10 de febrero de 2019

Los militares ¿Pueden opinar sobre Franco?

El 5 de febrero del año en curso Miguel González, en el diario El País, informaba del inicio de un expediente disciplinario por falta grave a un cabo de la Armada, afiliado a la Asociación Unificada de Militares Españoles (AUME), que firmó un “manifiesto”, en contra del franquismo y como reacción a otro precedente, de signo contrario, en el que un buen número de ex mandos de las Fuerzas Armadas ensalzaban la figura militar y política del general Franco y justificaban el golpe de estado de julio de 1936, además de expresar algunas expresiones fuera del anterior contexto dirigidas a los partidos políticos de la izquierda de éste país, como luego veremos, todo ello bajo el título de “Declaración de respeto y desagravio al general D. Francisco Franco Bahamonde soldado de España”.
Según las noticias publicadas en la prensa, a alguno de aquellos mandos- en activo o reserva- firmantes del “manifiesto” pro general Franco, también se les ha iniciado expediente disciplinario por la misma falta grave que imputan al cabo de la Armada, consistente en la vulneración del deber de neutralidad política, tipificada en el apartado 32 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en “efectuar con publicidad manifestaciones o expresar opiniones que supongan infracción del deber de neutralidad política o sindical”, y podrían ser sancionados con sanción económica de ocho a quince días, arresto de quince a treinta días o pérdida de destino, si lo tuvieren, los que estén en situación de actividad o de reserva.
El periodista se preguntaba: ¿Están los militares en activo amparados por la libertad de expresión para criticar a un personaje histórico como Franco o deben mantenerse neutrales ante su figura aunque fuese un dictador?



La Constitución impide a militares y guardias civiles desempeñar otros cargos públicos y pertenecer a partidos o sindicatos (artículo 28), pero nada dice de su libertad de expresión. 
Como ha puesto de manifiesto de forma reiterada la jurisprudencia, Sala de lo Militar del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil están sometidos a un estatuto jurídico singular que da lugar a una relación de sujeción especial, voluntariamente aceptada por las personas que integran la organización castrense, de la que se derivan restricciones en el ejercicio de determinados derechos fundamentales, cuya justificación se encuentra en el interés de preservar los valores y principios indispensables para que los Ejércitos cumplan las misiones que constitucional y legalmente tienen asignadas. El sacrificio que representan aquellas limitaciones está en función del logro de esos fines, lo que requerirá de un juicio de ponderación razonable en cada caso determinar la existencia o no de infracción disciplinaria. 
También ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia, conforme a una doctrina reiterada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, - casos Engel y otros; Gubi vs Austria; y Grigoriades vs Grecia- que las restricciones, limitaciones, al derecho fundamental a la libertad de expresión tienen que estar fundadas en una “necesidad social imperiosa”, por ser un derecho que constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática, cumpliendo una función institucional de garantía para la formación de una opinión publica libre. Esto implica que las limitaciones han de justificarse constitucionalmente, lo que significa, en el ámbito militar, que las manifestaciones públicas constituyan una amenaza real para la disciplina o para la cohesión interna de las Fuerzas Armadas o quebranten, como ahora intentamos determinar, el deber de neutralidad política. 
Partiendo de aquí, y reconociendo que los derechos no son absolutos, debe tenerse en cuenta que a los militares también debe aplicarse el principio de máxima restricción a la hora de limitárselos, por eso la Ley al limitar el derecho de libertad de expresión establece claramente los supuestos en los cuales éste derecho queda restringuido.



Los derechos, deberes y restricciones los establece la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de Julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.
Con respecto a la libertad de expresión, una de esas limitaciones es la del deber de neutralidad política.
Ese deber o principio, como también se le denomina doctrinalmente, lo regula la Ley (art.7º) con una serie de prohibiciones lindando con lo absoluto. A dicho precepto me remito, para no cansaros, y del que únicamente me interesa resalta ahora que al militar se le impide fundar y/o afiliarse a partidos políticos, debiendo observar una estricta neutralidad pública para con toda actividad que estos realicen.
El artículo 12, regula el derecho a la libertad de expresión y establece unos límites absolutamente tasados, de carácter limitado, para su ejercicio sin que admitan interpretación extensiva alguna.
Proclama éste precepto, en su párrafo inicial, que "el militar tiene derecho a la libertad de expresión y a comunicar y recibir libremente información en los términos establecidos en la Constitución, sin otro límites que los derivados de la salvaguarda de la seguridad y defensa nacional, el deber de reserva, y el respeto a la dignidad de las personas y de las instituciones y poderes públicos”. 
Como queriendo resaltar su importancia, el párrafo 2º introduce, como límite y para diferenciarlo claramente de los establecidos en el párrafo anterior, el deber de neutralidad política y sindical.
“En cumplimiento del deber de neutralidad política y sindical, el militar no podrá pronunciarse públicamente ni efectuar propaganda a favor o en contra de los partidos políticos, asociaciones políticas, sindicatos, candidatos a elecciones para cargos públicos, referendos, consultas políticas o programas u opciones políticas”.
Y concluye con un párrafo tercero, a mi juicio importantísimo, aunque no aplicable a los casos que examinamos: 
“En los asuntos estrictamente relacionados con el servicio en las Fuerzas Armadas, los militares en el ejercicio de la libertad de expresión estarán sujetos a los límites derivados de la disciplina”.
En sentido muy similar para los guardias civiles, el artículo 7 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, de derechos y obligaciones de los miembros de la Guardia Civil.
Naturalmente la vulneración de este deber de neutralidad tiene su tipificación en distintas faltas disciplinarias, graves o muy graves, en las Leyes Orgánicas disciplinarias de las FFAA y de la Guardia Civil.
Es decir, se hace valer el principio de neutralidad cuando el militar esté ejerciendo su derecho a expresarse libremente, por cuanto se le veda formular cualquier tipo de pronunciamiento público referente a partidos políticos y asociaciones políticas, así como respecto a cargos públicos, consultas y procesos electorales, referendos y similares. Por si fuera poco, y cuando se trate de asuntos relacionados con el servicio, el ejercicio de este derecho queda supeditado a lo que imponga la disciplina militar.



Volvamos al asunto de fondo, en relación con lo expresado por nuestro Cabo de la Armada. En el párrafo anterior hemos desgranado la sustancia de lo que la Ley prohíbe al militar cuando ejerce su derecho a expresarse libremente. Lo que no le impide es tener ideología, principios y convicciones políticas, que pueda expresar públicamente sin hacer mención alguna a los cargos públicos e instituciones mencionadas y sin que afecten sus palabras a la disciplina o al servicio.
Los juristas sabemos que los límites a los derechos tienen que interpretarse con arreglo al objetivo que persiguen, y deben ser proporcionados. Es aquí donde llegamos al centro de la cuestión. 
Se trata ahora de dilucidar si el contenido y propósito manifestado por aquel Cabo de la Armada, en el manifiesto en contra de Franco, constituye ejercicio del derecho a la libertad de expresión, al hacer una crítica de un personaje histórico como fue Franco y a un manifiesto firmado en su favor por otro grupo de militares, o, por el contrario, supone una extralimitación del ámbito constitucionalmente protegido y transgrede los límites establecidos en aquella definición de lo que debe ser la neutralidad política para el personal de las Fuerzas Armadas.
Cuando se trata de averiguar la intención que lleva a una persona a realizar una determinada acción tenemos que valorar los datos objetivos existentes. También debo recordar que la interpretación de una restricción de los derechos fundamentales, no debe hacerse sino de forma extensiva, es decir, a favor del mayor contenido de los mismos, según una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional.
Debo advertir que mi única herramienta para preparar esta entrada es lo publicado en los medios de comunicación social, en mucho menor número en el caso del manifiesto del cabo de la Armada, que el precedente manifiesto favorable al general Franco, por lo que no es una tarea fácil al no haber tenido acceso a ningún expediente disciplinario, ni documento oficial alguno.
En el “manifiesto” el cabo y sus compañeros mostraban su “rechazo total, sin ambigüedad alguna a la declaración de militares franquistas en defensa del general Franco”, emitiendo cuatro razonamientos dirigidos a replicar el contenido del “manifiesto” precedente a favor de Franco, sin que en los mismos observe algún pronunciamiento o propaganda a favor o en contra de algún partido político, asociación política, sindicato, candidato a elecciones, referendo, consultas políticas o programas u opción política alguna. Por supuesto, no existe expresión que conculque el respeto debido a sus superiores ni que atente contra el buen funcionamiento del servicio y de la Institución.
Tampoco me parece que se conculque el llamado principio de unidad interna dentro de las Fuerzas Armadas, estrechamente relacionado con el deber de neutralidad política, pues las manifestaciones contenidas en el escrito no pretenden introducir formas indeseables de debate partidista en su seno, sino simplemente, salir al paso del contenido del manifiesto anterior y hacer una crítica de la figura histórica del general Franco.
Pero es que, además, en lo que he podido percibir desde mi situación administrativa actual, en la reserva sin destino, ambos “manifiestos” han tenido una nula repercusión en la vida cotidiana de las unidades de las Fuerzas Armadas, por lo que no se ha producido disensión, discusión o antagonismo alguno grave en el interior de las mismas derivado de alguna discusión o debate, propiciado por lo sostenido en ambos “manifiestos”, entre militares de una u otra opinión.
Es decir, no ha existido quebranto alguno, amenaza real, de la disciplina y las Fuerzas Armadas no han tenido merma alguna en su normal funcionamiento, en su cohesión interna, por lo expresado en el escrito del mencionado cabo de la Armada.
Coincido con la opinión de Mariano Casado, abogado del expedientado, quién alega que no se puede exigir a los militares que sean neutrales respecto a la figura histórica de Franco. En su opinión, “criticar a Franco no supone intervenir en el debate político ni tomar partido en favor de unas fuerzas políticas en contra de otras, ya que no existe hoy día en España ningún partido constitucional que pueda defender la figura del dictador”. 
He leído varias veces el escrito suscrito por el cabo primero y ni siquiera menciona el único tema que, según la instructora del expediente, ha sido objeto de polémica pública: la exhumación de los restos de Franco. 
Es más, el manifiesto no viene sino a refrendar lo expresado por el propio Ministerio en su nota de prensa del 18 de agosto pasado. 
Bajo la rúbrica de “El Ministerio ensalza la Constitución y los valores que en ella se recogen”, recordaba “El absoluto compromiso de todos los hombres y mujeres que integran las Fuerzas Armadas españolas con su Constitución y con los valores que en ella se recogen, cuya defensa realizan con total dedicación, no solo en España, sino en las misiones que desarrollan en el extranjero en el mantenimiento de la paz y la libertad”, para concluir con la tajante afirmación de que “Este Ministerio no va a consentir que se arroje la más mínima sombra de duda al respecto”.
Me parece que la finalidad y el contenido de dicha nota abonan claramente la tesis de Mariano Casado de que “no se puede exigir que los militares sean neutrales con respecto a la figura histórica del general Franco”.
Ni que decir tiene que de la aportación personal del cabo de la Armada al manifiesto diciendo que “El silencio también humilla a las víctimas y nos convierte en cómplices de la barbarie y la traición”, no expresa sino una opinión, que podrá ser o no compartida, pero que en modo alguno vulnera su deber de neutralidad política definido en los términos, insisto, restrictivos, del artículo 12 de la mencionada Ley Orgánica.
Me llama la atención que la instructora tipifique la falta en base a que la figura del general Franco, a raíz del traslado de sus restos, esté generando un amplio y encendido debate político-social, con participación partidista, y entienda que la participación del cabo y sus compañeros en el debate abierto, con publicidad y uso de medios de comunicación social, podría estar incumpliendo el deber de neutralidad política que obliga al militar y su imparcialidad de servidor público.
A mi juicio éste razonamiento tiene sentido en el caso del primer manifiesto en pro del general Franco, no sólo por ser el primero que prende la mecha de la "polémica", sino por mencionar sin disimulo la exhumación de los restos de Franco del Valle de los Caídos, en contra del proyecto del gobierno, y por expresar una opinión política de desaprobación hacia los partidos políticos de izquierda que sostienen al gobierno en el Parlamento, algo que el manifiesto del cabo de la Armada y sus compañeros no realizan.


Se me puede objetar que por estos mismos razonamientos los firmantes del manifiesto a favor del general Franco, deberían quedar impunes y no ser sancionados por falta disciplinaria alguna, pues no atentaron quienes estaban en ese momento en situación de actividad o reserva contra el deber de neutralidad política.
Tendrían toda la razón, si ese manifiesto únicamente tuviera un contenido de apoyo a un personaje histórico, compañero de milicia, como no se cansan de repetir los firmantes del mismo y sus defensores. 
Pero, como ya he indicado, en aquella  “declaración de respeto y desagravio al general D. Francisco Franco Bahamonde soldado de España”, se cita textualmente a la “izquierda política” y “todos sus medios afines”, a quienes imputa “haber desatado una campaña sin medida y difícilmente comprensible”, para solicitar más adelante “a los directores y actores de esta campaña infame, retomar la verdad histórica en sus exposiciones de motivos y terminar con su perversa pretensión de exhumar los restos de Franco y la posterior transformación o destrucción del símbolo de la reconciliación que le alberga junto a tantos combatientes de la Guerra Civil “.
Silencian que la exhumación de los restos de Franco del Valle de los Caídos es una decisión del gobierno de la nación, sustentado por una mayoría en el Parlamento, y a quienes van dirigidas sus críticas, sin mesura alguna, y sin tener en cuenta que los partidos políticos, también los de izquierda, son una institución del Estado y expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política, como establece el artículo 6º del Título Preliminar de la Constitución.
Este razonamiento nos lleva no sólo a la presunta comisión de la falta grave que les imputa el instructor del expediente disciplinario, por vulnerar la neutralidad política, sino a la también presunta falta grave del apartado 1º del artículo 7 de la Ley Disciplinaria, consistente en emitir manifiesta y públicamente expresiones contrarias, realizar actos irrespetuosos o adoptar actitud de menosprecio hacia esos partidos políticos de izquierda y el gobierno de España, como instituciones y poder del Estado, respectivamente. 
Esta es la diferencia fundamental entre ambos manifiestos, el primero, a favor de Franco, se posiciona claramente en el debate partidista sobre la exhumación de los restos del general Franco que pretende el gobierno con el apoyo de los grupos de izquierda en el Parlamento; y el segundo, del cabo de la Armada y otros, simplemente afirman sus convicciones democráticas sobre un personaje histórico, en clara sintonía con lo afirmado por el propio Ministerio y en contra de los primeros. No veo trasgresión disciplinaria alguna en éste segundo manifiesto.




Ya hemos dicho en éste blog, que quién debe observar neutralidad política es la institución militar como tal, no sus miembros individualmente considerados. 
Ese principio debe asegurar la objetividad, la imparcialidad, de la Administración Militar y sus Fuerzas Armadas en el cumplimiento de sus misiones y excluir cualquier presión política o intervención de estas sobre los ciudadanos y los poderes públicos, excluyendo cualquier forma de poder autónomo de las mismas.
Deseo en el futuro una apertura para el estatuto jurídico del militar y del guardia civil; que la sociedad y sus representantes políticos pierdan el miedo y cese el recelo hacia la participación del militar profesional  en asuntos políticos, de manera particular. Las restricciones tan severas son perniciosas porque reproducen una especie de acantonamiento del mismo, que expulsa al militar de la vida política, creándole la sensación de quedar totalmente al margen del sistema. Esa ha sido mi sensación los últimos treinta y nueve años, desde mi ingreso en el Cuerpo Jurídico.
A Miguel González responderle que, en mi modesta opinión, los militares pueden criticar o ensalzar la figura histórica del general Franco y de cualquier otro personaje, sin que sobrepasen por ello su deber de neutralidad política; lo que no pueden es posicionarse en el debate partidista con las expresiones y formas adoptadas por el manifiesto en pro del general Franco.
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21 de enero de 2019

El calvario judicial de un soldado paracaidista (II).


La sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de enero del año en curso, ha desestimado el recurso de amparo interpuesto por D. Antonio Clemente Albaladejo, padre y tutor legal de D. Alejandro Clemente Cantó, el soldado paracaidista  que el 14 de febrero de 2007 en la ejecución de unos ejercicios de salto de paracaidistas desde una aeronave, al ser desplazado en su caída por efecto del viento, junto a otros compañeros, y al caer fuera del lugar previsto para ello, resultó con heridas de tan grave consideración (tetraplejia espástica con estado vegetativo, secundario traumatismo craneoencefálico severo) que determinaron su declaración de no apto para el servicio y el pase a la situación de retiro en las Fuerzas Armadas, con sus consecuencias de naturaleza administrativa y económica.
De todas las vicisitudes procesales dimos cuenta en la entrada de este blog “El calvario de un soldado paracaidista”, a la que me remito para no ser reiterativo, donde intentaba transmitir a todos la prolongada lucha de ambos, padre e hijo, por conseguir justicia ante las irregularidades procesales que allí describíamos. 
En dicha entrada deseaba fervientemente que los acertados razonamientos del voto particular redactado contra la opinión mayoritaria expresada en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, de 4 de julio de 2017, llevaran al Tribunal Constitucional a otorgar el amparo, aunque supusiera la anulación de la sentencia del Tribunal Militar Territorial de Madrid y la antes mencionada, con celebración de una nueva vista oral (que sería la tercera), con otra composición distinta, para juzgar de nuevo estos hechos ocurridos hace casi doce años. 
Decía allí que podríamos volver al momento procesal abierto tras la primera sentencia del Tribunal Supremo de diciembre de 2014, algo que, como comentaba entonces, debió pesar mucho en la formación del criterio mayoritario de la Sala de lo Militar en la sentencia de 2017 para desestimar el recurso de casación interpuesto.


Apostillo que ahora también, me da la impresión, tras una lectura sosegada de la sentencia del Tribunal Constitucional, en los magistrados que constituyeron sala para decidir la suerte del recurso de amparo.
Y es que se trata de un asunto casi tabú en todas las jurisdicciones: casar, anular una sentencia absolutoria, más en este caso en el que ya ha habido dos de ellas.
Esta sentencia del Constitucional aborda un terreno extraordinariamente conflictivo doctrinalmente: cual es el valor que deba darse a la revocación de sentencias absolutorias, a fin de que tras su anulación se retrotraigan las actuaciones bien para dictar sentencia, bien para que se celebre nueva vista oral. 
El Tribunal Constitucional ha venido considerando que esas situaciones podrían incardinarse en un supuesto prohibido de “non bis in ídem”; esto es, el nuevo enjuiciamiento se produciría sobre algo ya conocido y fallado judicialmente. Con ello se amplía el tradicional ámbito de este principio reducido largo tiempo a la colisión entre jurisdicciones, por lo general, la sancionadora, laboral o contencioso administrativa y la penal.
En los casos que examinamos, anulación de sentencia absolutoria, la posición del Tribunal Constitucional es que, en el marco del “non bis in ídem”, no es posible la retroacción de las actuaciones, cuando se estimen vulnerados derechos sustantivos de la acusación porque ello conllevaría imponer al acusado absuelto la carga de un nuevo enjuiciamiento, que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales de relevancia constitucional. Se privilegia así la posición constitucional del acusado, una vez absuelto en la instancia, frente al resto de las partes acusadoras. 
Sin embargo esa radical posición la ha tenido que matizar el Tribunal Constitucional ante lo rígido del axioma que, de facto, desposeía a las acusaciones de la posibilidad de recurrir sentencias absolutorias (supuesto que se produce en algunas legislaciones extranjeras), permitiendo que el “non bis in ídem” no se entendiera vulnerado cuando la acusación alegara y probara que en la instancia se habían producido, en su contra, esenciales faltas de reglas esenciales del procedimiento (la STC 4 / 2004, resume a la perfección el catálogo casuístico del axioma principal y sus excepciones). 
Otra sentencia (STC 23/2008) revela, en su protección a la acusación particular, el progresivo debilitamiento casuístico de éste inicial axioma jurisprudencial del Tribunal Constitucional en estos casos, que miraba como excepcional la posibilidad de anular una sentencia absolutoria de instancia con retroacción del proceso, a instancia de una acusación que alegaba esenciales vicios de procedimiento. El fundamento 3º de la sentencia que comentamos, analiza y confirma cuanto venimos afirmando.


Todo esto está “detrás de la cortina” del amparo solicitado por la acusación particular en los procedimientos penales llevados en el Tribunal Militar Territorial Primero, pues caso de prosperar el recurso hubiese supuesto la celebración de una tercera vista oral.
Me parece que era la mayor preocupación de los componentes del Tribunal que resolvió el amparo. Me lo confirma el fundamento 4º, in fine, casi como conclusión final, después de unos cortos fundamentos, cuando dice que en ambas sentencias ha sido absuelta la persona que era acusada, a la que se solicitaban penas de hasta 3 años de prisión. 
Y que “No existen motivos suficientes para exponerla por tercera vez al riesgo de un proceso penal, […]”pero no por un temor fundado a una condena a pena de prisión previa declaración de culpabilidad, sino por “cuando un aspecto relevante de la queja del recurrente se localiza en que le ha sido impedida toda posibilidad de acceso a la exigencia de un pronunciamiento sobre la responsabilidad civil aparejada, dotándole de las condiciones necesarias para una vida digna”, lo que lleva al Constitucional a recordar al recurrente que tiene todavía abierta la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública para verse resarcido, “en la medida de lo posible, de las graves lesiones padecidas, debiendo iniciarse el computo del plazo para el ejercicio de acciones que le corresponda ejercitar a partir de la notificación de esta sentencia”.
Es que para el Tribunal Constitucional, “[…] aún cuando se considerase irregular esta actuación del Tribunal Territorial, la misma no ha supuesto una quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, ni le ha causado indefensión material”.
Es decir, que el incumplimiento del fallo del Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, de 19 de diciembre de 2014, que ordenó la celebración de una nueva vista oral con un Tribunal formado por miembros distintos de aquellos que compusieron el Tribunal que dictó la sentencia casada, al acordar dar traslado de las actuaciones a las partes para un “nuevo” trámite de conclusiones provisionales en el que la defensa del acusado incluyó una nueva prueba pericial, de parte, elaborada por dos suboficiales, no tiene relevancia constitucional y se queda simplemente en el limbo de una “irregularidad” procesal, sin que sea una verdadera indefensión material para la acusación.
Lo justifica porque la prueba pericial incorporada al escrito de defensa es de fecha posterior (25 de noviembre de 2015) a la primera vista oral, por lo que aunque no se hubiera acordado la retroacción de las actuaciones hasta el trámite de conclusiones provisionales, la defensa podría haber solicitado su introducción en el plenario por otros medios procesales, a saber, como “cuestión previa al juicio oral”.



Tesis que no comparto. 
El artículo 310 de la Ley procesal Militar prevé la practica en la Vista Oral de las pruebas propuestas por las partes en sus escritos de conclusiones provisionales o “en el acto de la vista”, cuando hubiesen sido declaradas “pertinentes por el Tribunal”. 
Aquí simplemente el problema reside en que esa prueba pericial nunca debió ser declarada pertinente, ya fuera propuesta, como lo fue, en las indebidas conclusiones provisionales o en su hipotética proposición en el acto de la vista oral.
¿Porqué? 
Por diferentes motivos. 
1º. Lo que acordó la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo fue la celebración de un nuevo juicio oral, con nuevos componentes del Tribunal, evidentemente con base en las mismas conclusiones provisionales que ya existían. 
2º. Como puso de manifiesto el voto particular de la sentencia del Tribunal Supremo, dar una segunda oportunidad a las partes personadas de enmendar sus errores, supone la vulneración de ese principio, “non bis in ídem”, pues si se da a estas – como así ocurrió- la posibilidad de cambiar la acusación, la responsabilidad civil, y la solicitud de pruebas, afecta gravemente al derecho del acusado a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos y por los mismos fundamentos jurídicos. Puede haber retroacción de las actuaciones hasta la nueva celebración de vista oral, pero está proscrita la posibilidad de dictar nuevas conclusiones provisionales o practicar prueba alguna, pues no puede ser acusado dos veces en el mismo procedimiento judicial ( y luego juzgado) por los mismos hechos.
Lo hecho en éste caso por el Tribunal Militar Territorial de Madrid nos aproxima claramente a realizar un juicio injusto, sobretodo cuando gracias a la prueba aportada la sentencia cambia, lo que nos lleva a una clara indefensión material de la acusación particular que afecta al derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de la indefensión.
Es decir, a mi juicio, esa prueba pericial nunca debió ser introducida en el proceso y debió ser declarada no pertinente. 
Los integrantes del segundo Tribunal sólo podían dictar sentencia con los mismos medios probatorios existentes en los autos y con la proposición de prueba, para el plenario o la vista oral, que figurasen en las primeras conclusiones provisionales. Simplemente debían haber dictado una nueva sentencia tras la celebración de una nueva vista oral.
El Tribunal Territorial Primero fue más allá de lo permitido al acordar la formulación de nuevas conclusiones provisionales, conculcando el derecho al proceso debido, a la tutela judicial efectiva y al derecho al “non bis in ídem”.
De otra parte, silencia la sentencia del Constitucional toda referencia a algunas “irregularidades procesales”, vamos a llamarlas así, puestas de manifiesto en el voto particular de la sentencia del Tribunal Supremo, como la pérdida de la hoja de cálculo del sondeo (en la página 28 de la sentencia del TMT) y la desaparición del casco, la mochila y el paracaídas empleados por el soldado Carlos José, así como el borrado de los datos de la caja negra de la aeronave desde la que se produjo el lanzamiento, y otras más mencionadas en aquel interesante voto particular y que evito desgranar aquí de nuevo, que abonan la tesis sostenida en el amparo solicitado por la acusación particular.
¿Qué decir de las dilaciones indebidas? Al Tribunal Constitucional (folio 16) no le merece ni el más mínimo comentario que entre la primera sentencia del Tribunal Supremo (19.12.2014) y la providencia dictada por el Tribunal Militar Territorial (16.12.2015) transcurriese ¡¡¡casi un año!!!


Lo peor de todo es que aquí no acaba el calvario de nuestro soldado paracaidista y el de su “padre coraje”. Ahora inician el camino de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública (Ministerio de Defensa) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al que, me dicen, pretenden recurrir. 
Como ponía de manifiesto hace unos días la prensa, más de una década después del siniestro, la actual ministra de Defensa, Margarita Robles, visitó al herido, ascendido en 2012 a cabo honorífico, y a su familia en agosto pasado – lo que la honra- para trasladarle su apoyo y solidaridad y pedirle “disculpas por el abandono que haya podido sentir durante todos estos años”.
La jurisdicción militar y la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, respiran aliviadas, en un silencio sepulcral. Un tercer juicio ante el Tribunal Territorial de Madrid podía suponer el final, triste, para una jurisdicción que constituye un anacronismo en nuestro estado de Derecho.
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2 de enero de 2019

Mis deseos para 2019.


Este artículo es una carta a los Reyes Magos, no expresa teorías, sino deseos, y la voy a echar al buzón como lo hace un niño lleno de ilusión ¿Porqué no? 
A ver si fuera verdad y el año nuevo, los Reyes Magos, nos traen no una vida nueva, porque sólo tenemos una, pero sí la bondad que se necesita para querer lo mejor para todos y la fuerza que hace falta para luchar por ello. Laicos y fieles, de izquierdas y de derechas, seres humanos de toda condición, os deseo una España maravillosa para el apasionante 2019 que se avecina.
Desde diversos lugares, accesibles a través de uno o varios “clics”, se han escrito peticiones y deseos para este nuevo año 2019, a los que me uno de forma incondicional.
Citaré algunos de relevancia.
Mariano Casado nos deseaba un feliz 2019 y tres deseos numerados: 1º unas retribuciones dignas; 2º los derechos de conciliación plenos; 3º la salvaguardia de los derechos de una carrera profesional digna para todos los militares, guardias civiles y sus familias.
Juan Antonio Delgado Ramos, adendaba con la no aplicación del código penal militar a los guardias civiles, mejoras de los funcionarios de prisiones, y modernizar y democratizar la policía nacional y guardia civil.
Juan Carlos Tamame se preguntaba por el Observatorio de la vida militar, para reclamar y pedir su renovación, después de agradecer lo hecho en su mandato.
Militares con futuro resumía éste espíritu, ante el año nuevo, en un twett:
En este nuevo año que comienza, esperamos que todos los miembros de las FAS sean auténticos #MilitaresConFuturo, con derechos reconocidos, una carrera de verdad, retribuciones justas y que la de militar sea una profesión digna y no de servilismo”.
También piden muchos, como no, la búsqueda de soluciones a la salida de las Fuerzas Armadas de los militares temporales a los 45 años, un asunto que debería estar aún abierto pese a las conclusiones de la subcomisión que trabajó en el tema durante más de un año en el Congreso de los Diputados. También esperan y piden avances al equipo ministerial socialista en la ley de derechos y deberes de los militares, las políticas de conciliación, reducción de jornada y movilidad geográfica, entre otras. 
Desde las distintas asociaciones profesionales se denuncian también y piden compensaciones económicas para guardias y servicios, una mejor promoción interna y medidas eficaces para evitar el envejecimiento de la escala de suboficiales.




He buceado estos días en las redes sociales y no he atisbado petición alguna, al nuevo año o a los Reyes Magos, acerca de la jurisdicción militar o la Ley disciplinaria de las Fuerzas Armadas. Me pregunto si son asuntos que ya no tienen interés, salvo cuando los medios de comunicación ponen a los lectores en alerta ante un “caso” en la jurisdicción militar, o por algún procedimiento disciplinario extraño, como el publicado estos días con la propuesta de una sanción por desobediencia ante una orden transmitida por WhatsApp.



Así que, aunque sea como predicar en el desierto, lo hará la Toga Castrense.
Comenzando por la segunda, la Ley disciplinaria, mi deseo es que desaparezca cuanto antes del catalogo de sanciones, para cualquier tipo de falta, el “arresto”. 
A mi juicio, si bien es inatacable desde el punto de vista constitucional la existencia de la sanción de arresto, creo que nuestras Fuerzas Armadas no necesitan de tan grave herramienta, nada menos que la privación de libertad, para mantener la disciplina y cohesión interna en las mismas.
En los últimos treinta años, desde la promulgación de la primera Ley disciplinaria de la democracia, las Fuerzas Armadas han demostrado un extraordinario grado de madurez y competencia, con un concepto de la disciplina basado en el convencimiento y no en el temor al castigo y la represión. 
En el caso del arresto para las faltas leves, no comprendo que para reprimir unos hechos “leves” exista una sanción que cercene de cuajo el derecho fundamental a la libertad personal.
El arresto cabría, como así ocurre en muchos países de nuestro entorno, en supuestos excepcionales: conflicto armado, guerra, misiones internacionales, o para mantener el orden dentro de la unidad o a bordo de buque de guerra, en casos de graves indisciplinas siempre relacionadas con el servicio. La detención podría ser acordada conforme a la legislación procesal aplicable, durante el plazo máximo de duración de setenta y dos horas, con puesta inmediata a disposición de la autoridad judicial, quién elevaría el arresto a prisión u ordenaría la inmediata puesta en libertad.
Los ciudadanos de uniforme, los militares, deberían tener un régimen sancionador absolutamente asimilable al de cualquier otro colectivo de servidores públicos. Así ocurre en los distintos cuerpos policiales y últimamente en la Guardia Civil que sigue siendo un Cuerpo altamente disciplinado, sin que haya supuesto merma alguna para su eficacia y el desempeño de sus cometidos la desaparición de la sanción de arresto tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 12/2007 que establece su régimen disciplinario.
El ejercicio del mando, la disciplina, la jerarquía, la subordinación y la unidad, son valores instrumentales que han de evolucionar como lo hace la sociedad en su conjunto y que no pueden definirse de la manera como se hacía en épocas pasadas, en relación a unas Fuerzas Armadas no profesionales.



Pido que en 2019 la jurisdicción militar sea integrada en la jurisdicción ordinaria y se de cumplimiento, por fin, al principio de unidad jurisdiccional del Estado que proclama el artículo 117 de la Constitución. 
Como dice Fernando Flores (alrevesyalderecho.infolibre.es; 20 de marzo 2015),  “la justicia militar es una excepción admitida por la Constitución –no exigida, sino puesta a disposición del Legislador– pero como toda excepción a la regla general, debe estar muy bien argumentada y muy bien delimitada. Más aún cuando se encuentran en juego derechos fundamentales de los ciudadanos, sean estos militares o civiles”. 
Desde otra óptica, Joaquín María Peñarrubia Iza (“Presupuestos constitucionales de la Función Militar”; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 2000)  dice que es una “jurisdicción retenida”, no integrada en el Poder Judicial único del Estado como jurisdicción “especial”, pero plenamente constitucional.
La Constitución no predetermina la existencia ineludible de la justicia militar -al menos, en tiempo de paz- ni tampoco quiénes deben integrarla. No se configura como un mandato constitucional, sino que ofrece al legislador distintas opciones a la hora de acomodar la justicia militar al actual modelo de Estado.
Por cierto, esto último, demuestra -a mi juicio- que la mentalidad de creer imprescindible para el mantenimiento de la disciplina, la estructura jerárquica y el buen orden en los Ejércitos, que la jurisdicción deba estar ligada al mando militar, con una jurisdicción militar servida por militares de carrera, conforme al antiguo principio de “quién manda, juzga”, es una presunción absolutamente falsa. Nadie puede combatir que los ejércitos francés o alemán sean indisciplinados y por consiguiente inoperativos, porque no existan órganos judiciales militares en esos países.
Como pone de manifiesto Beatriz López Lorca (“Algunas reflexiones para la reforma de la Jurisdicción militar”; UCLM 2011), “hacer depender la eficacia de las Fuerzas Armadas de la existencia de una justicia propia es establecer un condicionamiento difícilmente explicable- y no demostrado- pues la eficacia en el cumplimiento de las misiones que las Fuerzas Armadas tienen encomendadas está sujeta a factores que poco tienen que ver con los jueces y tribunales y mucho con la profesionalización de sus miembros”.
 La Justicia militar no puede asegurar su propia independencia, pues en ella prevalecen los criterios de jerarquía y disciplina que, siendo consustanciales a la milicia, entran en contradicción frontal con la administración de justicia. 
Si la justicia no mantiene su rigor ni su independencia, ¿qué sentido tiene? En un país cuyo sistema democrático está plenamente consolidado, la justicia militar carece de objeto y mantenerla es sólo un signo más de inmovilismo de los muchos que caracterizan este fin de época. Nada justifica sustraer a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de hechos relativos al mundo castrense. Como tampoco resulta comprensible mantener una jurisdicción especial, salvo porque se ponga especial empeño en cultivar con criterios clientelares ciertos ámbitos burocráticos o administrativos. 
Me gustaría una configuración de la jurisdicción militar dentro de la ordinaria, como un orden jurisdiccional más, “el militar”, además de los ya existentes “civil”, “penal”, “contencioso administrativo” y “social o laboral”, ejercida por jueces y magistrados ordinarios, que terminaría en el vértice con la sala de lo militar del Tribunal Supremo. Juzgados y salas “de lo militar”, integrados por magistrados civiles ordinarios, que instruirían y juzgarían los procedimientos judiciales penales por delitos del CPM, resolverían los actualmente inexistentes recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, así como los recursos contencioso disciplinarios contra las sanciones impuestas conforme a las Leyes de los regímenes disciplinarios de Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil.
Dicho esto, me interesa subrayar que el único elemento orgánico por el que visualizamos en la actualidad la unidad jurisdiccional, es la sala de lo militar (5ª) del Tribunal Supremo.
A mi juicio, no se trata de una vía de comunicación, ni de unión, entre jurisdicción ordinaria y militar, pese a la extraña ficción que cuatro de sus miembros procedan de la carrera judicial y los otros cuatro del Cuerpo Jurídico Militar, sin que sea una sala mixta como la creada durante la segunda Republica, sino una más del Tribunal Supremo, pues los miembros de procedencia castrense, una vez toman posesión de su cargo, adquieren de forma permanente la condición de magistrado del Tribunal Supremo a todos los efectos, pasando a la situación de retirado y no pudiendo volver a la de actividad en las Fuerzas Armadas.
La existencia de esta sala, como una más del Tribunal Supremo, junto a las de lo civil, penal, contencioso administrativo y social o laboral, parece implicar a primera vista que el derecho militar se ha convertido en un orden jurisdiccional, como los mencionados, pues el Tribunal Supremo es definido en el artículo 123 CE como el “órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales”.
La conclusión, sin embargo, sería errónea y no ajustada a Derecho. 
En primer lugar, porque el derecho militar tiene un contenido plural, esto es, dos ramas que tienen naturaleza distinta, una penal y otra disciplinaria, que técnicamente podrían situarse en distintos órdenes jurisdiccionales (penal y contencioso administrativo).
En segundo lugar, porque la jurisdicción que lo aplica es excepcional, sin que a la misma actualmente le estén atribuidas todas las competencias que llevarían irreductiblemente a su especialización, pues los Tribunales Militares son competentes en materia penal militar y contencioso disciplinario militar, pero no en el resto de ámbitos en los que resulte afectado lo militar; no existe un orden jurisdiccional militar competente sobre cualquier acto o materia que afecte a lo castrense, ni está ejercida por jueces y magistrados ordinarios, en cuyo caso sí sería un orden jurisdiccional.
La consecuencia más acertada que podemos deducir de la existencia de la sala de lo militar, es que en ella la jurisdicción especial militar se funde, en este nivel, con la ordinaria. 
La unificación de la interpretación del derecho militar en sus dos ramas, es la forma más alta de ejercer la jurisdicción militar, pero es competencia de un órgano de la jurisdicción ordinaria. Dicho de otro modo, la sala de lo militar es un órgano de la jurisdicción ordinaria, no de la militar.
La “unidad jurisdiccional” se hizo por el vértice, en el Tribunal Supremo, sin trascender al resto de órganos judiciales que integran la jurisdicción militar. Como dijo José Jiménez Villarejo, primer presidente de dicha sala, “en la cúspide de ambas jurisdicciones se realiza plenamente el principio de unidad jurisdiccional” (y yo adendo que “sólo”). 



Por todo esto pido a 2019 que la jurisdicción militar, toda ella, Sala 5ª del Tribunal Supremo y el resto de órganos jurisdiccionales militares, sean jurisdicción “ordinaria” integrada definitivamente en el poder judicial del Estado, servida por jueces y magistrados, miembros de la carrera judicial, en la que deberían integrarse voluntariamente todos los miembros del Cuerpo Jurídico Militar que actualmente desempeñan cometidos jurisdiccionales, fiscales o de secretaría relatoría en los actuales órganos judiciales militares.
Amén. Así sea.
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3 de diciembre de 2018

Las parejas de la Guardia Civil.



Me parece de interés para los compañeros de la Guardia Civil, detenernos en el voto particular concurrente formulado a la sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 22 de marzo del año en curso, objeto de nuestra entrada anterior, de los magistrados D. Javier Juliani Hernán y D. Benito Gálvez Acosta.
Estos magistrados, si bien comparten la decisión de la sala de desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida, matizan alguna de las consideraciones hechas en la sentencia para estimar el recurso y, para mí, el interés del voto radica en el estudio de la jurisprudencia de la sala sobre la compleja relación entre los componentes de las parejas de la Guardia Civil, en lo que atañe a obediencia y subordinación entre los mismos.

Debo recordar que en dicha sentencia la sanción, de reprensión, fue impuesta por el general jefe de la Agrupación de Tráfico cuando un sargento del observó que el guardia sancionado y su jefe, así como otra pareja, en el mismo punto kilométrico en sentido contrario, se encontraban en el interior de sus vehículos sin haber montado ninguna señalización de control y sin estar realizando el mismo (servicio).
Tras advertir la presencia del suboficial, los cuatro guardias civiles salieron de los vehículos oficiales y comenzaron a dar el alto a los automóviles que circulaban, así como a realizar el test de alcoholemia.
La falta leve tipificada por el mando sancionador fue la “incomparecencia a prestar un servicio, la ausencia de él, la desatención o la colocación en situación de no ser localizado para prestarlo”, del artículo 9.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen disciplinario de la Guardia Civil.
El recurso de casación fue interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia estimatoria del Tribunal Militar Central que revocó la sanción impuesta, fundado en la apreciación de “obediencia debida” del guardia auxiliar hacia su jefe de pareja.




Como he dicho, el voto recoge la doctrina que desde los años noventa del pasado siglo ha venido manteniendo la sala sobre la responsabilidad que cabe atribuir en una pareja de la Guardia Civil al jefe de la misma y al componente que presta con él el servicio de que se trate, esto es, al auxiliar de pareja. 

El Jefe de Pareja, como superior funcional del auxiliar.
La sentencia de 3 de mayo de 2000 recordaba la reiteración del parecer de la Sala (con cita de las sentencias de 9.05.1990; 6.06.1991; 22.11.1992; 11.06.1993; 11.11.1995; 13.02 y 24.10 de 1996; 4.06.1998 y 15.03.1999), sobre el concepto de “superior” todo militar que ejerce mando respecto de otro, ya sea en virtud de su empleo más elevado, ya sea en atención al cargo o función que desempeña, desempeño que puede tener lugar como titular del cargo o función, o por sustitución reglamentaria de aquél a quien corresponda. 
La sentencia de 12 de diciembre de 2003 subraya que “no existe duda sobre la condición de superior durante el servicio de quién hace las funciones de Jefe de Pareja”. 
Citan textualmente el artículo 79 de las Reales Ordenanzas, “la responsabilidad para el ejercicio del mando militar no es renunciable ni compartible”, actualmente recogido en la regla décima del comportamiento del militar, incluida en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. Dicen que éste precepto se significa en la regla duodécima de comportamiento del guardia civil, del artículo 7.1 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de régimen del Personal de la Guardia Civil, al establecer que el guardia civil “no renunciará ni podrá compartir la responsabilidad en el ejercicio del mando”, advirtiéndole a continuación que “todo mando tiene el deber de exigir obediencia a sus subordinados y el derecho a que se respete su autoridad, pero no podrá ordenar actos contrarios a la Constitución, a las leyes o que constituyan delito”. 

Más adelante en el texto del voto particular afirman haber reiterado, en sentencia de 15 de julio de 2004, que el cometido de Jefe de Pareja atribuye a quien lo ejerce la condición de superior en relación al auxiliar por razón del mando que le corresponde al desarrollar esa función, como “superior funcional”, conforme a lo establecido en el artículo 12 del Código Penal Militar ( y citan las sentencias de 6.05.1991; 22.11.1992; 24.10.1994; 17.01.1995;5.11.1996; 4.06.1998;15.03.1999; 3.04.2000; 2.12.2000;10.04.2002;3.12.2003; y 31.05.2004, entre otras).
Y finalmente, en sentencias de 12 de diciembre de 2013 y 9 de diciembre de 2015 se confirma que el desempeño del cometido de Jefe de Pareja en el ámbito del Instituto Armado, atribuye a quien lo ejerce la condición de superior respecto del Auxiliar en función del mando que ocasionalmente le corresponde,según lo dispuesto en el art. 12 del Código Penal Militar ( Sentencias 09.05.1990; 06.06.1991; 22.11.1992; 11.06.1993; 26.10.1994; 11.11.1995; 04.06.1998; 15.03.1999; 03.04.2000; 02.12.2000; 10.04.2002; 03.12.2003; 15.07.2004 y 09.05.2005, entre otras), posición relativa que viene fijada por el principio de jerarquía y que resulta determinante de la responsabilidad inherente al ejercicio del mando militar ( arts. 9 y 55, párrafo segundo de las RROO para las Fuerzas Armadas aprobadas por RD 96/2009, de 6 de febrero, de aplicación al Cuerpo de la Guardia Civil según art. 2.2 de dichas RROO y RD 1437/2010, de 5 de noviembre ). 
Matizan que ello no significa que los jefes de pareja -como ya se indicaba, entre otras, en sentencia de 26 de marzo de 1999- puedan variar a su albedrío las órdenes recibidas de sus superiores, pues en el supuesto de que así sucediera sería responsable el jefe de pareja de tal variación con las consecuencias inherentes a tal conducta. Ni que, ante un flagrante incumplimiento por la pareja de las órdenes recibidas, ambos componentes de la misma no puedan ser sancionados, cuando manifiestamente se aparten de común acuerdo de la orden consignada o de lo esencial de la misión encomendada, siendo ejemplos de ello las sentencias de 29 de mayo de 2001, entre las más antiguas, y doce de febrero de 2018, entre las más recientes. 


El Jefe de pareja, responsable del incumplimiento de órdenes.
Llegados a éste punto afirman (con cita de las sentencias de 2.12.2000; 17.01.1995 y 6.11.1996) que es al Jefe de Pareja quien debe hacerse responsable del incumplimiento de las órdenes recibidas para la prestación de un determinadoservicio por una pareja de la Guardia Civil, pero no al Auxiliar, quien en base al principio de jerarquía debe cumplir lo que al efecto disponga su superior.
Esta sumisión del auxiliar de pareja a las órdenes del jefe de la misma, la justifican en el mencionado principio de jerarquía, realzado por preceptos de las ordenanzas como el artículo 32 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 28 de diciembre de 1978, que citan textualmente, a cuyo tenor “cualquiera que sea su grado acatará las órdenes de sus jefes....”, para matizar rápidamente que no nos encontremos en el supuesto, que evidentemente no concurre en el presente caso, de que la orden en cuestión “entrañe la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución....”( del art.34 de las Reales Ordenanzas ).

El Jefe de pareja ejerce mando.
El voto particular da un paso más en la argumentación y, con cita de las sentencias de 31.05.2004; 29.11.2012; 16.01.2017, dicen que quien ostenta la Jefatura de la Pareja en un acto de servicio ejerce mandoaunque carezca de empleo, porque en ese ámbito es el que dirige la actividad, adopta las decisiones y asume la consiguiente adicional responsabilidad que de tal posición se deriva. Plus de responsabilidad que se conecta inmediatamente al bien jurídico protegido, incrementándose el reproche penal por el mayor desvalor de la conducta, y eventualmente del resultado, por parte de quien resulta esperable una mayor exactitud y diligencia en la prestación del servicio.


La obediencia debida y el cumplimiento de un deber.
Con respecto a la conducta del auxiliar de pareja sobre las órdenes que pueda recibir del jefe de la misma, citan la sentencia de 31 de mayo de 1999, en la que se planteó si era o no causa de justificación de la conducta del auxiliar sancionado haber tenido que obedecer la orden del superior.
En dicha sentencia ya dijo la sala que la causa de justificación no estaba en una supuesta “obediencia debida”, que ya no tenia cabida en el entonces recién reformado Código Penal común, y por tanto en el Código penal militar, sino en el cumplimiento de un deber impuesto a un inferior (art. 20, apartado 7º, Código Penal común, aplicable al delito militar).
Y aquí es donde matizan los magistrados autores del voto concurrente, tras afirmar que no caben los mandatos jurídicos obligatorios y que cualquier infracción en obediencia debida debe reconducirse hoy a la eximente del cumplimiento de un deber, arriba mencionada,  que, como sucede ante cualquier posible confrontación entre derechos, deberes y obligaciones jurídicas, habrá de tenerse en cuenta la naturaleza y transcendencia de la orden y el deber incumplido y la posible ilicitud de aquello que el subordinado se ve compelido a cumplir. 
Afirman rotundamente que ”efectivamente, la oposición al cumplimiento de una orden únicamente se puede producir cuando la ilicitud de ésta sea manifiesta y resulte evidente su antijuridicidad”.
Afirmación que justifican en el vigente Código Penal militar, apartado 3 de su artículo 44, que solo excluye de responsabilidad criminal en el delito de desobediencia a los militares que desobedecieran “una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados”. 
Vuelven a la cita de la sentencia de 31 de mayo de 1999 para remarcar que no cabe que el inferior valore si es o no correcta o justa la orden del superior, para decidir o no su cumplimiento, sino solamente comprobar que la misma sea lícita,pues fuera del supuesto de la ilicitud, la orden siempre ha de ser acatada sin perjuicio de formular objeciones, después de cumplirla; en ello está la base del valor de la disciplina, y de permitir o autorizar al inferior un juicio de valor acerca de su legitimidad, antes de decidirse a cumplirla, pondría en peligro ese superior valor castrense.



La responsabilidad disciplinaria sólo es en éste caso del Jefe de pareja.

Concluyen diciendo que la posible responsabilidad por no haberse iniciado el servicio, correspondería exclusivamente al jefe de pareja, que no podía compartir la responsabilidad en el ejercicio del mando, al margen de lo que opinara quien entonces era su subordinado y de que éste se encontrara de acuerdo con la decisión de su Jefe. 
No era el auxiliar el llamado por su situación subordinada a decidir sobre la incidencia producida y el posible reproche disciplinario, en este caso, únicamente podría recaer sobre quien ejercía el mando de la pareja. 
Señalan, como la sentencia, las condiciones en las que se desarrollaba el servicio reconocidas por la propia autoridad disciplinaria, que podían incidir en la realización del servicio, haciendo especial hincapié entre ellas en el hecho acreditado de que los componentes de la pareja “montaron la señalización de control, pero al no funcionar el etilómetro decidieron retirar las señales”. 
Concluyen diciendo que “Y en estas circunstancias, al margen de que la actuación de la pareja pudiera ser reprochable, considero que no cabe entender que el auxiliar de pareja, ante la decisión adoptada por su jefe, debió comportarse de forma distinta a como lo hizo y mostrar su oposición, cuando no se encontraba ante una infracción manifiesta, clara y terminante, que le obligara necesariamente a no cumplirla, incurriendo con ello en una confrontación insuficientemente justificada en el desarrollo del servicio encomendado, que al jefe de pareja correspondía”. 
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