitucional”, cuadernos Fundación Lucas Mallada, 1997).
Los valores y principios de las Fuerzas Armadas no se verán desvirtuados porque jueces debidamente formados, aunque ajenos a la carrera militar, conozcan de los ilícitos que se produzcan en el ámbito militar. 
Descartamos, por tanto, que sean necesarios valores homogéneos entre los órganos judiciales y los justiciables militares o la identidad de sentimientos, vivencias o conocimientos para la correcta aplicación de la norma no sólo desde el punto de vista técnico-jurídico, sino también desde la perspectiva del entendimiento de los valores y principios del ámbito militar (Vid., Pérez Esteban F., “La unidad jurisdiccional y sus consecuencias en la Jurisdicción militar”, Revista del Poder Judicial nº 55). 
Con estos fundamentos, para mí resultaría indiferente que estos jueces aplicasen una ley penal especial (Código Penal Militar) o el Código Penal común, en el que se integrarían los delitos típicamente militares.



Y en el horizonte de las inminentes elecciones generales del 10 de noviembre próximo ¿Un gobierno respaldado por una mayoría parlamentaria suficiente llevará a la reforma en profundidad o a la disolución de la Jurisdicción militar, tal y como ahora es entendida, o nos quedaremos como estamos?
Por mucho que esta disposición y las Leyes Orgánicas mencionadas recién reformadas supongan un avance con respecto a la situación jurídico legal anterior, la realidad sigue siendo muy tozuda: 
Los miembros del Cuerpo Jurídico Militar, destinados o no en órganos judiciales castrenses, siguen siendo militares de carrera integrados en un Cuerpo militarmente organizado, en cuya cúspide jerárquica se sitúa el o la titular de la Subsecretaría del Departamento, como los Jefes de los Estados Mayores, con respecto a cada uno de los Ejércitos y la Armada, y de la que dependen para el desarrollo de su carrera profesional dentro del Ministerio de Defensa.
No se han integrado, como jueces y magistrados, en el escalafón de la carrera judicial y, por consiguiente, no tienen el estatuto jurídico que ampara y protege a estos con las garantías necesarias para el desempeño independiente de su función jurisdiccional. 
Fernando Flores en el blog “Alrevésyalderecho” (“justicia militar ¿Justicia del siglo XXI?”, publicado el 20 de marzo de 2015) afirmaba:
 “La realidad muestra que esas garantías formales (como las que venimos comentando, respecto a la nueva forma de nombramiento de algunos cargos judiciales castrenses) en muchos casos no pueden superar los pecados inevitablemente vinculados a toda endogamia, también la militar: amistades forjadas en promociones, confianza y protección de los oficiales de más alto rango, desconfianza en quien denuncia, valor de los testigos y sus declaraciones según su posición jerárquica, temor a no obtener apoyos de los superiores para ascensos o traslados, declaraciones que se realizan más ante un superior jerárquico militar que ante un juez o un fiscal… Aunque en la mayoría de los casos estas circunstancias no pueden probarse, la verdad es que existen, y vierten dudas legítimas sobre el cumplimiento de la exigencia de que el tribunal o juez esté “subjetivamente libre de sesgos y prejuicios personales” (así, por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Morris vs Reino Unido)”.
Es decir, la LOCOJM y ahora el Reglamento del CGPJ garantizan formalmente el cumplimiento de garantías y derechos, pero la condición de militares profesionales, pertenecientes al Cuerpo Jurídico militar, de quienes ejercen la Jurisdicción militar crea esas “dudas legitimas” a las que hace referencia Fernando Flores. 
Lo cierto es que todo el desarrollo de carrera, destinos no jurisdiccionales, ascensos, evaluaciones y clasificaciones para el ascenso, derechos y obligaciones, enseñanza, y un largo etcétera, los gestiona el Ministerio de Defensa, porque son militares de carrera a los que se les aplica no sólo la Ley de la Carrera Militar, sino también la Ley Orgánica del Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas.
Discrepo en ésta ocasión de la opinión de Ángel Calderón Cerezo, actual Magistrado y Presidente de la Sala de lo militar del Tribunal Supremo, (en la revista del poder judicial nº 94 de 2012) cuando afirmó:  
“No es óbice a la real y efectiva independencia de los miembros de los órganos judiciales militares, el que éstos formen parte a su vez de un Cuerpo militar disciplinado y jerarquizado, en primer lugar porque en el ejercicio de la función jurisdiccional se encuentran por completo desvinculados del mando, y en segundo término porque la garantía de independencia no es inherente al hecho de formar parte del Cuerpo judicial único a que se refiere el art. 122.1 CE, sino que se deriva del estatuto garantista que regule el desempeño de la función. En otras ocasiones, como sucede con el Tribunal Constitucional o con el Tribunal de Cuentas, son llamados al ejercicio de funciones jurisdiccionales quienes no son Jueces y Magistrados, y sin embargo también actúan con independencia (STC 204/1994)”. 
A mi juicio, no existe tal desvinculación del mando en el ejercicio de la función jurisdiccional, cuando a diario quienes desempeñan funciones judiciales, fiscales o de secretaría relatoría en los distintos órganos judiciales militares, conviven en acuartelamientos cuya jefatura ostenta un mando militar, del que dependen para el normal desarrollo precisamente de la actividad jurisdiccional.  
No cabe que quién hoy está ejerciendo la función jurisdiccional, pueda ser mañana asesor jurídico del mando militar, fiscal de un Tribunal militar, o viceversa, como actualmente ocurre con los miembros del Cuerpo Jurídico militar. 
No debe hacerse depender la trayectoria de carrera y el régimen de ascensos de los miembros del Cuerpo Jurídico que ejercen funciones judiciales o fiscales, de evaluaciones en las que tiene una importante intervención el mando militar a través de los informes personales de calificación, precisamente en anteriores destinos de asesoramiento jurídico al mando.
La reforma operada en la Jurisdicción militar en los años ochenta del pasado siglo, fue de una importancia capital para abandonar la vieja justicia del mando y enmarcar a la Jurisdicción militar en la Constitución, dentro del Poder Judicial del Estado, sin que el legislador constitucional entendiera que su existencia entrara en contradicción con el principio de unidad jurisdiccional. 



Treinta años después de la promulgación de la LOCOJM, es necesario desvincularla definitivamente de la Administración militar y aplicar a sus integrantes el mismo estatuto jurídico que al resto de Jueces, Magistrados, Fiscales y secretarios judiciales. 
Esto implicaría la integración de todos los miembros del Cuerpo Jurídico Militar que así lo desearan en la carrera judicial, algo plenamente realizable al acceder a la Administración Militar después de un reñido concurso oposición, con la licenciatura o grado de Derecho, y poseer la mayor parte de ellos una dilatada experiencia en destinos judiciales militares.
No creo en el lema del Cuerpo Jurídico estadounidense que citaba Carlos Lesmes en su discurso ( “Soldier first, lawyer always”), trasladado a nuestro país y que, según él, “no puede condensarse mejor la idea de que su condición militar esté íntimamente ligada a la vertiente jurídica”. En nada se parece, por fortuna, la jurisdicción del mando militar estadounidense a la jurisdicción militar española. Las Fuerzas Armadas españolas no necesitan soldados investidos de jurisdicción, sino jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial del Estado que ejerzan jurisdicción en las mismas de forma independiente e imparcial, conforme a las Leyes. 
En su discurso Carlos Lesmes abogó por la introducción de la doble instancia penal en la Jurisdicción Militar, algo que, como ya puse de manifiesto en una entrada en éste blog hace un tiempo, es urgente e incuestionable.
También creyó conveniente que la Sala Quinta del Tribunal Supremo pudiera conocer del enjuiciamiento de todas las cuestiones que atañen a la Carrera Militar, debido a la muy especial trascendencia que para estos profesionales (los militares) tiene la aplicación del régimen de personal, arrebatando así dicha función a lo Contencioso Administrativo, que a su vez vería aligerada su carga de trabajo,  según sus palabras.
La propuesta no deja de ser un parche más, con un evidente acento corporativista. Vestir a un santo, la Sala 5ª, la llamada “Sala de vacaciones” entre los propios magistrados del Supremo, por el escaso número de asuntos que tramita, para desvestir a otro, la Sala de lo Contencioso Administrativo, saturada de trabajo.  
Esta última propuesta de Lesmes tendría pleno significado con una jurisdicción militar, entendida como un orden jurisdiccional más, integrada por jueces y magistrados pertenecientes al poder judicial, con competencia no sólo en los ámbitos penal militar y contencioso disciplinario, sino, también, en el contencioso administrativo en aquellos recursos que afectasen al desarrollo de la carrera militar, con presencia en todos los niveles orgánicos (juzgados, audiencias, tribunales superiores y supremo).
A mi juicio, el siguiente paso, la última reforma pendiente, el corte definitivo del nudo, es la integración de la Jurisdicción militar en la ordinaria, convirtiéndola en un orden jurisdiccional más, junto al civil, penal, contencioso administrativo y el social o laboral, para que todas las garantías formales cobren sentido definitivo.
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18 de octubre de 2019

Los #RED y el TJUE: malos augurios.





Desde hace unos meses es frecuente que en mi bandeja de correo electrónico tenga mensajes, en los que preguntan si a los militares de tropa profesional (los que causan baja en las FFAA con un compromiso de larga duración cuando cumplen 45 años de edad y no han accedido, antes de esa fecha, a la condición de soldados “permanentes”), les puede afectar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los funcionarios interinos y eventuales de larga y abusiva duración en la Administración Pública, si les resulta aplicable la Directiva Europea 1999/70/CE y si tienen o no la consideración de trabajadores temporales a efectos de la misma.
La respuesta, a mi juicio, es negativa.
Recordaré lo que ya he mantenido en dos entradas anteriores ( Ley de Tropa y Marinería, la reforma pendiente y Tropa profesional: todo sigue igual) en éste mismo blog.
1º. Los soldados y marineros tienen un régimen jurídico “estatutario público”, constituido fundamentalmente por la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería y la Ley 39/2007 de la Carrera Militar y las demás disposiciones de desarrollo reglamentario de las mismas. 
Esto significa que es una relación regulada por el Derecho Público Administrativo y el empleador es una administración u organismo público; sin que tengan un contrato laboral o de trabajo, que nos llevaría a una relación jurídico privada de ámbito laboral. Es falso que estos soldados, sean “trabajadores”, a los cuales se les pueda aplicar el Estatuto de los Trabajadores (excluidos de su ámbito de aplicación, conforme al artículo 4º) .
2º. Esta misma Ley establece en el apartado segundo del artículo 6, referido a los servicios profesionales de los militares de Tropa y Marinería que “Esta relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, en cualquiera de sus modalidades, es una relación jurídico-pública de carácter especial que se establece mediante la firma del compromiso y se rige por esta ley”.
La misma norma establece en su artículo 10.1 que “El compromiso de larga duración finalizará cuando el militar profesional de tropa y marinería cumpla cuarenta y cinco años de edad”. 
Como puede apreciarse, desde el mismo momento en que se firma el compromiso, el aspirante entra en un régimen jurídico estatutario administrativo, regido por una normativa específica. Este concepto (el compromiso) exige, de ahí el término utilizado, la asunción por parte de una de las partes, el aspirante a soldado o el ya soldado para adquirir un compromiso de larga duración, de todas las obligaciones que la otra el Estado a través de la Administración militar, ha marcado de antemano; es decir, lo que se conoce como un “compromiso”; en definitiva, una especie de adhesión sin condiciones, en la que el Estado ejerce una absoluta supremacía.



En lo que ahora nos interesa la conclusión es obvia: no son ni funcionarios interinos, ni eventuales, de larga y abusiva relación, a los que pudiera afectar la citada Directiva Europea. 
Con respecto a estos funcionarios y a la aplicación de dicha Directiva me remito a lo dicho en su blog (delaJusticia.com) por JR Chaves en dos magnificas entradas de 16 de septiembre y la muy reciente de 18 de octubre del año en curso.
Parece que la cosa no pinta muy bien en Europa para estos funcionarios.
El abogado general el 17 de octubre de 2019 en dos asuntos acumulados ante aquel Tribunal, sobre la conformidad del derecho español a la normativa comunitaria en cuanto a la ausencia de indemnización por extinción de una relación de interinaje de larga duración, ha propuesto, en lo que aquí interesa, rechazar que la solución para sancionar el uso abusivo del interinaje fuese la conversión de la relación temporal en indefinida. Afirma que tendría graves consecuencias para el acceso a la función pública en su conjunto y pondría seriamente en cuestión el objetivo de los procesos de selección y rechaza la aplicación analógica a los empleados públicos de la normativa nacional relativa a la protección contra el despido de los trabajadores. 
Como dice JR Chaves, “dado que las propuestas de los abogados generales suelen asumirse en su integridad en el ochenta y cinco por ciento de los casos y además contando con jurisprudencia comunitaria precedente que apunta en esa dirección – lo que rebaja más todavía las probabilidades de que no se asuma la tesis del abogado general- fácil es pronosticar que los sueños avivados en los funcionarios interinos de larga duración por una posible puerta comunitaria hacia la fijeza, se han convertido en una pesadilla pues están ante un callejón sin salida. O lo que es peor, salida de su condición de interino sin indemnización automática ni declaración de relación indefinida”.



Así que no parece que tenga buen augurio cualquier demanda de nuestros soldados y reservistas de especial disponibilidad (RED) ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Aún en el hipotético supuesto que les resultase de aplicación la Directiva Europea, cosa que descarto, seguirían la misma suerte que los funcionarios interinos y eventuales, con la agravante de que nuestros soldados (RED) perciben una asignación por disponibilidad de la Administración Pública una vez causan bajan en el Ministerio de Defensa al cumplir los cuarenta y cinco años, una peculiaridad de su régimen estatutario que para si quisieran funcionarios interinos y eventuales, que reivindican en Europa una indemnización tras su cese.
Así que el sueño de la “fijeza” de nuestros soldados y RED sea tan sólo un sueño de imposible cumplimiento, salvo una reforma en profundidad de la normativa que regula la tropa profesional en nuestras Fuerzas Armadas y se adopte un nuevo modelo o paradigma.
Como dice JR Chaves “Todo lo dicho bajo mi modesto y personalísimo juicio, sin alzarme en portavoz de ningún colectivo ni de mi profesión, sino al amparo de la libertad de cátedra bloguera y en el ánimo de ofrecer alguna luz para enriquecer el debate”.
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7 de octubre de 2019

En que casos el consumo de bebidas alcohólicas es falta disciplinaria.






La imagen del encabezado de esta entrada se hizo viral en twitter hace unos días, cuando –según decía el diario el País– un grupo de militares uniformados estuvo tomando cervezas, con las armas en el suelo, en una terraza de un bar de Villafranca del Penedés (Barcelona).

En la fotografía se puede ver a varios militares de uniforme bebiendo unos botellines de cerveza mientras a su lado, en el suelo, reposan varios subfusiles. La imagen causó estupefacción entre los vecinos de Villafranca, y suscitó numerosos comentarios en las redes sociales. El portavoz de ERC en el Congreso, Gabriel Rufián, ironizó con su actitud: "Seguro que después de la cerveza el rifle automático pesa menos". La CUP de Villafranca, por su parte, exigió a los militares que abandonaran la población. 

Según decía el mismo diario, el Ejército de Tierra investigará estos hechos para determinar si los militares, una compañía de la Legión que regresaba de unas maniobras en el norte de Francia, cometieron alguna infracción al consumir alcohol, dejando sus armas a los pies, y en su caso, depurar responsabilidades, pues el consumo de alcohol está prohibido. 

Según fuentes del Ejército, la compañía hizo noche en Sant Climent Sescebes (Girona) y, tras reanudar el viaje, se detuvieron entre las 11.45 y las 12.20 del sábado junto a un supermercado en Villafranca del Penedés, para que los conductores de los autobuses realizasen la parada obligatoria y los soldados comprasen comida para el resto del viaje, ya que su llegada a Ronda (Málaga) no estaba prevista hasta la madrugada del domingo. 

Lo habitual, según las mismas fuentes, es que el armamento permanezca en el interior de los autobuses bajo custodia de un retén durante las paradas técnicas. Sin embargo, el responsable de la unidad consideró más seguro que los soldados se llevaran las armas consigo, pues los autobuses iban a aprovechar la parada para repostar. Fuentes del Ejército indicaron que los subfusiles no tenían munición y que no se produjo ningún tipo de incidente con la población civil.

Días después a la información del País, otros medios, “La Información”,  afirmaron que “el Ejército no ve motivos para sancionar a los legionarios <<armados>> en Cataluña”, con la entradilla en el titular de que “sus armas no tenían munición”. Al día siguiente de nuevo el País publicaba que “los legionarios fotografiados con armas serán sancionados si se prueba que bebían alcohol”, según fuentes del propio Ejército. En medio de la polémica la asociación profesional AUME emitía un comunicado “de apoyo a los miembros de la legión ante los injustificados ataques a su profesionalidad y ante las presiones para que sean objeto de duras sanciones incluso con privación de libertad”. 
Parece de interés general, aprovechando el impacto mediático de la noticia, hacer un recordatorio de la regulación penal y disciplinaria del consumo de alcohol – no de la embriaguez– en las Fuerzas Armadas. 

Siempre ha sido un tema polémico. Ni que decir tiene que fue el asunto estrella cuando entró en vigor la anterior Ley Orgánica 8/1998 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, al sancionar como falta leve los actos episódicos de consumo de bebidas alcohólicas durante el servicio o con ocasión del mismo, y como falta grave estos mismos supuestos cuando fuesen en servicio de armas o portándolas. Estas nuevas faltas se introdujeron en el texto de la Ley durante su tramitación parlamentaria, deprisa y corriendo, después de los luctuosos hechos ocurridos en la Compañía de esquiadores y escaladores de Candanchú, en el pirineo oscense, en abril de 1997, cuando el suboficial al mando de la compañía, en estado de embriaguez, tras  someter a los integrantes de aquella unidad a distintas vejaciones, mató a un Cabo de un disparo en el pecho con su arma reglamentaria, cuando éste mismo suboficial había sido condenado por un hecho similar años antes al matar por imprudencia a un compañero en la residencia de oficiales de Sabiñánigo (Huesca).

La Ley Orgánica 8/2014 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, como la anterior de 1998, prohíbe el consumo de alcohol y lo sanciona como falta leve o grave, en determinadas circunstancias.

Sanciona como falta leve (art.6.16): “Consumir bebidas alcohólicas durante el desempeño de sus funciones o en otras ocasiones en que lo prohíban la normas militares”.
El bien jurídico protegido es la permanente disponibilidad para el servicio de los militares y su ejemplar conducta, así como el servicio mismo. 
Como su predecesora ley del 98, la falta leve sanciona el consumo, es decir, la simple ingesta de bebidas alcohólicas sin que exija para la consumación de la conducta sancionable algún efecto apreciable, síntoma, alteración en la conducta del sujeto activo propiciada por el alcohol como consecuencia de la misma. Es decir, el simple consumo durante el desempeño de sus funciones, en el desempeño del servicio en general, en su horario y centro de trabajo habitual, será constitutivo de esta falta. Es más podría darse el caso que la ingesta se produjera en circunstancias y lugares distintos a los anteriores, pero que estuviera prohibido el consumo de bebidas alcohólicas por alguna norma militar de cualquier rango. Estaríamos en el subtipo disciplinario del mismo artículo 6.16.

La consecuencia más importante de la entrada en vigor de esta prohibición del consumo de bebidas alcohólicas desde la Ley de 1998, fue el desarrollo por los estados mayores de los Ejércitos y la Armada de la llamada doctrina de la “tolerancia cero ante el alcohol”, si bien en la mayor parte de cantinas y bares de las unidades, centros y organismos de las Fuerzas Armadas nunca se llegó a prohibir totalmente la venta de bebidas alcohólicas durante el horario de trabajo, aunque si se produjo un cambio profundo en la mentalidad de todos los profesionales, sobre todo en las nuevas generaciones, que superaron esta nefasto hábito  para la imagen de las Fuerzas Armadas. 

En el caso de nuestros legionarios tomarse una cerveza en una terraza, cuando volvían uniformados, mientras desempeñaban sus funciones, podría ser integrante de esta infracción disciplinaria leve.
Alguien ha sostenido que al volver de unas maniobras, ya no estaban de servicio y, por consiguiente, no concurriría ese elemento del tipo disciplinario consistente en que el militar consume la falta en “el desempeño de sus funciones”.

El argumento es muy endeble a la luz del concepto de “acto de servicio” plasmado en el Código Penal Militar (CPM) aplicable al régimen disciplinario a efectos interpretativos. Dice el artículo 6º de dicho texto legal (CPM) que “son actos de servicio, a los efectos de este Código, todos los que tengan relación con las funciones que correspondan a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos”. No cabe sino colegir que los legionarios estaban en acto de servicio, no francos del mismo, mientras volvían en un convoy a su acuartelamiento de origen, después de unas maniobras, vistiendo el uniforme reglamentario y portando su armamento individual.

Pero es que la Ley vigente va más allá del propio concepto de acto de servicio, al que se remitía la Ley anterior, pues establece la consumación de la falta “durante el desempeño de sus funciones”, lo que significa una mayor amplitud conceptual al incluir claramente la extensión de la prohibición a todo el horario establecido para el trabajo habitual en cada destino, unidad, centro, dependencia u organismo de las Fuerzas Armadas. 



Se sanciona como falta grave el “consumir bebidas alcohólicas durante un servicio de armas o portándolas, así́ como la introducción y tenencia de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en instalaciones militares o campamentos, o durante ejercicios u operaciones”. (Art. 7.19).

Este tipo disciplinario presenta como novedad unir en un solo tipo las conductas que se castigaban por separado en dos apartados de la anterior Ley Disciplinaria. Las acciones directas sancionadas como falta grave son, de una parte el consumo de bebidas alcohólicas durante la realización de un servicio de armas o portándolas, y de otra la introducción y tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en instalaciones militares o campamentos, o durante ejercicios operaciones. 

En relación al primer subtipo, que es el que nos interesa, es decir aquel que se refiere al consumo de bebidas alcohólicas estando de servicio de armas o portándolas, se diferencia de la falta leve por la circunstancia de que en ésta última se sanciona el consumo durante el ejercicio de funciones, del servicio, en general, mientras que la falta grave sanciona la mera ingesta de alcohol en acto de servicio de armas o portándolas. La diferencia fundamental la encontramos, por tanto, en la mayor peligrosidad de la conducta para el servicio mismo y para posibles victimas de un evitable exceso producido por el alcohol, cuando la ingesta, el simple consumo de alcohol, se produce en acto de servicio de armas o portando estas. 

En relación al concepto de acto de servicio de armas, debemos acudir, de nuevo, al artículo 6º, en su apartado segundo, del (CPM) que lo define como “los que requieran para su ejecución el uso, manejo y empleo de armas, cualquiera que sea su naturaleza, conforme a las disposiciones generales aplicables a las órdenes particulares debidamente cursadas al respecto, así como los actos preparatorios de los mismos ya sean individuales o colectivos, desde su iniciación con el llamamiento a prestarlo hasta su total terminación, y cuantos actos anteriores o posteriores al propio servicio de armas se relacionen con este”. 

Partiendo de este concepto de servicio de armas, por tanto, debemos incluir todo el conjunto de actuaciones que se realizan antes de la prestación específica del servicio de armas, como podrían ser los relevos de la guardia (antes o después del desempeño de la guardia). 

En el caso de los legionarios ¿estaban en un acto posterior al servicio de armas, entendiendo por éste las propias maniobras concluidas horas antes?
A mi juicio la respuesta afirmativa sería una interpretación extensiva de la Ley (del concepto del acto de servicio de armas) prohibida en el derecho sancionador. No puede extenderse el acto del servicio de armas (las maniobras) al acto posterior a las mismas, consistente en el regreso al acuartelamiento en un convoy militar. Creo que no estaban en acto de servicio de armas, pues para su viaje de vuelta al acuartelamiento de origen no necesitaban del empleo o manejo de las mismas. Otra cosa es que tuvieran que portarlas o transportarlas individualmente haciéndose responsables de las mismas.

La expresión utilizada por el tipo disciplinario “portándolas”, aunque pueda parecer similar, no significa lo mismo que el concepto de acto de servicio de armas. 

Las armas, en efecto, las puede llevar consigo un militar fuera de acto de servicio, en su vida privada, simplemente como medida de autoprotección. En este supuesto también la Ley Disciplinaria exige al militar que se abstenga de consumir bebidas alcohólicas, aun cuando se trate del ámbito de su vida particular, cuando porte armas. Este aumento de la prohibición del consumo de bebidas alcohólicas, no se justifica en el interés del servicio, bien jurídico protegido en la prohibición de consumo de bebidas alcohólicas en actos de servicio de armas, sino que el bien jurídico protegido sería precisamente la peligrosidad que el consumo de bebidas alcohólicas portando armas implica dentro de la esfera particular, privada, de cualquier militar. 

Pero no es éste el caso de los legionarios. Estos llevaban consigo, en la terraza del bar, su armamento reglamentario que dejaron a sus pies mientras bebían, al parecer, unas cervezas. Es decir, no se trataba de un acto de servicio de armas, pero llevaban estas consigo.

A éste respecto los partidarios de la exculpación de nuestros legionarios arguyen que “todo el armamento estaba descargado, ya que la munición permaneció en el transporte”, como queriendo decir que las armas eran inocuas, inofensivas, como si perdieran, por la imposibilidad de que se produjera algún disparo su misma sustantividad y no pudieran ser ya consideradas como “armas”, a efectos disciplinarios. A mi juicio este razonamiento debe ser rechazado. Las armas siguen siendo armas (de guerra, en éste caso) aunque no tengan munición y su peligrosidad potencial sigue siendo la misma, al estar expuestas a cualquier robo o sustracción o incluso, como ha sucedido en más de una ocasión, a su olvido negligente en cualquier lugar.

Podría argüirse como argumento de defensa, que el consumo se produjo en un rato de descanso durante el ejercicio de sus funciones, en el regreso a su acuartelamiento de origen. A mi juicio éste argumento podrían ser efectivo para la consumación de la falta leve –consumo de bebidas alcohólicas en un descanso-, pero decae cuando se portan armas pues la prohibición del consumo de alcohol se extiende a cualquier circunstancia, al sancionar incluso, como hemos dicho, al militar que portando armas particulares, fuera del servicio, de paisano o de uniforme, consuma bebidas alcohólicas.




Cabe preguntarse, como lo hacen los medios, qué responsabilidad cabe en el mando, al parecer un teniente, que estaba al frente de los legionarios. Con la Ley de 1998 estaría muy clara. Tanto la falta leve como la grave sancionaban el consentir o tolerar esas conductas prohibidas. Con la ley vigente también sería responsable, pues los jefes o superiores son responsables y garantes del interés protegido por la norma disciplinaria, muy particularmente en el primer subtipo relativo al consumo de bebidas alcohólicas en acto de servicio de armas y también en el caso de que aún estando fuera del servicio de armas, el consumo se produjera portando las mismas, pues al realizarse en un lugar público la peligrosidad de las armas en sí y la imagen pública de la institución militar  obligan al superior a mantener la misma responsabilidad.

Por último, la cuestión procesal relativa a la prueba de tal ingesta de alcohol. 
Obviamente a nuestros legionarios les ampara su derecho constitucional a la presunción de inocencia y su hipotético consumo de bebidas alcohólicas deberá ser probado. En contra de lo que dice uno de los medios, no es necesaria la prueba de alcoholemia. La ingesta de bebidas alcohólicas puede acreditarse por cualquier medio probatorio, incluso por indicios. En cualquier caso, me parece una prueba difícil de obtener, salvo que el instructor haya reunido una prueba testifical suficiente que, unida a la indiciaria, destruya aquella presunción de inocencia. El tiempo y la instrucción del expediente nos lo dirán.

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17 de septiembre de 2019

¿Civiles ante la Jurisdicción militar?





Hace más años de los que quisiera, inicio de la década de los ochenta del siglo pasado, un joven teniente auditor se sorprendía de las colas de pastores de las localidades zaragozanas de Tauste, Villanueva de Gállego o Zuera, formadas a la entrada del entonces Juzgado Togado Militar permanente de Instrucción de Zaragoza, del que era secretario relator, para abonar –en papel de pagos del Estado– las multas impuestas a cada uno de ellos por la comisión de una falta leve de pastoreo abusivo al haber sido sorprendidos, en el interior del campo militar de maniobras de San Gregorio, pastoreando sus rebaños de ganado lanar. 
Estaba vigente el viejo Código de Justicia Militar de 1945 y el “enjuiciamiento” de esa conducta era competencia de la Jurisdicción Militar, pese a tratarse de una falta leve común, del Código Penal ordinario, en un expediente judicial que resolvía el capitán general jefe de la 5ª Región Militar, con su Auditor. Luego me enteré que no hacían sino pastar sus rebaños en las tierras en las que lo venían haciendo desde hacía muchos años, antes de su expropiación para la construcción del recinto para maniobras (uno de los más extensos de Europa).
En el inicio de la década de los noventa, vigente ya el Código Penal Militar de 1985, el Tribunal Militar Territorial Tercero, de conformidad con el criterio del Fiscal Jurídico Militar, descartaron la posibilidad de instruir sumarios por el delito de allanamiento de dependencia militar, del artículo 61 de dicho texto legal, entonces en vigor, pues se entendió –con buen criterio– que no guiaba a sus autores otro propósito que el de pastorear sus rebaños en el interior del campo de maniobras no quedando vulnerado el bien jurídico que, en definitiva, protegía el tipo penal antes citado, que no era otro que la seguridad y defensa nacionales. 
Ante ello, el Gobernador militar de turno arbitró un procedimiento con el Abogado del Estado, por medio del cual éste denunciaba los hechos ante la Jurisdicción ordinaria no por allanamiento, sino por delito de desobediencia a la Autoridad en aquellos casos en los que se había requerido y ordenado a los intrusos más recalcitrantes (a la segunda vez que eran sorprendidos) que se abstuvieran de entrar en el mencionado campo de maniobras. Recuerdo que algún pastor llegó a entrar en prisión, una vez condenado, al no serle aplicada la suspensión de la condena impuesta al tener antecedentes penales.



El 13 de septiembre pasado, el “Heraldo de Aragón” publicaba una información, de Ramón J. Campo, que me devolvió a tiempos pasados, lejanos en el tiempo, que creía que felizmente superados.
Decía que el Centro Nacional de Adiestramiento (CENAD) San Gregorio había aumentado el control en el campo de maniobras y que la Policía Militar, capacitada como agente de la autoridad, había detenido a veinte personas en lo que va de año por entrar ilegalmente en la instalación militar, que es una zona de interés para la Defensa nacional. 
Afirmaba que entre los arrestados había pastores, buscadores de setas, ciclistas, cazadores y motoristas. Que de los veinte detenidos, siete habían sido procesados por el Juzgado Togado Militar 32 de Zaragoza. 
Concluía diciendo que “el tribunal está en plena instrucción de los sumarios abiertos contra seis pastores de la zona de Tauste que metieron sus ovejas para pastar en el paraje conocido como Tres Poyetes, en la parte norte del campo, y un séptimo caso dirigido contra un cazador que iba con dos perros. A lo largo de este tiempo, el juzgado ha archivado una causa abierta a un ciclista que entró en San Gregorio durante un ejercicio militar que tuvo que paralizarse”. 
Señalaba, según fuentes militares, que a los detenidos se les podía aplicar el Código Penal Militar, que castiga con penas de tres meses a cuatro años de prisión penetrar o permanecer en un centro militar vulnerando la seguridad. Además, si los civiles detenidos se negaban a identificarse o se resistían a las órdenes de la Policía Militar podían ser condenados a penas de entre tres meses y dos años de cárcel (sin que dijera porqué motivo). 
Según dicha noticia, la teniente Beatriz Hernández Gil, de aquella unidad, valoraba que si antes se remitían las denuncias a la Subdelegación de Defensa en Barcelona, ahora era mucho más operativo llevarlas al Juzgado Togado Militar de Zaragoza.
Creo que la información, pese al rigor con el que trabaja habitualmente el mencionado periodista,  no se ajusta a la realidad. No existen procesamientos, ni sumarios abiertos en la Jurisdicción Militar en Zaragoza, por los motivos expuestos. Y, a mi juicio, la opinión de la oficial citada y las fuentes militares consultadas carecen de fundamentación legal alguna. Explicaré porqué.



El Código Penal Militar de 2015, el vigente, establece en su artículo 29:
“El que penetrare o permaneciere en un centro, dependencia o establecimiento militar contra la voluntad expresa o tácita de su jefe, o vulnerare las medidas de seguridad establecidas para la protección de aquellos, será castigado con la pena de tres meses y un día a cuatro años de prisión”.
El artículo 61 del anterior Código Penal Militar (de 1985) establecía:
“El que allanare una base, acuartelamiento o establecimiento militar, o vulnerase las medidas de seguridad establecidas para su protección, será castigado con la pena de tres meses y un día a tres años de prisión”.
Es decir el vigente artículo 29 del CPM introduce en la descripción de la acción típica, del delito, el concepto del allanamiento de morada del artículo 202 del Código Penal común (“1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”). Esto me lleva a afirmar que la regulación del Código Penal Militar vigente y del derogado de 1985 es idéntica, salvo en la elevación del máximo de la pena a imponer de tres a cuatro años de prisión; en ambos establece dos delitos diferenciados: el allanamiento de centro, unidad o dependencia de las Fuerzas Armadas y la vulneración de las medidas necesarias para su protección. 
Con respecto al mencionado artículo 61 del Código Penal Militar de 1985 existe una consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo (Sentencias, entre otras, de 27 de noviembre y 11 de diciembre de 2000 y 16 de mayo de 2001), que entiendo es perfectamente aplicable al vigente artículo 29 del citado texto legal. 
Lo más importante es que en ambos Códigos, los delitos de los artículos 61 y 29 antes mencionados, el derogado y el vigente, tienen la misma ubicación sistemática dentro de los mismos: en el Título I, del Libro Segundo, relativo a los delitos contra la Seguridad y Defensa Nacionales y se encuadran, dentro de ese Título, en su Capítulo IV, que referido a los atentados contra los medios o recursos de la Defensa Nacional ( y de la seguridad, que añade el vigente de 2015).
Esto quiere decir que para la comisión del delito del artículo 29 es necesario, en virtud del principio de lesividad u ofensividad, que esos bienes jurídicos objeto de protección resulten afectados, trasgredidos.
Se trata de delitos que la doctrina y la Jurisprudencia llaman “de peligro abstracto”, pues en la descripción de cada uno de ellos contenida en aquel artículo no aparece recogida lesión alguna de aquellos importantes bienes jurídicos, en el sentido de lesión material, ni concretado el peligro real y efectivo que haya de concurrir.
 Así́ lo ha entendido el Tribunal Supremo en las sentencias mencionadas y en la de 26 de Marzo de 1998 de la Sala de Conflictos de Jurisdicción, cuya doctrina, aunque referida al delito de allanamiento que se contempla en el mismo precepto, puede aplicarse igualmente al de vulneración de las medidas de seguridad. 
En los delitos de peligro abstracto a que nos referimos, el legislador, ante el peligro potencial que una acción lleva consigo de vulneración del bien jurídico, tipifica esa acción como delito para proteger ese bien y, por eso, se ha hablado también de delitos de peligro presunto o, incluso, hipotético.
Pero esta característica, normalmente peligrosa, que tiene la acción descrita, que legitima su tipificación como delito de peligro abstracto, tiene dos consecuencias: por un lado que no es preciso acreditar la existencia de ningún riesgo real y efectivo, pero, por otro, que se puede, en cambio, descartar la concurrencia de la situación de peligrosidad, que podemos llamar potencial, y que normalmente se asocia a la acción típica, a partir de determinados datos que el juzgador estime acreditados y de los que deduce la inexistencia en el caso concreto de ese riesgo abstracto que es la base de la punición, como necesaria exigencia del principio de culpabilidad.
En los casos descritos en la información de Ramón J. Campo, pastores, buscadores de setas, cazadores, no concurre éste elemento fundamental del delito.
La acción de allanar ha de ser peligrosa para la seguridad del establecimiento militar, en éste caso un enorme campo de maniobras con más de cien kilómetros de perímetro. En estos casos, la simple entrada dentro del recinto de dicho campo para pastar con ovejas, pedalear con una bici o buscar setas, puede ser una actividad potencialmente peligrosa para quién la realiza o que inquiete –seguramente con razón– a quienes tienen a su cargo mantener la seguridad del mencionado campo, pero no es suficiente para consumar alguna de estas figuras delictivas. Esas conductas no representan lesión o peligro concreto, ni suponen peligrosidad abstracta para los tan repetidos bienes jurídicos que son, nada menos, que la seguridad y defensa nacionales que para nada se ven perturbadas por quienes únicamente quieren que pasten sus ovejas, hacer deporte o buscar setas.



Estos casos entran dentro de un catálogo de delitos muy pequeño, que tutelan bienes jurídicos propios de la esfera castrense, que pueden ser cometidos por paisanos, por civiles, por personal no militar, ni de la Guardia Civil, y que, por consiguiente, conforme a la Jurisprudencia Constitucional, están dentro del ámbito estrictamente castrense. 
Sin embargo, si los delitos militares comprendidos en esta ley penal especial que es el Código penal militar, fuesen enjuiciados por los Tribunales Ordinarios en tiempo de paz, no habría sombra de duda alguna del cumplimiento por España de las recomendaciones del informe Decaux,de 13 de enero de 2006, de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. 
El informe –que, por supuesto, carece de carácter vinculante para los Estados miembros de Naciones Unidas– formula un proyecto de principios rectores de la administración de justicia por tribunales militares, y el principio número 5 declara que, con carácter general, los tribunales militares no deberían tener jurisdicción para juzgar a civiles; y añade que en todas las circunstancias, el Estado debe asegurarse de que los civiles acusados de una infracción criminal de cualquier naturaleza sean juzgados por tribunales civiles. 
Del mismo modo decaerían las objeciones sobre la independencia judicial o la inexistencia de recurso de apelación en la Jurisdicción Militar, como vimos en una entrada anterior de éste blog sobre “civiles y Código Penal Militar”.
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2 de septiembre de 2019

Ocho años después del suceso de Hoyo de Manzanares, sin resolución judicial.


José Manuel Candón Ballestero y Raúl Alfonso González Fernández.


Desde mediados de mayo no había publicado ninguna entrada en el blog debido, en gran parte, a la finalización de un proyecto personal que me ha mantenido ocupado los últimos meses.
Una vez concluido éste me propongo reiniciar la andadura del blog, con más ánimo si cabe. Así que, antes de iniciar el vuelo del blog tras las vacaciones, aunque las mías sean perpetuas, por mi condición de reservista, me permito daros mi más cálida bienvenida.
Esta primera entrada quiero dedicársela a la lucha judicial, objeto de una entrada anterior en éste blog, que mantienen dos valientes soldados, ambos Infantes de Marina, el teniente D. José Manuel Candón Ballestero y el sargento 1º D. Raúl Alfonso González Fernández, que el 24 de febrero de 2011 resultaron gravemente heridos tras una explosión en el Centro de Excelencia de la OTAN contra Artefactos Explosivos Improvisados y Centro Internacional de Desminado de Hoyo de Manzanares, en Madrid, cuando realizaban un ejercicio de instrucción de desactivación de minas anticarro, en el que participaban unos dieciséis militares de Tierra e Infantería de Marina, en el campo de tiro del Palancar.
Tuvieron mejor suerte que sus cinco compañeros fallecidos en tan trágico suceso, destinados tres de ellos en la Brigada Acorazada 12, con sede en el Goloso, y otros dos en San Fernando (Cádiz).
No quiero cansaros, pero no me resisto a expresar los hitos procesalesmás importantes de esta ascensión a su <<Gólgota>> personal:
·      Inicio de diligencias previas por el Juzgado Militar Territorial nº 11 de Madrid (JUTOTER) el 24 de febrero de 2011, el mismo día del luctuoso suceso antes descrito.
·      Auto de archivo de las mismas, de 19 de febrero de 2013, del JUTOTER.
·  Auto de 23 de mayo 2013 del Tribunal Militar Territorial 1º de Madrid resolviendo el recurso de apelación interpuesto y revocando el auto de archivo.
·      Auto de 4 de octubre de 2013 del JUTOTER acordando, de nuevo, el archivo de las diligencias (que ganó firmeza al no ser recurrido por las partes).
·      El 28 de noviembre de 2017, solicitud de reapertura de las diligencias previas.
·      27 de diciembre de 2017 desestimación por el JUTOTER de la reapertura.
·     12 de abril de 2018 auto del Tribunal Militar Territorial de Madrid admitiendo el recurso de queja interpuesto el 15 de enero de 2018 contra la inadmisión de la reapertura, ordenando el desarchivo y la continuación del mismo como diligencias previas.

Desde esta reapertura de diligencias hasta ahora, más de quince meses. Desconozco con exactitud las diligencias practicadas, pero me dicen que en éste momento existe una solicitud, datada el 1 de julio pasado, de elevación de las diligencias previas a sumario y la imputación de persona o personas determinadas, petición que deberá resolver la JUTOTER nº 11 de Madrid.
Según me dicen la solicitud se funda, según me indica uno de los afectados, en lo siguiente:
<<Que tras la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, de 12 de enero de 2006, la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales al personal de las FAS y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es indiscutible, en todas aquellas actividades de la función pública cuyas particularidades inherentes a ellas no lo impidan. Para la aplicación de la Ley 31/1995 a este personal, se dictó el R.D. 1755/2007, de 28 de diciembre de prevención de riesgos laborales del personal militar de las Fuerzas Armadas y de la organización de los servicios de prevención del Ministerio de Defensa. Los capítulos III, V y VII de la Ley 31/1995 –derechos y obligaciones del empresario; la consulta y participación de los trabajadores; y responsabilidades y sanciones en que incurre el empresario ante el incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención se aplicarán al personal militar de acuerdo con la normativa específica militar. La aplicación  de la Ley 31/1995, y normativa complementaria, tiene que ser efectiva y real en el ámbito del Ministerio de Defensa. Para ello, el compromiso con la Prevención por parte de los órganos directivos de estos Ministerios debe ser inequívoco y rotundo, pues la Administración está obligada a informar a los componentes de las FAS y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sobre los riesgos propios de su puesto de trabajo/servicio -que debe estar previamente definido y evaluado-, sobre las medidas de prevención y protección relativos a ese puesto, y sobre los riesgos generales que le afecten -riesgos graves e inminentes, planes de emergencia, evacuación y primeros auxilios-, así corro cuál ha de ser su actuación en estos casos. Para lo cual, estos componentes deberán recibir formación inicial y continua. Que en el ámbito de aplicación y amparo de los intervinientes de las Leyes de Prevención,  los incumplimiento de apartados de Seguridad en el trabajo; el asumir riesgos sin conocimiento de los mismos por ocultación del estado del material, someterlos a un peligro innecesario e inherente a la profesión, riesgos evitables, ausencia de controles, etc., con todo ello podría existir algún título de imputación por incumplimiento de dichas normas recogidas en las Leyes y Normas de Prevención de obligado cumplimiento. Por ello, estuvieron mis mandantes sometidos a un riesgo demasiado elevado para tratarse de una operación de instrucción y adiestramiento, riesgo el cual, era conocido por la unidad de almacenamiento (Polvorín del Viso), por el Polígono de Pruebas de “La Marañosa” y por el BZMZ XII. Y se demuestra la falta de pruebas efectivas al no incluir de “impacto o traqueteo”, simplemente visuales y de presión, unido al estado anterior de catalogación de la munición de Diciembre de 2010. El accidente pudo haberse evitado si los riesgos hubieran sido minimizados en su origen como marca la citada Ley de Prevención, más aun al tratarse de una práctica realizada de manera segura como indica el Informe del E.T. en su página 821 D.P, punto 3.1>>.

En aquella entrada dejé clara cual era mi postura personal condicionada a mi desconocimiento sobre la literalidad de las actuaciones practicadas y de la posición del Fiscal Jurídico Militar en éste procedimiento, desde su reapertura, que me indican ahora ha sido absolutamente pasiva durante la tramitación de las diligencias previas.
Tengo muy claro, por mi propia formación y práctica procesal durante once años en el Tribunal Militar Territorial de Barcelona, que el sumario, no las diligencias previas, es el procedimiento penal más adecuado para la práctica de las diligencias encaminadas al esclarecimiento y comprobación de los hechos, determinar las responsabilidades exigibles y adoptar las medidas precautorias respecto a la persona y bienes del/los presuntos culpables,de conformidad con lo dispuesto en al artículo 146 de la Ley Procesal Militar, pues tiene las máximas garantías procesales tanto para los mismos, como para los denunciantes o víctimas del presunto delito, sin que suponga el inicio de sumario prejuzgar sobre la culpabilidad de las personas contra las que se dirige, ni siquiera sobre su posible procesamiento, que sólo debe acordarse cuando concurran indicios racionales de criminalidad.
Al preparar esta entrada he tenido la oportunidad de leer la llamada <<Guía de buenas prácticas en los procedimientos judiciales militares>>adoptada a propuesta del Auditor Presidente del Tribunal Militar Central, en la reunión de Auditores Presidentes y Jueces Togados Militares celebrada en Madrid el 28 de junio de 2018.
En ella, en el apartado correspondiente a las diligencias previas, se dice que las diligencias previas constituyen un procedimiento monofásico, de carácter preventivo o preparatorio, de las que el juez togado puede servirse únicamente cuando no fuese posible iniciar el procedimiento penal correspondiente.
En efecto, el artículo 141 de la LOPM, con el que inicia la regulación de las diligencias previas, establece que <<los jueces togados militares iniciaran el procedimiento judicial penal correspondiente si hubiere méritos para ello>> y <<sólo en el caso en que no fuese posible determinar el procedimiento a seguir, se podrán incoar diligencias previas>>. 
De acuerdo con la expresada dicción legal <<sólo en el caso>>, la incoación de diligencias previas, aunque concebidas como procedimiento judicial ordinario (ex art. 129 LOPM), debe ser excepcional y de cognición limitada a los casos en que el hecho relatado en la denuncia o parte militar resulte tan difuso que no permita delimitar su naturaleza y entidad penal, ni, por consiguiente, quepa deducir la competencia y el procedimiento penal a seguir.
De otra parte, como también pone de manifiesto aquella guía, las diligencias previas tienen por objeto la realización de <<las actuaciones esenciales para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él han participado y el procedimiento penal aplicable>>, lo que significa –al tratarse de un procedimiento de cognición limitada– que su objeto no puede ser rebasado sin quebrantar el sentido de la ley. 
El sentido de ésta es que una vez practicadas <<sin demora>>aquellas actuaciones esenciales que permitan deducir la existencia o no de un presunto delito, común o militar, o, en su caso, el descubrimiento de una infracción de naturaleza disciplinaria, el juez togado ha de finalizar su tramitación y dictar las medidas referidas en el art. 141 LPM. En otras palabras, a mi juicio, después de tanto tiempo, la JUTOTER debe resolver las diligencias sin más dilaciones.
Lo más llamativo, en un ejercicio de sinceridad procesal digno de todo encomio, es que la mencionada Guía reconoce que <<no obstante lo dicho, la tramitación de diligencias previas ha proliferado durante largo tiempo como instrumento para investigar hechos claramente identificables como delito desde la denuncia o parte,desbordando con ello el objeto procesal predeterminado en el articulo 141 de la LOPM. De esta forma, la investigación que debería diligenciarse en el seno de un sumario se llevaba a cabo como diligencias previas, de modo que finalizaban con su elevación a sumario y el procesamiento del investigado una vez ultimada la investigación criminal, consiguiendo, eso sí, abreviar de manera fraudulenta la sustanciación del sumario>>.
Añado yo otra corruptela más que ya pusimos de manifiesto en nuestra entrada anterior. La de preferir el archivo de unas diligencias previas a la elevación de las mismas a sumario, para sortear la hipotética intervención de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo en un recurso de casación contra un auto de sobreseimiento definitivo. Es decir, mejor archivar en diligencias previas que no elevar a sumario, pues en el primer caso sólo cabe la apelación ante el Tribunal Militar Territorial evitando la casación al Tribunal Supremo.
 Tal forma de proceder es contraria al sentido de las normas procesales y debe ser erradicada. 

Volviendo a las diligencias previas incoadas por el suceso de Hoyo de Manzanares creo que difícilmente puede sustentarse, después de ocho años y medio después de ocurridos los hechos, y con la profusión de diligencias de todo tipo practicadas en las mismas, que los hechos sean tan difusos que no permitan delimitar su naturaleza y entidad penal y el procedimiento a seguir que no sería otro que el sumario por delito militar (arts. 75.3º o 77 del CPM, si es aplicable) o, caso contrario, decretar un nuevo archivo de las diligencias por la inexistencia de causa penal por delito militar o común.
También cabría la posibilidad de estimar la existencia de un delito común del artículo 316 del Código Penal común (<<Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física>>), por lo que la JUTOTER se inhibiría a favor de la Jurisdicción ordinaria a quién remitiría las actuaciones practicadas.
Como veis el delito contra la seguridad e higiene en el trabajo es un delito de omisión, bien porque no se ha cumplido el plan de prevención de riesgos laborales, bien por no facilitarle al trabajador los medios necesarios para que trabaje con las medidas de seguridad e higiene adecuadas para el puesto que viene desempeñando, incluyendo en este último aspecto la falta de formación al trabajador sobre seguridad e higiene.
Esta hipótesis, que no me parece descabellada desde el plano teórico técnico jurídico, resulta inapropiada después de ocho largos años de tramitación judicial en la jurisdicción militar, que demostraría su absoluta ineficacia para resolver tan grave asunto.
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