12 de noviembre de 2021

Llevamos más de diez años, oigan (desde el suceso de Hoyo de Manzanares).










En La toga castrense hemos escrito dos entradas, sobre el “accidente” que tuvo lugar el 24 de febrero de 2011 en la Academia de Ingenieros de Hoyo de Manzanares (Madrid) en el que murieron cinco militares, otros dos sufrieron heridas de gravedad y otro de carácter leve, durante un ejercicio de desactivación de explosivos. 

Distintos medios de comunicación desvelaban hace pocos días una serie de circunstancias relativas a la tramitación del procedimiento iniciado y tramitado por el Juzgado Togado nº 11 de los de Madrid que, como es natural, han causado una profunda extrañeza y repulsa en la sociedad en general y en el estamento militar, en particular. 

Hoy me animo a escribir una nueva entrada, para encontrar alguna explicación razonable sobre éste extraño y dilatado procedimiento judicial en el que se han sucedido sorprendentes resoluciones e inacciones del órgano encargado de la instrucción del mismo. 

El asunto sigue sub judice.

Para no cansaros y no ser reiterativo me remito a anteriores entradas de éste blog en las que ponía de manifiesto que el procedimiento judicial, entonces diligencias previas, instruidas por el Juzgado Togado Territorial nº 11 de Madrid, fue iniciado por auto de 24 de febrero de 2011 el mismo día del luctuoso suceso. 



El procedimiento fue archivado sin declaración de responsabilidad (19.02.2013) hasta el 12 de abril de 2018, fecha en la cual el Tribunal Militar Territorial 1º ordenó su desarchivo y prosecución conforme a Derecho, como diligencias previas, todo ello tras un recurso de queja interpuesto por José Manuel Candón Ballestero, que resultó con gravísimas lesiones que motivaron su baja definitiva para el servicio, contra el auto desestimatorio del Juzgado Togado instructor del desarchivo y reapertura de las diligencias. 

En dichas diligencias previas José Manuel Candón solicitó a la Juez Togado, en julio de 2018, marzo de 2019 y septiembre de 2020, la práctica de distintas diligencias de prueba; peticiones que no recibieron respuesta de la Juez Togado instructora.

El 2 de febrero de 2021 ante tal pasividad y al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia y acceso a la información pública y buen gobierno, José Candón recabó del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), a través de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa, “conocer las acciones llevadas a cabo por el Servicio de Inspección del Consejo General de Poder Judicial en lo referente al Juzgado Togado Territorial 11 y en el hipotético caso de haber encontrado anomalías, conocer las acciones llevadas a cabo”.

En respuesta a dicha petición, el servicio de información del CGPJ comunicó al interesado que “solicitado informe al Servicio de Inspección de este Consejo, este comunica que la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión de 25 de noviembre de 2020, aprobó la programación de las visitas de inspección ordinarias presenciales y telemáticas a realizar por el Servicio de Inspección a los órganos judiciales durante la anualidad 2021, entre las inspecciones programadas se encuentra el Juzgado Togado Territorial 11 de Madrid, habiéndose programado para el próximo día 12 de abril la realización de la visita de inspección. De cualquier modo, el acta que se extienda una vez realizada la inspección, se comunicará únicamente a quienes dispone el artículo 177 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.

El 8 de febrero, José Manuel Candón presentó escrito ante el Juzgado Togado en el que señalaba que “los órganos, las personas y autoridades militares que pudieran resultar responsables, estaban gozando de una desmesurada cobertura y resultar beneficiados de las dilaciones procedimentales que son evidentes. La complejidad (limitada) de la causa, no justifica el periodo de dilaciones que se evidencian, pudiendo incluso darse la prescripción por la parálisis procedimental que imperó, lo cual supone un palmario obstáculo a la Tutela Judicial Efectiva recogida en el Artículo 24.1 de la Constitución Española”. 

Es decir dijo a la Juez Togado que el tiempo transcurría, que no había imputación contra persona alguna y el plazo de prescripción del delito podría estar cumplido (teniendo, además, en cuenta que el procedimiento judicial seguía siendo unas diligencias previas, lo que equivale a decir que no se dirigía contra nadie).

La reacción de la Juez Togado no se hizo esperar. 

El 23 de febrero de 2021 dictó un auto, de forma sorpresiva, en el que acordó la elevación de las diligencias previas a sumario, la desestimación de la práctica de la mayor parte de las pruebas propuestas y la admisión de determinada documental y pericial, y el procesamiento de José Manuel Candón, como presunto autor responsable de siete delitos, en concurso ideal, contra la eficacia en el servicio, del artículo 159.2 del antiguo Código Penal Militar de 1985, vigente cuando ocurrieron los hechos, cinco de ellos con resultado de muerte, uno con lesiones graves y otro de leves. 

En una excelente resolución, auto de  7 de marzo de 2021 el Tribunal Militar Territorial I revocó el procesamiento admitiendo el recurso de apelación interpuesto por el procesado, Fiscal Jurídico Militar y todas las partes personadas.

 


Nos detendremos en éste punto del relato, para hacer algunas breves consideraciones.

Me llama la atención el largo periodo de tiempo, dos años y medio desde la primera solicitud (julio 2018), hasta que la instructora dio respuesta (febrero de 2021) a la solicitud del teniente Candón de práctica de diligencias de prueba. 

Pero no sólo a mi, sino también al Fiscal Jurídico Militar: “causa perplejidad que el auto de procesamiento se haya dictado el día anterior al de su prescripción, al igual que, del mismo modo, asombra que el pronunciamiento sobre la solicitud de diversas prácticas de prueba se haya efectuado dos años después de efectuada aquella”, para rematar en su informe al  recurso de apelación que “Sin embargo, ateniéndonos a los plazos señalados en el artículo 131 del código penal, el delito, de haberse cometido, no habría prescrito”.

Por el mismo asombro que mostraba el Fiscal Jurídico Militar, me parece razonable que el teniente Candón llamase la atención del CGPJ, servicio de inspección, acerca de la situación procesal del procedimiento judicial (entonces diligencias previas) al borde de la prescripción del presunto delito, según su tesis, caso de haberse cometido. 

Será ese servicio de inspección del CGPJ quién haya determinado, en el acta correspondiente, la justificación o no del retraso en la tramitación del procedimiento judicial y las medidas adoptadas o propuestas por el mismo, si la anunciada inspección programada para el 12 de abril de 2021 ha llegado a producirse, algo que desconozco.

En éste aspecto concreto del servicio de inspección debo recordar que esta atribución también viene atribuida por el artículo 35 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la competencia y organización de la jurisdicción militar, a la sala de gobierno del Tribunal Militar Central, sin perjuicio de las facultades que la Ley atribuye al CGPJ. Desconozco si alguno de estos órganos, por propia iniciativa o a instancia de alguna de las partes la ha ejercitado en el asunto que comentamos.

Me llama la atención que el Fiscal Jurídico Militar esté “asombrado” por lo dilatado en el tiempo del pronunciamiento de la Juez Togado, cuando los artículos 1 y 4 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal le obligan a velar por que la función jurisdiccional se ejerza eficazmente conforme a las leyes y en los plazos y términos en ellas señalados, para lo cual puede pedir que se le dé vista de los procedimientos y promover las acciones oportunas para impedir que esas dilaciones injustificadas no se produzcan.

¿Qué acciones tomó el Fiscal ante la demora de la resolución de la Juez Togado sobre las peticiones de la práctica de diligencias de prueba del teniente Candón y al comprobar, si es que lo hizo, que el transcurso del tiempo llevaba la comisión del hipotético delito a la prescripción? 

De otra parte el Fiscal Jurídico Militar, como se ha señalado, entiende que el delito, caso de haberse cometido, no habría prescrito (con cita del artículo 131 del Código Penal ordinario) y, sin embargo, todo indica que la Juez Togado dictó su resolución de 23 de febrero un día antes de que el delito prescribiera por el transcurso de diez años desde el inicio del procedimiento judicial. 

Una de las partes acusadoras, la de los familiares de un sargento fallecido, estima prescrito el delito y comparte la tesis de la Juez Togado al indicar, con toda razón, que “por aplicación de la norma en su integridad” (CPM de 1985 vigente al ocurrir los hechos y más favorable que el CPM de 2015).

Si dictó el auto de procesamiento un día antes de que el presunto delito prescribiera nos preguntamos por el motivo que llevó a la Juez Togado al límite del agotamiento del plazo de prescripción, sin resolver antes las solicitudes de práctica de diligencias de prueba pendientes más de dos años, ni recibir declaración al procesado, teniente Candón, sin previa imputación pasando de la noche a la mañana de testigo/perjudicado a procesado, con vulneración de su derecho de defensa.

 Pero, además, y esto es aún más grave, como pone de manifiesto el auto del Tribunal “resulta sorprendente […] que se valide la inferencia de las declaraciones de que antes era denunciante y actuaba en calidad de testigo para su inculpación”.

Es decir que las declaraciones como testigo del ahora procesado,  puedan servir de soporte probatorio de unos hechos que fundan el procesamiento del mismo. Al Tribunal le parece “sorprendente” esta conducta de la Juez Togado.

Dice, a éste respecto, el auto del TMT de 7 de mayo de 2021 que “la instrucción desarrollada en sede judicial vulnera el principio de defensa del inculpado que, de manera sorpresiva, pasa de denunciante a procesado sin solución de continuidad y ello habiendo prestado con anterioridad testimonio a requerimiento judicial en calidad de testigo y sin defensa alguna, siendo en momento ulterior valoradas sus declaraciones para hacer un juicio de inferencia inculpatorio”.

Y concluye (FJ III, final) “el auto impugnado adolece del necesario sustento incriminatorio en cuanto que los hechos puedan razonablemente sustentarse en los motivos apreciados por la juez, ya que no constituyen verdaderos indicios y, por otra parte, se entiende vulnerado el derecho de defensa del procesado, procediendo, en consecuencia, su revocación”.

Es decir la revocación del auto se sustenta en la vulneración del derecho de defensa y también, y esto es muy importante por lo que luego se dirá, en que los hechos de aquel auto no constituyen verdaderos indicios de criminalidad.




Una vez anulado el auto de procesamiento, el procedimiento volvió al Juzgado Togado. 

El 10 de junio de 2021 el teniente Candón declaró como investigado, con las garantías constitucionales previstas en la Ley. 

El 17 del mismo mes la Juez Togado, en un nuevo auto, decretó –otra vez- el procesamiento del mismo por idénticos delitos y con el mismo sustento fáctico y probatorio que el primero revocado en su integridad por el TMT.

El nuevamente procesado, teniente Candón, interpuso recurso de apelación, así como el Fiscal Jurídico Militar y el resto de partes personadas. 

Tras los trámites legales pertinentes y después del lapso veraniego, el Tribunal Militar Territorial en un nuevo auto, de 15 de octubre de 2021 (ponente, comandante auditor D. Juan Ignacio Navarro Torrecillas) revocó el auto de procesamiento dictado, admitiendo el recurso de apelación interpuesto por el procesado y el resto de partes personadas, y además acordó el sobreseimiento definitivo y parcial del sumario con respecto al procesado, teniente Candón Ballestero, conforme a lo solicitado por el Fiscal Jurídico Militar.

Este nuevo procesamiento del teniente Candón Ballestero, sin que la Juez Togado instructora practicara diligencia alguna posterior al auto del Tribunal Militar Territorial de 7 de mayo que revocó el primer procesamiento, reproduciendo de forma mimética tanto los hechos del primer auto como la fundamentación (en meras conjeturas, sospechas, sin que fuesen “verdaderos indicios”, como ponía de manifiesto el Tribunal) me parece de una gravedad extrema. 

A mi juicio, el auto del Tribunal de 7 de mayo de 2021 obligaba a la Juez Togado no sólo a recibir declaración al teniente Candón en calidad de imputado, como así hizo, sino a motivar y fundar los hechos en auténticos indicios racionales de criminalidad que debería obtener, en su caso, con la práctica de nuevas diligencias de prueba que fueran más allá de las meras conjeturas o sospechas sostenidas, entre otras diligencias, en las propias declaraciones del antes mencionado obtenidas en calidad de testigo. 

O, dando un giro a la investigación sumarial, dirigir la imputación contra otros presuntos responsables, con la práctica o no nuevas diligencias de prueba, o, en su caso, proponer el sobreseimiento provisional o definitivo del sumario. Pero, nunca lo hizo (en cambio, procesó de nuevo al teniente Candón, con los mismos hechos y fundamentos del auto revocado) ¿Cómo se califica jurídicamente esta conducta?

 

 





No tengo una explicación razonable para esta actuación de una profesional, titular del Juzgado Togado Territorial nº 11, de una larga trayectoria y solvencia en dicho Juzgado que, además, ha dado muestras sobradas de independencia en el desempeño de su cometido jurisdiccional (recordemos el asunto del registro en el acuartelamiento aéreo de Getafe, ante un registro de sus instalaciones, y la apertura contra la misma por el Tribunal Militar Central de un expediente disciplinario que tumbó una sentencia de la sala de lo militar del Tribunal Supremo).

Creo que la primera medida a adoptar sería la de apartarla de la tramitación, de la instrucción del sumario (a través de un incidente de recusación o por la propia abstención de la Juez Togado) que debe proseguir hasta su conclusión con la práctica de nuevas diligencias tendentes al esclarecimiento definitivo de los hechos, con la imputación de responsabilidades penales, si hubiera lugar a ello, o con el sobreseimiento definitivo y/o provisional del mismo.

No me corresponde a mí calificar o indagar sobre la conducta de la Juez Togado en éste desdichado asunto que ha causado un perjuicio moral innegable al teniente José Candón, que nadie ni nada repararán. Me parece que la sala de gobierno del Tribunal Militar Central y el CGPJ deben actuar sin dilación conforme a las competencias disciplinarias y de inspección que les corresponden.

Parafraseando a Arturo Pérez Reverte (en “el atropello y el picoleto”, Milenio, 11.09.2016) llevamos diez años, oigan. Se dice pronto. 

Después del terrible suceso de Hoyo de Manzanares, las graves lesiones propias y los compañeros fallecidos, el calvario de años de procedimiento judicial para acabar empapelado, por dos veces, por la Juez Togado e imputado como presunto autor de siete delitos contra la eficacia en el servicio, cinco de ellos con resultado de muerte, la de sus propios compañeros. Recursos, indagatorias, declaraciones, pruebas periciales, que no sé si habrán hecho mella en el estado de salud del teniente José Candón. Zozobras, abogados, noches de insomnio.

Diez años, insisto, hasta el momento, empleados por esta lentísima Justicia Militar en decidir si aquel luctuoso suceso fue un fatal y fortuito accidente o, por el contrario, si cabe imputarlo a la extralimitación, negligencia o imprudencia de alguno de los intervinientes directos en el suceso o a alguien de la cadena de mando responsable del estado, almacenamiento, calificación y custodia de la munición empleada en el ejercicio. 

Quién se extralimita en el ejercicio del mando o desobedece las instrucciones recibidas debe sentir todo el peso de la ley, a quién cumple con su deber (como el teniente José Candón y sus compañeros) no se le puede maltratar de esta manera.

Esta Justicia militar ha caído hace tiempo en la irrelevancia. A nadie le importa. Tiene la “potestas” que le atribuyen las Leyes, pero ha perdido toda la “auctoritas”.

Santiago Casajús Aguado.

Coronel auditor (retirado).

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6 de octubre de 2021

En recuerdo de un maestro: Eduardo Montull.

Hoy “La toga castrense” está de luto. 

Ayer, 5 de octubre de 2021, falleció en Zaragoza Eduardo Montull Lavilla, General Consejero Togado del Cuerpo Jurídico Militar y Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Zaragoza. 

Quienes ingresamos en el Cuerpo Jurídico en el inicio de la década de los 80, procedentes de una convulsa Universidad,  formados doctrinalmente en los principios democráticos del Estado de Derecho, teníamos la profunda convicción que la reforma de la Jurisdicción Militar, derivada del mandato contenido en el artículo 117. 5 de la Constitución, sería muy positiva para las Fuerzas Armadas.

Con esta convicción, no nos costó el más mínimo esfuerzo conectar con la manera de ser y actuar de Eduardo Montull, que, en muchas ocasiones, era mucho más joven en ideas renovadoras y de progreso que nosotros bisoños tenientes auditores, “un poco” más jóvenes. 

Su talante abierto, su rigor, profundidad y objetividad en el trabajo cotidiano, eran alicientes sobrados para estar rodeado de aquellos jóvenes tenientes. 

Desde aquella Auditoría de Guerra de la entonces 5ª Región Militar, en Zaragoza, y más tarde como coronel auditor de la 4ª Región, en Barcelona, Eduardo Montull llegó a convertirse en  símbolo de la reforma de la Jurisdicción Militar, cuando, como Fiscal Togado de la Sala 5ª de lo militar del Tribunal Supremo, en la sesión de constitución de la misma, fue fotografiado luciendo el uniforme militar bajo la toga negra de la administración de Justicia. 

La  conjunción de uniforme y toga, fue el cliché  periodístico de la unidad jurisdiccional, proclamada por aquel precepto constitucional.

A su extraordinaria carrera militar, en la que alcanzó los más altos empleos y un gran número de condecoraciones, Eduardo Montull sumó la consideración académica de “maestro” de cientos o miles de discípulos formados en su cátedra en la Escuela de Ciencias Empresariales en Zaragoza y, también, durante los años en los que ejerció la docencia militar en la Academia General Militar de Zaragoza.

Es muy frecuente que a quién esto escribe los cadetes de los años 70, en la actualidad oficiales del Ejército de Tierra de los más altos empleos, ya retirados, pregunten por Eduardo Montull al que recuerdan con admiración por sus clases magistrales en las aulas del más importante centro docente militar.

Todos ellos coinciden al destacar su elegancia, que, como nos recuerda otro insigne jurista, ya fallecido por desgracia, Pablo Casado Burbano, quiere decir  “saber elegir y en nuestro caso (en el de Eduardo Montull) se manifiesta en la palabra precisa, la proposición adecuada, el giro oportuno y la imagen más expresiva”.

Milicia y Universidad, una recomendable combinación de la que Eduardo Montull fue paradigma pues, no en vano, está en posesión, entre otras condecoraciones y distinciones, de la Gran Cruz de la Orden del Mérito Militar con Distintivo Blanco y la Cruz de Honor de San Raimundo de Peñafort, máxima condecoración en el mundo del Derecho. 

Académico de número de la Real Academia Aragonesa de Jurisprudencia y Legislación, en la que ejerció de Secretario General, prosiguió con auténtico empeño y renovado entusiasmo sus estudios de derecho mercantil, civil, penal e internacional y, como no puede ser de otro modo, de derecho militar, disciplina a la que ha consagró su vida.

Descanse en paz.

 

Santiago Casajús Aguado.

Coronel auditor (retirado).

22 de septiembre de 2021

Cese del coronel Pérez de los Cobos: Ni desviación de poder, ni ilegalidad.







El día 15 de septiembre de 2021 la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional estimó el recurso de apelación interpuesto por el abogado del Estado, contra la sentencia de 31 de marzo de 2021 del Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8, en la que revoca la misma.

En consecuencia, desestimó el recurso interpuesto en su día por el coronel Pérez de los Cobos, contra la resolución de 28 de julio de 2020 del Ministerio del Interior, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por el mismo contra la resolución del Secretario de Estado de dicho Ministerio, de 24 de mayo de 2020, que le cesaba en su destino por pérdida de confianza.

 

Me llama la atención y me trasmite una enorme confianza en el pleno acierto de la fundamentación, que la sentencia ha sido adoptada por unanimidad; es decir, que no exista discrepancia alguna, expresada en algún voto particular, entre los magistrados que componían la Sección 5ª de la Sala.

El caso del cese del coronel Pérez de los Cobos y su judicialización posterior, lo intenté explicar, no sé si con éxito, en dos entradas precedentes en éste blog a las que me remito; la primera de 14 de junio de 2020, bajo el título de Tres reflexiones jurídicas sobre el cese del coronel Pérez de los Cobos y, la segunda, el 12 de abril de 2021 sobre El cese, la desviación de poder y el deber de reserva en la que analizaba, y criticaba, la sentencia del magistrado Celestino Salgado Moreno, titular del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 8, de la Audiencia Nacional, ahora revocada por la Sección 5ª de la Audiencia Nacional.

 

La tesis falsaria del cese, esgrimida por el coronel Pérez de los Cobos, de que no se produjo por una pérdida de “confianza” sino por no informar al Ministerio del Interior sobre las diligencias instruidas por la Jueza de Instrucción nº 51 de Madrid, para preservar la confidencialidad exigida directamente por la misma Jueza  a sus subordinados, integrantes de la Unidad de Policía Judicial (UOPJ), y así evitar una intolerable y proscrita injerencia en la función jurisdiccional, no ha sido admitida por la Sección 5ª en contra de la tesis sustentada por la sentencia apelada del Magistrado Juez Central de lo Contencioso nº 8.

Tras realizar un pormenorizado análisis de las disposiciones vigentes en la Guardia Civil sobre la asignación y el cese en los destinos, de forma singular en los de libre designación, estima que no hay exigencia reglamentaria alguna que obligue a la administración a “precisar el motivo de la pérdida de confianza” y que “la discrecionalidad del cese se funda en esta circunstancia y constituye una característica propia de este tipo de puestos”.

Reconoce , además, y esto es muy importante,  que no precisa tener en cuenta los hechos a que se alude en el expediente administrativo porque es suficiente con la perdida de confianza sin necesidad de valorar si la misma tiene razón de ser, siendo éste el significado de que el cese sea “discrecional” como dispone el Reglamento de provisión de destinos del personal de la Guardia Civil (art. 39.1).

Este argumento lleva a la Sección 5ª a afirmar que los argumentos de la sentencia apelada sobre la desviación de poder y sobre el resultado de las pruebas practicadas, incluido el argumento sobre los efectos o eficacia de la “ultima palabra” en el acto de la vista oral, “no es que resulten superfluos, sino que no tienen trascendencia”, dados “los límites que acotan el ámbito de la revisión del cese en estos supuestos”. 

Estos límites, con cita de dos resoluciones de la misma Sala, se sitúan en el “motivo expresado en la resolución para acordar el cese, y debe excluirse el examen de otras circunstancias, incluso de tipo personal, que ni se contienen en la resolución impugnada ni en la resolución del recurso de alzada”. Y estos límites fueron rebasados al pasar de la existencia de motivación, que reconoció el propio Magistrado Juez de lo Contencioso Administrativo nº 8, “al examen de la legalidad y realidad de los hechos sobre los que se sustentaba la motivación del cese”. 

En definitiva no existe desviación de poder, al constatarse una justificación suficiente del cese, como reconoció la propia sentencia apelada, sin que entre la Sección 5ª a valorar si la motivación del cese es o no real o, al menos, que no se ajustase a la realidad o que fuera “ilegal” como así la declaró el Magistrado Juez de la Contencioso Administrativo nº 8 en la sentencia apelada (FJ 13º y 14ª).






Algunos operadores jurídicos, como Rafael Sánchez Jiménez, magistrado emérito del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y abogado en ejercicio, en “Confilegal” de 21 de septiembre último, se preguntaban si se vulnera la confianza en que se basa la libre designación de un cargo cuando éste se niega a incumplir una orden judicial.

La respuesta la da la misma Sección 5ª (FJ 7º). “La pérdida de confianza es por la <<no información>> del <<desarrollo>>, no del contenido, de <<investigaciones y actuaciones>> llevadas a cabo por la Guardia Civil; todo ello, en el amplio y, a veces, confuso <<marco operativo y de Policía Judicial>>". 

Así que la cuestión no estriba en determinar si el coronel Pérez de los Cobos estaba o no obligado por la orden de confidencialidad dada a sus subordinados por la Magistrado Juez de Instrucción de Madrid; sino que la pérdida de confianza fue "por no informar del desarrollo de investigaciones y actuaciones de la Guardia Civil, en el marco operativo y de Policía Judicial, con fines de conocimiento", como dice la resolución de cese.

La asociación “Unión de Oficiales de la Guardia Civil” está muy preocupada por la sentencia de la Sección 5ª, y ha emitido una nota en la que la califica, nada menos, que como “jaque al Estado de Derecho”.

Conforme a la resolución que venimos comentando al coronel Pérez de los Cobos no se le pidió una información que la Ley le impide facilitar; al contrario, el coronel sabía o debía conocer que estaba obligado a facilitar no el contenido de las diligencias, sino a transmitir la información sobre su instrucción por la cadena orgánica de mando de la Guardia Civil hasta el Ministerio del Interior.

 La resolución del Ministro del Interior del recurso de alzada dice, con todo acierto, “que el requerimiento se dirigió al Jefe de la Comandancia y no se requirió de él información alguna de la que no dispusiera por su condición de superior jerárquico y mando orgánico”; es decir, el jefe de la Comandancia disponía de información y novedades sobre aspectos puntuales relacionados con el servicio, que la unidad de policía judicial transmitió a través del conducto de relación consustancial a la dependencia orgánica.

Está fuera de toda duda, pues así lo admite el propio magistrado juez nº 8 de lo Contencioso Administrativo en diversos pasajes de la sentencia, que el requerimiento al coronel Pérez de los Cobos consistió en que informase “sobre indicios relevantes en torno a las investigaciones que habían acabado filtrándose”, lo que motivó su cese por “no informar del desarrollo de investigaciones y actuaciones de la Guardia Civil, en el marco operativo, de Policía Judicial, con fines de conocimiento”, según reza la resolución de cese. 

Si el requerimiento giró en torno a la filtración a los medios de comunicación, no afectaba al contenido de las investigaciones judiciales sobre las que pesaba el deber de reserva tantas veces mencionado. Y la expresión “para conocimiento” demuestra la voluntad de los órganos directivos del Ministerio de obtener información, no del contenido sustancial de lo investigado por la Jueza de Instrucción nº 51 de Madrid, sino de la filtración del contenido del atestado a los medios de comunicación; información de la que disponía el recurrente como jefe de la Comandancia y que obtuvo a través del cauce orgánico de dependencia de la UOPJ.

El coronel Pérez de los Cobos estaba obligado a dar esa información puntual sobre las mencionadas filtraciones, “para conocimiento”. Y eso no lo hizo. Y por eso se le cesó, según la literalidad de la propuesta de cese y de la posterior resolución del recurso de alzada. 






En conclusión: nos parece la sentencia de la Sección 5ª de la sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional certera y plenamente fundada.

La resolución de cese del coronel Pérez de los Cobos estaba motivada y es suficiente, sin que se le privase al interesado del conocimiento de la causa del cese, ni se pueda ir más allá del análisis de la existencia de motivación y de su suficiencia. El Tribunal Supremo en los supuestos de puestos de libre designación, declara que, si bien estamos en el ámbito de la discrecionalidad, lo que no cabe es la arbitrariedad en su ejercicio, de ahí la exigencia de una motivación suficiente, tanto de la designación como del cese. 

Sin duda, el culebrón continuará. Este es un asunto que se enmarca en esta desdichada guerra judicial desatada entre unos y otros, y en la que el coronel Pérez de los Cobos parece un actor muy activo.

Santiago Casajús Aguado.

Coronel Auditor retirado.

 

 

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22 de mayo de 2021

El conducto reglamentario una innecesaria limitación de derechos.




Es frecuente que en mi bandeja de correo electrónico tenga algunos mensajes con interrogantes sobre distintos aspectos del llamado “conducto reglamentario” o “cauce regular”, expresiones estas de análogo significado.

Así que con la única intención de dar algunas ideas, lo más claras posibles, sobre esta institución que goza de gran arraigo en los ejércitos y guardia civil, me he animado a escribir esta entrada.

 

El Diccionario de la Real Academia Española define el conducto, dentro de una de sus acepciones, como el medio o vía que se sigue en algún negocio; mientras que por reglamentario, se entiende todo aquello preceptuado y exigido por alguna disposición obligatoria. Así pues, podría decirse que es una vía procedimental, en el seno de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil, que debe ser utilizada en las peticiones, instancias, solicitudes, quejas o recursos cursados, siempre que sea exigido por una norma obligatoria.

Suele confundirse el “conducto” con el “destinatario” del escrito correspondiente; el destinatario debe ser la autoridad competente, si bien ese escrito debe cursarse a través del jefe superior inmediato, quién deberá remitirlo al destinatario (eso es la tramitación “por conducto” reglamentario o regular).

El conducto reglamentario podría tener varios propósitos: uno meramente informativo, para que los jefes tengan conocimiento de las impresiones, inquietudes, intenciones y propuestas que formulan sus subordinados; otro resolutivo, ya que en ciertas ocasiones, instancias que se dirigen a órganos o autoridades no competentes, podrían ser resueltas por el propio jefe, en el caso de que éste fuera competente; y, por último, podría existir un propósito de ordenación del procedimiento, toda vez que puede darse el caso de que se hayan dictado instrucciones por la autoridad competente, en relación a determinadas pretensiones, para que el jefe de cada órgano revise los requisitos mínimos que deben de darse en cada solicitud para poder ejercerse una pretensión concreta. 






La obligación de formular peticiones o reclamaciones por conducto reglamentario viene impuesta en las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas (Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero), en adelante RROO. 

Establecen en su artículo 28 que “Para asuntos del servicio se relacionará con superiores y subordinados por conducto regular según la estructura jerárquica de las Fuerzas Armadas, que será el conducto reglamentario, salvo en los casos que esté establecido uno específico para dirigirse al órgano competente para resolver» y, en el 38 que: “Si tuviera alguna queja o reclamación sobre asuntos del servicio que pudieran afectar o perjudicar sus intereses, lo pondrá en conocimiento de sus superiores, haciéndolo de buen modo y por el conducto reglamentario. Todo ello sin perjuicio de ejercitar los derechos o acciones que legalmente le correspondan”. 

Y surge aquí una de las dudas más importantes de cuantas consultas he recibido sobre este asunto: ¿Qué debe entenderse por “asuntos del servicio” a los efectos del mencionado artículo 38?

Pues cabe todo, o casi todo.  En éste concepto jurídico indeterminado cabria incluir los asuntos relativos a la justicia, disciplina, la orgánica, medios de equipo y material, instrucción y formación militar, como describía el derogado artículo 205 de las anteriores Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (Ley de 1978) y la Instrucción 167/1999, de 24 de junio, de la Subsecretaría de Defensa, dictada para adecuar la actividad administrativa del departamento a los principios de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del procedimiento administrativo, sin vigencia en la actualidad. 

La Sala Quinta, de lo Militar, del Tribunal Supremo tampoco nos ayuda mucho, pues el concepto del servicio, a estos efectos, sigue siendo poco preciso. Como muestra sólo citaré la STS de 11 de marzo de 2003 que establece de manera ambigua que “por asuntos del servicio debería entenderse en el sentido genérico del conjunto de actos que incumbe realizar a las FAS para el cumplimiento de la misión que constitucionalmente le ha sido confiada”. Es decir, casi todo sería “acto de servicio”.

 


La jurisprudencia de esta Sala, por el contrario, en sentencias sobre recursos contenciosos disciplinarios interpuestos contra la imposición de sanciones por la comisión faltas que sancionan el incumplimiento de la obligación de tramitar por conducto reglamentario, ha establecido importantes aportaciones interpretativas acerca de la naturaleza del conducto reglamentario o cauce regular.

Establece que el fundamento del mismo reside en la necesidad de que los sucesivos mandos conozcan de la queja o reclamación dirigida al superior común, como exigencia de la disciplina y jerarquización.

Así, en la Sentencia de 21 de Octubre de 1.998, dijo que "lo importante es que se sustrajo al conocimiento de sus mandos inmediatos el hecho de la reclamación y en este punto, esencial a los efectos de la sanción impuesta y falta tipificada ...". 

En términos similares la Sentencia de la misma Sala de 10 de Marzo de 1.995  al concluir que "de cuanto se acaba de exponer, cabe afirmar que para la apreciación de la falta objeto de nuestro análisis se requiere, no sólo realizar la acción descrita en el art. 7.14 de la Ley Disciplinaria, sino que además dicho comportamiento se haga con la intención deliberada de que los superiores no tengan conocimiento de los hechos que se participan".

Es decir para la consumación de la falta disciplinaria es exigible un ánimo tendencial doloso dirigido a la ocultación de tales reclamaciones a los mandos intermedios. Sin dicho dolo no hay falta disciplinaria. 

Esta matización adquiere especial relevancia, pues ello nos permite distinguir entre dos acciones: una que, de producirse, daría lugar sin ningún género de duda a la existencia de la falta referenciada, cuando de manera efectiva se cursa una petición, reclamación o queja relacionada con el servicio con la intención de que los mandos directos y sucesivos no lleguen a tener conocimiento de su contenido y, otra que carece de entidad para ser calificada de infracción disciplinaria, esto es, cuando dicha petición o reclamación es cursada por otro conducto pero de manera que los mandos directos y sucesivos tienen perfecto conocimiento de su contenido (Ver SSTS, Sala 5ª de 8 de Mayo de 1.995 y de 10 de Mayo de 2.004). 

 

Si volvemos a las disposiciones vigentes sobre el conducto reglamentario la frase contenida en el artículo 28 (RROO) mencionado “según la estructura jerárquica de las Fuerzas Armadas”, no es afortunada.

Creo que el conducto regular no se encauza en dicha estructura jerárquica, determinada por los diversos escalones militares de las correspondientes escalas, es decir, por los empleos militares (Capitán, Comandante, Teniente Coronel...), sino por la estructura orgánica de las Unidades.

Pero además, según la frase enunciada, el conducto regular quedaría circunscrito únicamente a las Fuerzas Armadas y no a toda la Administración Militar ¿qué pasaría con el resto de organismos militares que no son Fuerzas Armadas y con la Guardia Civil? 

 

 De otra parte, el párrafo final del mencionado artículo 28 (RROO) excluye la tramitación por conducto reglamentario, cuando estuviera establecido un cauce específico para dirigirse al órgano competente para resolver.

Con éste fundamento, los supuestos por los cuales un militar puede obviar la exigencia del conducto reglamentario son varios. 

En primer lugar, la denuncia militar,regulada en los art. 134 a 140 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar; preceptos que dan opción de presentar la denuncia tanto ante el Juez Togado, como ante el Fiscal Jurídico Militar, e incluso ante la autoridad militar oportuna, sin exigencia alguna del conducto reglamentario. 

En segundo lugar, cualquier escrito que no verse sobre asuntos del servicio está eximido de seguir el cauce regular.

En la práctica, es muy complicado que se produzca, pues la mayoría de las instancias tienen algo que ver con el servicio, por lo que en principio deberían de seguir el cauce regular oportuno.

En tercer lugar, las novedades reguladas en el artículo 37 de las vigentes RR.OO, que dispone: "Si observara alguna novedad o tuviera noticia de cualquier irregularidad que pudiera afectar al buen funcionamiento de su unidad, intentará remediarlo y lo pondrá en conocimiento de sus superiores mediante parte verbal o escrito, según la urgencia e importancia del hecho"; dicho precepto no establece la obligación de poner en conocimiento del superior jerárquico inmediato dicha novedad, sólo exige que se comunique a los superiores, pudiendo ser éstos cualquiera de ellos. 

En cualquiera de éstos tres supuestos, la omisión del conducto reglamentario no sería constitutiva de falta disciplinaria, ya que dicha actuación no reúne los requisitos exigidos en el tipo sancionador. 

Ley Orgánica 8/2014, de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, admite que se de parte directamente a la autoridad o mando con competencia para sancionar, sin conducto reglamentario alguno.

El artículo 42 dice: 

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 30, todo militar que observe o tenga conocimiento de un hecho o conducta que constituya infracción disciplinaria y no tenga competencia sancionadora, formulará directa e inmediatamente parte disciplinario a quien la tenga para sancionar la falta u ordenar la instrucción del oportuno expediente disciplinario, informando de tal circunstancia a su inmediato superior”. 

Cuando establece que “directa” e “inmediatamente”, lo hace en contraposición al conducto reglamentario que preveía el derogado artículo 45 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de 1998, ya derogada, si bien con la obligación de informar al inmediato superior.

Así por ejemplo en un caso frecuente como el del soldado o sargento que quiere dar parte de su capitán por falta grave, podrían hacerlo directamente al General competente e informar a su jefe directo (del cabo o el teniente) de que han dado parte del capitán. El capitán sabría que se ha dado parte de él, pero no pasaría el parte por sus manos ni por las de ninguno de los superiores inmediatos.

Otra excepción a la tramitación por conducto reglamentario, es la de los recursos de alzada disciplinarios

El artículo 76 de la derogada Ley disciplinaria 8/1998, de 2 de diciembre, obligaba a dirigir el recurso por “conducto reglamentario” a la autoridad o mando superior al que impuso la sanción. 

Nada de esto dicen los artículos 69 y concordantes de la Ley Orgánica 8/2014, de régimen disciplinario vigente, que adoptó parcialmente la misma solución que la establecida para el recurso de alzada frente a sanciones disciplinarias por la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, cuyo artículo 76.1 dispone que los recursos de alzada y de reposición se dirigirán a la autoridad competente para resolverlo, bien de manera directa o a través de la unidad en la que preste sus servicios o en la que esté encuadrado administrativamente el interesado (ver la magnifica entrada sobre éste asunto en el blog de Acuña Abogados).

 


No quiero concluir esta entrada sin referirme al desaguisado jurídico, provocado por la colisión entre la regulación de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo común, de aplicación a todas las Administraciones Públicas incluido el Ministerio de Defensa, con las Reales Ordenanzas. 

Esta ley del procedimiento administrativo regulaba (art. 38.4) los sitios y lugares en donde los ciudadanos podían presentar sus escritos, solicitudes e instancias, sin que se hiciera mención al conducto reglamentario o a cualquier otro tipo de restricción, para militares y guardias civiles, a la hora de presentar escritos, por lo que entraba en colisión con las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, que obligan a seguir el conducto reglamentario, siendo esta norma un Real Decreto de rango inferior a la mencionada Ley de Procedimiento Administrativo.

Convivimos en esta situación de inseguridad jurídica hasta la promulgación y entrada en vigor de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las FFAA cuyo artículo 28 menciona el conducto regular al reconocer que el militar podrá plantear iniciativas y quejas relativas al régimen de personal y a las condiciones de vida, “sin perjuicio del mantenimiento del conducto regular” y del ejercicio de los derechos y acciones que legalmente corresponden a los miembros de las Fuerzas Armadas. 

En desarrollo de éste precepto, el Real Decreto 176/2014, de 21 de marzo reguló el procedimiento para la tramitación de iniciativas y quejas relativas al régimen de personal y a las condiciones de vida que puede plantear el militar. El artículo 11 establece la  obligación de presentar sus quejas por el “conducto regular” en la estructura jerárquica de las Fuerzas Armadas y haciéndolo de buen modo, verbalmente o por escrito, siguiendo la misma locución que la empleada por el artículo 38 de las Reales Ordenanzas. 

 

 



En definitiva existe mucha confusión y distintas interpretaciones acerca del llamado “cauce regular” o “la tramitación por conducto reglamentario”, provocada por la falta de armonización, cuando no abierta contradicción, entre la mencionada Ley Orgánica de Derechos y Deberes y las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas. No existe un reglamento específico militar de carácter procesal que establezca especialidades respecto al procedimiento general de las Leyes 39 y 40 de 2015, de 1 de octubre, reguladoras del procedimiento administrativo común y del régimen jurídico de las Administraciones Públicas.

Sin embargo, lo más importante es que me parece una institución (la del cauce regular o reglamentario) que limita de forma grave el libre ejercicio del derecho del personal militar profesional y de la guardia civil a presentar sus iniciativas, quejas o peticiones conforme a la normativa común establecida para todos los ciudadanos en las leyes vigentes de procedimiento administrativo, sin que pueda servir de justificación, como ha establecido la jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, que sea una exigencia de la disciplina y la jerarquización cuando estamos en plena era digital y el uso de medios telemáticos es regla general en la relación entre las Administraciones Públicas y los ciudadanos y, además, las relaciones entre militares están fundadas en una disciplina por el convencimiento, en la que no cabe este tipo de limitaciones de derechos.

Santiago Casajús Aguado.

Coronel Auditor (retirado).

 

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