18 de enero de 2024

Claves para la competencia de la jurisdicción militar o de la ordinaria, en el caso de los ahogados en Cerro Muriano.











Si nos guiamos por lo publicado en distintos medios el Juzgado de Instrucción 4 de Córdoba, que investiga la muerte de un cabo y un soldado en el embalse de la base de Cerro Muriano mientras realizaban un ejercicio de paso de curso de agua, ha decidido inhibirse en favor de la jurisdicción militar (Juzgado Togado Militar nº 21 de Sevilla).

Parece que el juez togado militar requirió de inhibición al juez civil de Córdoba y éste ha aceptado la misma a favor de la justicia militar con el informe favorable del fiscal ordinario y con la oposición de las dos acusaciones particulares, que mantienen la competencia de la jurisdicción ordinaria y han anunciado la interposición de los recursos pertinentes ante el propio juez ordinario y la audiencia provincial de Córdoba. 

Debo recordar que la competencia de la jurisdicción militar se delimita bajo criterios restrictivos, al quedar reducida en el orden penal y en tiempo de paz al ámbito estrictamente castrense (art. 117. 5 CE y 3.2 de la LOPJ).

Nos enfrentamos a un concepto jurídico indeterminado desarrollado a través de una pluralidad de resoluciones (sala especial del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional) que  especifican cual es el alcance del conocimiento de la jurisdicción militar en materia penal y en tiempo de paz.

 Este ámbito estrictamente castrense, está delimitado por la naturaleza del delito cometido -delitos estrictamente castrenses-; por el bien jurídico o los intereses protegidos por la norma -que han de ser estrictamente militares-; por el carácter militar de las obligaciones o deberes cuyo incumplimiento se tipifica; y, en general por la condición de militar del sujeto al que se imputa el delito. 

Son tres criterios los que sirven para determinar la competencia de la jurisdicción militar:

El primero, objetivo -determinado por el carácter militar del delito-; el segundo, funcional o instrumental -delimitado por los bienes, principios o valores militares protegidos por la norma-; y el tercero subjetivo -configurado por la condición de militar del sujeto activo del delito-, criterio, este último, menos esclarecedor que los anteriores, porque no todos los tipos delictivos contemplados en el CPM son tipos penales determinados por la condición militar de su autor, pues hay delitos militares que pueden cometer civiles. 

Los tres criterios que maneja la doctrina constitucional citada pueden reducirse a uno solo, conforme al cual, el ámbito de lo "estrictamente castrense" en el orden penal debe identificarse con la protección de los bienes jurídico militares. 

La concreción positiva del ámbito "estrictamente castrense" propio del conocimiento de los órganos de la jurisdicción militar en el orden penal y en tiempo de paz se contempla en el marco normativo constituido por los artículos 12.1 y 14 LOCOJM.

Conforme al primero de ellos, la competencia de los órganos de la jurisdicción militar se circunscribe al conocimiento de los delitos comprendidos en el CPM, incluso en aquellos casos en que, siendo susceptibles de ser calificados con arreglo al CP común, les corresponda pena más grave con arreglo a este ultimo, en cuyo caso se aplicará este. 

Conforme a tal precepto rige, por tanto, el criterio de la especialidad. 

Frente a esta regla general solo se contempla una excepción, prevista en el articulo 14 LOCOJM, para los casos de conexidad delictiva, supuestos en que la competencia corresponde a la jurisdicción a la que esté atribuido el conocimiento del delito que tenga señalada legalmente pena más grave. 






De lo leído estos días creo que para la resolución de los recursos interpuestos por las acusaciones particulares, el órgano judicial llamado a resolverlos deberá determinar, sin perjuicio de la provisionalidad de su calificación,  si los hechos pueden ser constitutivos de dos delitos militares  (art. 77 del código penal militar al causar la muerte de un cabo y un soldado por imprudencia grave en acto de servicio de armas), o, por el contrario, de dos delitos de homicidio (art. 138 del Código Penal común) con dolo eventual contra el capitán que dirigió la maniobra y los mandos superiores (el teniente coronel, al coronel y al general de al Brigada Guzmán el Bueno) por ser conocedores de esos ejercicios y no haberse asegurado de que iban acompañados del plan de riesgo que debe seguirse en todas las prácticas militares, según sostienen las acusaciones particulares.

Las acusaciones abogan por que sea la justicia ordinaria la que investigue y, en su caso, juzgue la causa, porque en el código penal militar no está tipificado el homicidio con dolo eventual, como sí ocurre en el ordinario, y la diferencia cuantitativa de las penas previstas en ambos códigos es muy grande, pues, no es lo mismo imputar dos homicidio dolosos, imputables a título de dolo eventual, que dos homicidios por imprudencia grave.

Aquí, en los recursos, lo más difícil será realizar ese juicio inicial sobre la existencia o no de dolo eventual, por la fase inicial en la que se encuentran las actuaciones judiciales y por la propia complejidad doctrinal de la figura del dolo eventual, para calificar de homicidio o de delito contra la eficacia en el servicio cometido por imprudencia y determinar cual sea la jurisdicción competente.

Recordaré que el dolo eventual es una zona gris entre la culpa, la imprudencia, y la voluntariedad (dolo directo), en la que el sujeto activo (en nuestro caso el capitán) no persigue la realización del hecho típico (las muertes del cabo y del soldado), pero sabe que es probable que con su conducta lo desencadene, que prevea el resultado y éste acuerdo con él. 

En el asunto del aceite de colza el Tribunal Supremo (STS de 23 de abril de 1992) condenó por dolo eventual al considerar suficiente el conocimiento que tenían los condenados de la alta peligrosidad de las mezclas realizadas, para imputarles los resultados de muerte y lesiones producidos en aquel luctuoso caso.

Sin tener conocimiento alguno de la instrucción practicada por el Juzgado de Instrucción de Córdoba no me atrevo a calificar, ni aún de forma indiciaria, los hechos y determinar a qué órgano judicial, militar u ordinario, corresponde enjuiciar estos luctuosos hechos.

Santiago Casajús Aguado.

Coronel Auditor (retirado).

 

 

 

6 de diciembre de 2023

Integrar la justicia militar en la jurisdicción ordinaria.

¿En el acuerdo de gobierno de coalición entre PSOE y SUMAR hay alguna referencia a la jurisdicción militar?

No, ni rastro. 

No ya de la justicia militar, ni siquiera de las políticas de seguridad y de defensa. 

Ni mención al Ministerio de Defensa; como si no existiera.





Por el contrario, los programas electorales de ambos partidos establecen algunas políticas a seguir.

El del PSOE dedica sus tres últimas páginas a defensa (pp. 260 a 263) sin referencia alguna a la jurisdicción militar.

Y el programa electoral de SUMAR, propone lo siguiente:

 “La supresión de la Justicia Militar y la integración de todas las cuestiones que conocen los tribunales militares en la jurisdicción ordinaria. Además, […] derogar el código penal militar y, en su lugar, integrar los tipos penales específicos al ejercicio de las armas en el código penal ordinario”. 

Además ofrecen a los profesionales que sirven en la jurisdicción militar la opción de integrarse en otros cuerpos, como la carrera judicial, fiscal o el cuerpo de abogados del Estado.

Una sugerente propuesta, que hemos defendido en éste blog en varias ocasiones.

El desarrollo legislativo de este programa tendría poca complejidad técnico jurídica, salvo la necesaria para esa integración de ilícitos penales militares en el código penal común, para no dejar fuera del código penal ninguna conducta constitutiva de delito militar propio. 

 Habría que resolver la cuestión de si es necesaria una regulación específica para el ejercicio de la jurisdicción en tiempos de guerra o de conflicto armado, distinta de la jurisdicción ordinaria.

La reforma se concentraría en la derogación de la ley orgánica de organización y competencia de la jurisdicción militar (salvo, acaso, el título correspondiente al ejercicio de la jurisdicción militar en tiempos de guerra o conflicto armado); del código penal militar; y la ley orgánica procesal militar.

En paralelo deberían reformarse la ley orgánica del poder judicial y el código penal común.

No sería tan complejo introducir las reformas legales precisas para la incorporación de los miembros del Cuerpo Jurídico en las carreras fiscal y judicial y en el cuerpo de abogados del Estado.

De otra parte la integración de la jurisdicción militar actual en la jurisdicción ordinaria, no plantea problema alguno de constitucionalidad.

Diversos juristas ya han dejado claro que, en función de la unidad jurisdiccional establecida por la Constitución la existencia de una jurisdicción militar en España es una excepción admitida, no exigida (art. 117.5 de la constitución).

La jurisdicción militar no es un componente esencial del orden político configurado por la Constitución y nada impediría su supresión por su integración en la jurisdicción ordinaria, como ha acontecido en otros países como Alemania o Francia.






Las razones por las cuales la jurisdicción militar debería integrarse en la jurisdicción ordinaria las hemos mencionado en muchas entradas de éste blog.

En síntesis serían las siguientes:

1º. Para el mantenimiento de la disciplina en los ejércitos, clave del sistema jerárquico, no es necesaria la existencia de una jurisdicción militar diferenciada de la jurisdicción ordinaria.

Su organización actual es una jurisdicción de excepción, al margen de la unidad jurisdiccional y del Poder Judicial del Estado (salvo la sala de lo militar del Tribunal Supremo).

Otros países de nuestro entorno cultural y socios de la OTAN han prescindido de la existencia de esta jurisdicción.

Para la protección de la disciplina en sus ejércitos, en Alemania, Francia, Holanda, Portugal y otros actúan los jueces y tribunales ordinarios.

Nadie duda que las fuerzas armadas de estos países son disciplinadas y actúan unidas, sin necesidad de que exista una jurisdicción castrense.


2º. La esencia orgánica de la Justicia Militar descansa en el principio de que “quién manda juzga” y esto resulta anacrónico y contrario al estado de derecho configurado por la constitución.

Su actual regulación, pese a sus distintas reformas parciales, es una continuidad de la justicia militar del pasado en su forma arquetípica según los perfiles en que se encarnó históricamente, una justice under fire.

Una justicia, en definitiva, servida por profesionales de la milicia (togados miembros del Cuerpo Jurídico Militar y profesionales de los Cuerpos Generales de las Fuerzas Armadas) que no tienen, por diversos motivos, la independencia que se predica de los jueces y magistrados.

Una jurisdicción, como la militar, organizada en torno a dicho principio, con aforamientos reminiscencia de la justicia militar preconstitucional, no es eficiente. 

No es una justicia a cargo de jueces y magistrados predeterminados y miembros de la carrera judicial; es decir, una auténtica jurisdicción.

Recuerda a aquella justicia militar viejuna de la dictadura en la que los capitanes generales eran autoridades judiciales y los consejos de guerra no eran órganos judiciales predeterminados.


3º. No comprendo en qué puede influir negativamente en el cumplimiento de las misiones constitucionales asignadas a las Fuerzas Armadas o en los cometidos de la Guardia Civil, que fuesen jueces y magistrados ordinarios, no militares, quienes tuvieran atribuida la competencia judicial en materia militar y de la Guardia Civil.

No son necesarios valores homogéneos entre los órganos judiciales y los justiciables militares.

No es precisa una identidad de sentimientos, vivencias o conocimientos para la correcta aplicación de la norma no sólo desde el punto de vista técnico-jurídico, sino también desde la perspectiva del entendimiento de los valores y principios del ámbito militar.

No es necesaria una “especial sensibilidad para la singularidad castrense” para juzgar las conductas de los militares y justificar así que los jueces de la jurisdicción militar sean militares. 

Esa empatía, como forma de justificar la configuración actual de la jurisdicción militar, me ha parecido que esconde intereses corporativos, favorables siempre a los más fuertes (mandos de mayor graduación). 

Creo que el juez de lo militar no tiene porque tener una sensibilidad especial por el mundo militar, (como no deben tenerla los jueces de lo mercantil por los valores del capitalismo o lo comercial, por ejemplo, y podríamos seguir con los de cada orden jurisdiccional; o en el caso de profesiones como policías, bomberos, servicios de emergencias, en las que es necesaria una actuación disciplinada, obediente, coordinada y bajo mando único).

 Sería suficiente que los jueces y magistrados que enjuicien la conducta de los militares tengan la formación jurídica especializada suficiente para resolver los asuntos para los que fuesen competentes, como ocurre con todos los órdenes jurisdiccionales (civil, penal, contencioso administrativo, social, mercantil).

La gente de a pié, entre los que se encuentran muchos militares, de todas las graduaciones, no comprenden porque existe una justicia militar diferenciada de la justicia ordinaria o común.





Hoy es el día de la constitución.

Y hoy es necesario, y urgente, profundizar en los principios constitucionales y la mejor manera de hacerlo sería que el gobierno asumiera la propuesta de SUMAR y procediera a integrar la justicia militar en la jurisdicción ordinaria y acabar con el anacronismo de su propia existencia.

Hoy leemos y oímos, con ocasión del encendido debate sobre el proyecto de ley de amnistía, que la justicia debe ser absolutamente igual para todos y que solo argumentos muy poderosos pueden matizar o explicar desviaciones de ese principio. 

Sobre todo cuando con esa desviación se pone en juego algo tan esencial para los ciudadanos –sean estos militares o civiles– como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Los ciudadanos de uniforme deben ser juzgados por miembros de la carrera judicial por hechos cometidos en el ejercicio de su profesión, al igual que el resto de ciudadanos.

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2 de noviembre de 2023

Toque de queda por el Derecho Internacional Humanitario.














Diligite iustitiam qui iudicatis terram”.

Amar la justicia  vosotros que gobernáis la tierra”, 

(versículo inicial del libro de la sabiduría).

 

Este lema está en el espléndido fresco de Ambrogio Lorenzetti, pintado entre los años 1315 y 1328 dedicado a la guerra y la paz, como se denominó hasta el año 1700 que cambió a “Alegoría del buen y del mal gobierno”, en el bello palacio de gobierno de Siena.

Esta considerado como la primera pintura de arte político. 

La paz es el verdadero corazón de la pintura.

Su representación está en el centro de la composición. 

Más que una virtud, es el fin, la consecuencia última, de todo buen gobierno.

El fresco del buen gobierno refleja un mundo utópico y bello. 

Es la expresión de un sueño irrealizable, que contrasta con la dura realidad de las guerras que asolan el planeta.

En el ala oeste, la más sombría, está la representación de la guerra y de las consecuencias del mal gobierno.  

Recuerda la Babilonia del apocalipsis.

La justicia está atada y nadie busca el bien común. Nace así la tiranía que favorece a los malvados y es fuente de ruina para la ciudad y el campo”, reza un lema.

Crueldad, traición, fraude, furor, avaricia, soberbia y –como consecuencia de todo ello- la tiranía representada por los atributos de Lucifer: cuernos, alas de murciélago y colmillos.

Los frescos de Siena son una propuesta para una meditación sobre la política, una reflexión ética sobre cómo debe gobernarse una comunidad.


 

 










No tengo palabras para describir el horror que me producen las matanzas, asesinatos, violaciones y horrendos crímenes de guerra cometidos por la organización terrorista Hamás y el estado de Israel desde el pasado día 7 de octubre del año en curso.

Mi opinión no creo que importe a nadie, pero tengo la obligación de expresarla aquí, en éste blog dedicado al derecho militar, aunque sean unos comentarios previsibles, manidos, frente a tanto dolor urgente y dramático.

La justicia, la paz, la actual y la del fresco de Siena, está atada, vilipendiada, por la tiranía que favorece a los malvados en la forma adoptada por el grupo terrorista Hamás y el gobierno de Israel, encabezado por Benjamín Netanyahu

Y los pueblos palestino e israelí, bajo el yugo de ambos tiranos, sufren las consecuencias de una guerra atroz, despiadada.

 

Es verdad que la guerra no está prohibida por el derecho internacional. 

Los conflictos armados no son ilícitos, pero tienen reglas. 

No respetar esas reglas aceptadas por la inmensa mayoría de los países y especificadas en diversos tratados internacionales es un crimen, un delito.

Israel tiene derecho de defenderse de la agresión bárbara y vil sufrida en su territorio por miembros de Hamás el pasado día 7 de octubre, pero debe respetar las normas del Derecho Internacional Humanitario (DIH).

Como especifica el Comité Internacional de la Cruz Roja, el DIH protege a las personas que no participan en los combates y limita los medios y métodos para hacer la guerra. 

Ante la frustración y la impotencia frente a las atrocidades de todas las guerras y de los actos terroristas se mezclan conceptos –de forma interesada- como genocidio, crímenes de guerra o de lesa humanidad que tienen una definición jurídica específica.

El ataque de Hamás el pasado 7 de octubre fue una agresión terrorista contraria a las normas del DIH. 

Pero ¿rigen las normas del DIH en el conflicto entre el estado de Israel y la organización terrorista Hamás?

Israel, como Palestina (estado observador no miembro de la ONU),  son parte de la comunidad internacional y han ratificado la mayor parte de normas que componen el DIH. 

Hamás es una organización terrorista, que se declara yihaidista, nacionalista e islamista. 

La Unión Europea, Estados Unidos, Japón, Canadá, Reino Unido, entre otros, la  reconocen como terrorista y otros como Rusia, Turquía, Brasil, China, Noruega, o Suiza, entre otros, no la consideran como tal.

El DIH es aplicable a la lucha contra el terrorismo cuando se trata de un conflicto armado (internacional o interno). 

En éste caso existe una lucha armada con partes identificables (fuerzas o grupos armados organizados, estructura de mando y un ejército convencional, en el caso de Israel), por lo que las normas del DIH son aplicables, sin duda. 

Así pues, rechazo la postura de algunos autores que dicen que el DIH no es aplicable  en la llamada guerra contra el terrorismo.

Creen que sus normas (las del DIH) no se han adaptado a esta nueva forma de conflicto y se han convertido en un obstáculo en la lucha contra el terrorismo. 

En situaciones de conflicto armado, el hecho de describir a los actos de violencia deliberados contra civiles o contra bienes de carácter civil como terroristas no tiene significación jurídica alguna, pues esos actos ya constituyen crímenes de guerra y como tales deberían ser juzgados. 

En cualquier caso las medidas antiterroristas y la represión del delito de terrorismo, de los crímenes de guerra cometidos por Hamás, deben respetar el DIH. 

 

 

¿La reacción israelí es proporcionada al ataque terrorista recibido? 

Provocar víctimas civiles no es de por sí un crimen de guerra.

Lo es cuando las víctimas civiles previsibles de un ataque a un objetivo militar son desproporcionadas respecto al valor de este último. 

Uno de los principios fundamentales del DIH estipula que las personas que participan en los conflictos armados deben distinguir, en toda circunstancia, entre civiles y combatientes y entre objetivos civiles y objetivos militares.

El principio de distinción, como suele llamarse a esta norma, es la piedra angular del DIH. 

De él derivan numerosas normas específicas del derecho internacional humanitario destinadas a proteger a los civiles, como la prohibición de los ataques directos o deliberados contra los civiles o los bienes de carácter civil, la prohibición de los ataques indiscriminados o el uso de escudos humanos. 

La selección y priorización de los objetivos militares, la realización y sincronización de las acciones letales y no letales necesarias para alcanzar esos objetivos, es el llamado en la doctrina militar como “targeting” (selección de objetivos militares).

En nuestro país esta doctrina militar, plasmada en distintos manuales y órdenes, pasa necesariamente por el cumplimiento de las normas del DIH.

Esto significa lo siguiente:

1º. Necesidad militar. 

Implica que las acciones contra los “targets” deben proporcionar una ventaja militar definida. 

Si existen varios “targets” que proporcionen ventajas militares similares, se elegirá el que menos riesgo de daños colaterales ofrezca. 

La necesidad militar nunca justifica el incumplimiento del marco legal establecido (normas del DIH). 

2º. Humanidad. 

Prohíbe infligir sufrimientos, daños o destrucción innecesarios para conseguir los legítimos objetivos militares. 

3º. Distinción.

Obliga a que solo se puedan llevar a cabo acciones ofensivas contra objetivos militares legítimos. 

4º Proporcionalidad.

No debe iniciarse ninguna acción, y en su caso, ésta debe abortarse, siempre que esté previsto que pudiera causar incidentalmente muertos o heridos en la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serian excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista.

La aplicación de esta regla deberá juzgarse en función del daño y la ventaja militar previstos durante el planeamiento, y siempre bajo el principio de buena fe y según la información disponible al tomarse la decisión de atacar. 

Además, la ventaja de una acción debe considerarse respecto de la campaña u operación militar en su conjunto y no respecto a la acción en sí.

Dice, además, nuestra doctrina y las propias normas del DIH que los asesores jurídicos juegan un papel clave en el proceso de “targeting”, a fin de garantizar el cumplimiento de los principios legales. 

La selección de objetivos en una operación militar, conjugando la necesidad militar y el cumplimiento de las normas del DIH, no es tarea fácil.

En el caso de la respuesta de Israel debemos tener en cuenta la posibilidad de que Hamás use escudos humanos con su propia población (y con los rehenes) en defensa de posiciones que albergan objetivos militares.

En otros casos podrían ubicar elementos militares, baterías de misiles, cuarteles generales, almacenes logísticos en lugares protegidos por las normas del DIH como lugares de culto u hospitales. 

De otra parte, no podemos olvidar que hay más de doscientos rehenes israelitas en manos de Hamás y que la toma de rehenes civiles es un crimen de guerra. 

Dicho lo anterior la reacción israelita a los cobardes atentados terroristas y crímenes de guerra de Hamás resulta desproporcionada, a la luz de nuestra doctrina militar sobre la selección de objetivos militares según las normas del DIH.

La actuación del gobierno de Israel es desproporcionada, pues los daños y víctimas a la población civil palestina de Gaza son excesivas a la ventaja militar prevista por el ejército israelí. Y esto es un crimen de guerra.

A éste delito debemos unir los también crímenes de guerra cometidos por el castigo colectivo que se está infligiendo a la población civil de Gaza.

El bloqueo israelí de Gaza privando a la población de agua, de la luz, del gas, del combustible y de los medios materiales elementales para su sustento, es un castigo intolerable conforme a las normas del DIH, sin que exista justificación alguna en los crímenes cometidos por Hamás. 

Lo mismo cabría decir del desplazamiento masivo y forzado de la población del norte hacia el sur de Gaza, cuando los bombardeos se suceden en cualquier parte del territorio.

 

 

Algunos grupos políticos españoles usan la calificación jurídica de genocidio para describir la conducta del estado de Israel.

Me parece que no tiene sustento legal alguno.

Solo diré que la pregunta clave para calificar como genocidio los bombardeos de Israel sobre la franja de Gaza es si responden o no a un propósito deliberado de eliminar totalmente al pueblo palestino.

Me niego a creer que esa determinación genocida, asesina, anide en la mente enferma y tiránica de Benjamín Netanyahu.

Quiero creer, en un esfuerzo voluntarista, que nada tiene que ver con el propio holocausto judío, el exterminio de tutsis y hutus moderados en Ruanda, los crímenes de los jemeres rojos en Camboya, la masacre de Srebrenica en Bosnia, o la matanza de yazidíes en Irak o de rohinyas en Myanmar, considerados como algunos de los principales genocidios de la historia reciente.

 

 






En el fresco de Siena la justicia (de blanco) está atada, sin corona y con la balanza destrozada a sus pies.

Podríamos hablar de la inoperancia de la justicia internacional, del Tribunal Penal Internacional. 

Del cinismo de la propia comunidad internacional, salvo la postura sincera, gallarda, del secretario general de las Naciones Unidas.

El panorama sobre el incumplimiento sistemático de las normas del DIH, en todos los conflictos vividos desde finales del siglo XX (ver una entrada anterior sobre este aspecto), es desolador. 

Pero ¿ Hay esperanza?

Este auténtico toque de queda, de réquiem, sobre el DIHnunca llegará a derogarlo(por desuso en términos jurídicos, si me permitís este ácido comentario). 

Si una sola víctima (y han sido miles) ha podido beneficiarse de la protección con alguna norma del DIH, éste conjunto de normas estaría justificado plenamente.

Deseo de forma ferviente que ahí afuera, en esa comunidad internacional, haya alguien que crea en la paz aunque hoy desde el cielo los tiranos, todos ellos, los de ambos lados, escupan fuego contra los pueblos inocentes de Palestina e Israel.

Zaragoza 2 de noviembre de 2023.

Santiago Casajús.

Coronel Auditor (retirado).