30 de noviembre de 2020

¿Delito o falta disciplinaria? La mínima intervención penal.




No son infrecuentes casos como el que paso a comentar. 

El 26 de noviembre pasado el diario digital “El Español” publicaba un titular en el que llamaba la atención que “un guardia civil afronta 20 meses de prisión tras discutir con su cabo por no llevar el coche a la ITV”, en una vista oral que se celebrará en el Tribunal Militar de la Coruña los próximos días.

También dice que la acción penal la impulsó el mando de la Benemérita, pues los hechos habían sido calificados, inicialmente, como falta disciplinaria y no como delito, pero finalmente fueron elevados a categoría de delito militar. Reseña un caso  visto por la sala de lo militar del Tribunal Supremo, que condenó por insulto a superior al decirle “inepto, inútil de mierda”.

La noticia sugiere varios comentarios, pero me gustaría centrarme en algo que no ha sido objeto de debate en éste blog: cómo interactúan, cómo se relacionan, los tipos delictivos del código penal militar, pertenecientes al  llamado genéricamente “derecho penal militar” y las faltas disciplinarias tipificadas en los regímenes disciplinarios de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, pertenecientes al “régimen disciplinario”, para concluir con el llamado “principio de mínima intervención penal”.

 

Es curioso que para los tratadistas de la época, autores en gran medida del código penal militar de 1985, que sustituyó al hasta entonces vigente código de justicia militar de 1945, uno de los grandes avances del primero con respecto al segundo fue la absoluta separación entre la materia penal sustantiva, los delitos comprendidos en el código penal militar, cuyo conocimiento y enjuiciamiento se reservaba a los órganos judiciales militares y el régimen disciplinario de Fuerzas Armadas y Guardia Civil competencia, en exclusiva, del mando militar y de la Guardia Civil. 

La promulgación separada de leyes penales, procesales y orgánicas de Tribunales acabó con el sistema de “código vademécum” del código de justicia militar de 1945. 

Pero más importante aún fue radiar de las leyes penales militares, del nuevo código penal militar de 1985, toda la materia disciplinaria por carecer de naturaleza delictiva y no caer dentro del campo jurisdiccional de los Tribunales Militares. Esta materia tuvo su lugar adecuado en una nueva Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas promulgada separadamente al Código Penal Militar, aunque con una entrada en vigor simultánea (el 1 de junio de 1986) que tantos quebraderos de cabeza dio al mando militar y de la guardia civil de la época acostumbrados al palo y tente tieso del anterior régimen.

A éste respecto me interesa destacar la opinión del general consejero togado Francisco Jiménez y Jiménez, presidente de la comisión de expertos que elaboró el proyecto de ley de código penal militar, en “Introducción al Derecho Penal Militar” (Ariel 1987), que eran conscientes de que para la distinción del ilícito penal y del disciplinario, no había notas internas diferenciales, debiendo desde luego despenalizarse las infracciones en las que la desvalorización ética es mínima y atenerse para la ubicación de delitos o faltas en uno u otro campo a criterios de mayor o menor gravedad de los mismos o a las necesidades de una pronta represión, prevaleciendo un criterio formal que dejaba exclusivamente los delitos dentro del derecho penal militar, excluyendo las faltas militares que iban a parar al derecho disciplinario castrense. 

Lo cierto es que esta técnica legislativa quebró los límites de los campos penal y disciplinario a través de despenalizaciones, es decir delitos que pasaron a ser faltas disciplinarias, o su contrario al ofrecer cambios de naturaleza de falta disciplinaria a delito.

Todo ello demostró, desde el principio, que la pretendida separación de lo penal y lo disciplinario era una quimera de imposible cumplimiento, pero con la agravante de que a los Tribunales Militares les estaba vedado absolver por delito y condenar por falta disciplinaria, disfunción que -aún hoy- provoca que, en estos casos, los Tribunales Militares remitan a los mandos militares competentes copia testimoniada de la sentencia absolutoria, una vez firme, para el inicio, siempre que lo tengan por conveniente y la falta no estuviera prescrita, del correspondiente procedimiento disciplinario.

La Jurisprudencia (sala de lo militar, de lo penal y de lo contencioso administrativo)  ha sentado unas reglas que indican el derecho aplicable a las faltas disciplinarias y que, en lo sustancial, son las siguientes:

1ª. El régimen jurídico de las faltas disciplinarias es en parte común al de los delitos y en parte propio de ellas mismas.

2ª. Hay una zona común a delitos y faltas establecida por la Constitución (sobre todo en los arts. 24 y 25) y por la legislación ordinaria. Pero, sobre todo, hay que tener en cuenta lo que ha añadido la Jurisprudencia, que es muchísimo más de lo que tienen establecido expresamente las normas jurídicas (tanto la Constitución como las Leyes Orgánicas reguladoras de los regímenes disciplinarios de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil).

3ª. Que existe una preeminencia de las decisiones y procedimientos del derecho penal militar sobre el disciplinario (como la regla del non bis in ídem) o en la aplicación supletoria de sus principios, criterios y definiciones al ámbito disciplinario. Es verdad que la Jurisprudencia trasvasa la aplicación de estos principios con “atenuado rigor” , “mayor flexibilidad”, o “con matices”, debido a las dificultades inherentes a la diversa estructura de ambos ordenamientos jurídicos sin que se dé una traslación automática de criterios y principios del ámbito penal al disciplinario. 

4º. Que la potestad disciplinaria castrense está subordinada a la jurisdicción militar y a la de la sala de lo militar del Tribunal Supremo, como jurisdicción ordinaria, por la sencilla razón de que todas las actuaciones administrativo-disciplinarias, las relacionadas con el ejercicio de la potestad sancionadora del mando militar, están sometidas al control de aquellos Tribunales (que tienen una doble naturaleza penal y disciplinaria).

Cabría decir, como conclusión, que hoy ya no se discute ni tiene importancia la cuestión de si existen diferencias entre los campos penal y disciplinario castrenses; lo que importa es el alcance de las mismas, que es lo que está por determinar. 

 




En realidad la línea divisoria entre el derecho penal militar y el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil descansa más en criterios meramente cuantitativos(la extensión de las penas y las sanciones y la gravedad de la conducta para diferenciar algunas faltas de los delitos) y viene marcada por criterios de política criminal y de consideraciones de técnica legislativa, como las expuestas. 

Y esto nos puede llevar a la creencia, que el derecho disciplinario militar es un derecho penal militar de segunda categoría y que no es posible diferenciar ambos regímenes con un cierto rigor científico, pues ambos estarían incluidos en un mismo magma jurídico que podríamos llamar “derecho sancionador castrense”. 

 

Y aquí volveremos a nuestro guardia civil del principio de este post.

Su conducta será enjuiciada por un Tribunal Militar bajo la acusación de delito militar de insulto a superior, no de falta disciplinaria.

Se ha dicho en muchas ocasiones que la aplicación del derecho penal ha de ser “la ultima ratio”, al poder ser enjuiciada esa misma conducta como integrante de falta disciplinaria (desvalorizando la gravedad de la conducta).

Pero el principio de “intervención mínima del derecho penal”, como ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia, de las salas 2ª y 5ª del Tribunal Supremo, es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador sin que pueda invalidar una interpretación ajustada al principio de legalidad. 

Es decir, su contenido no puede ir más allá ni puede rebasar el principio de legalidad. Por lo tanto, del principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretación más favorable a la libertad (indubio pro libertate) y reducir la intervención del derecho penal al mínimo indispensable para el control social, en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. 

Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad.

De esta forma nuestro guardia civil será enjuiciado por la presunta comisión de un delito de insulto a superior, en su modalidad de proferir calumnias o injurias graves, y los magistrados militares del Tribunal Militar Territorial 4º deberán tener por acreditados unos hechos que prueben todos los elementos del tipo penal del artículo 43 del código penal militar vigente; si no concurriesen los mismos deberán absolver no por la aplicación del principio de “mínima intervención penal", sino por la aplicación del de legalidad al no existir delito alguno. 

Eso sí, si entendieran que los hechos fuesen integrantes de falta disciplinaria (grave de los números 5 y 6 del artículo 8 o leve del número 1 del artículo 9 todos de la Ley disciplinaria de la Guardia Civil), únicamente podrían ponerlo en conocimiento de los mandos de la Guardia Civil para su conocimiento, una vez firme la sentencia.

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28 de octubre de 2020

Hacia una justicia militar integrada en la jurisdicción ordinaria.





Os contaré una pequeña historia. Cuando era alférez cadete en la Escuela de Estudios Jurídicos Ejército de Tierra, hace nada menos que treinta y nueve años (1981), un grupo de cadetes defendió que la preconstitucional Justicia Militar, la de los capitanes generales como autoridades judiciales, podía adaptarse con algunas reformas a las previsiones del artículo 117.5 de la Constitución. 

Otros defendieron que la reforma debería ser más profunda, pues aquella Justicia Militar no tenía adaptación posible al texto constitucional. 

Es decir, la necesidad o no de la existencia de la jurisdicción militar ha ocupado una continua, y en ocasiones agotadora, discusión doctrinal sobre el modelo de jurisdicción militar para España.


Hace unos pocos días, Fernando González Alonso, del Cuerpo Jurídico Militar, publicó en la Revista Española de Derecho Constitucional, 119, 2020, 153-183, un trabajo doctrinal titulado Hacia una jurisdicción militar del siglo XXI. Algunas propuestas para la reforma de la justicia militar española a la luz de la jurisprudencia del TEDH(Tribunal Europeo de Derechos Humanos), del que tuve conocimiento de forma casual a través de redes sociales.

El autor parte de las sucesivas declaraciones del legislador referidas a la necesidad de acometer una reforma de la jurisdicción militar, que le conducen a cuestionar cual haya de ser el concreto contenido de esta, en particular respecto de la organización y estatuto de quienes la ejercen. 

Comienza por el debate acerca de la justificación de una jurisdicción militar diferenciada de lo que denominamos ordinaria, y aborda cuales son (o debieran ser) sus notas características a la luz de algunos pronunciamientos que al respecto ha dictado el TEDH y que, para el autor, habrán de inspirar el nuevo modelo a adoptar.

En resumen, justifica en diversas razones, sobre las que volveremos después, la pervivencia de la jurisdicción militar en España y realiza distintas propuestas para reforzar el estatuto jurídico de sus integrantes que seguirían perteneciendo al Cuerpo Jurídico Militar (Capítulo 4 “Propuestas para la adopción de un nuevo modelo de Jurisdicción Militar”). 

El trabajo concluye apuntando un modelo que, a juicio del autor, concita las exigencias y garantías predicables de esa nueva jurisdicción militar. 

González Alonso invita a “suscitar un debate por parte de los operadores afectados” a los militares, guardias civiles, a quienes intervienen en la administración de justicia militar, singularmente a los abogados especializados en la materia, estudiosos de esta rama del derecho y  “necesariamente, los miembros del Cuerpo Jurídico Militar que, dada su condición, formación y experiencia, podrán aportar elementos de juicio esenciales”. 

 





Así que me ha parecido interesante abordar de nuevo esta cuestión, objeto de varias entradas en éste blog, desde mi experiencia en diferentes destinos en la jurisdicción militar y en la última etapa de mi vida profesional en activo, como Auditor Presidente de un Tribunal Militar Territorial y Fiscal Jefe del mismo, y aportar mi modesto granito de arena.

Fernando González Alonso justifica la pervivencia de la jurisdicción militar en que “el militar debiera preferir que el enjuiciamiento de conductas que se refieran a los elementos determinantes de esa relación (la de sujeción especial) recaiga en individuos especialmente capacitados tanto técnica como profesionalmente”. 

Sin embargo, no aporta ninguna encuesta, algún estudio sociológico de opinión, en el que fundar esta afirmación tan rotunda. 

Que sepa nadie ha preguntado a los militares, en su conjunto, sobre qué jurisdicción debe juzgar la comisión de delitos y cual deba revisar judicialmente la imposición de sanciones por las faltas disciplinarias militares.

 La respuesta sería controvertida: unos, los menos, estarían de acuerdo con dicha afirmación y otros discreparían abiertamente. Otro bloque importante de encuestados marcaría la casilla de “no sabe no contesta”, los más, pues la mayor parte de militares y guardias civiles desconocen la existencia de la jurisdicción militar, sin que tengan una opinión formada sobre la misma. 

Pero lo más importante es que esta cuestión no me parece, para nada, decisiva para justificar la existencia de la jurisdicción militar.

 La dogmática jurídico militar nos han hecho creer que esta jurisdicción se justificaba en el mantenimiento de la disciplina en los Ejércitos, como elemento determinante en la organización de los mismos, en la jerarquía, y en la aplicación de un derecho propio (el derecho penal militar) que requiere de unos conocimientos técnicos que sólo poseen los miembros del Cuerpo Jurídico Militar, como élite especializada en el mismo.

Estos argumentos que hemos oído repetidos una y otra vez a lo largo de nuestra carrera como jurídico militares, no demuestran lo que pretenden (la existencia de la jurisdicción militar).

Nadie duda de la importancia de la disciplina y del sistema jerárquico en la organización de nuestras Fuerzas Armadas, pero para su mantenimiento no es necesaria la existencia de una jurisdicción militar diferenciada de la jurisdicción ordinaria, como una auténtica jurisdicción de excepción, con quiebra del principio de unidad jurisdiccional y sin ser parte integrante del Poder Judicial del Estado, tal y como está organizada hoy en España.

Si alzamos la vista y dejamos de vernos el ombligo, vemos que otros países de nuestro entorno cultural y socios de la OTAN han prescindido de la existencia de esta jurisdicción y han otorgado la competencia, para la protección de la disciplina en sus Ejércitos, a los jueces y tribunales de sus Jurisdicciones Ordinarias. 

Alemania, Francia, Holanda, Portugal y otros han prescindido de la existencia de la jurisdicción militar y nadie puede decir que sus ejércitos sean el de Pancho Villa y que reine la más absoluta indisciplina en los mismos. En los sistemas francés y alemán es competencia de los tribunales ordinarios el enjuiciamiento de la comisión de los delitos militares tipificados en el Code de Justice Militairey en la Wehrstrafgesetz-WStG (ley penal militar alemana). (Ver una interesante entrada sobre éste tema de Jesús Manuel González Acuña, en el blog “Se encendió el verde”, de marzo pasado).

El caso más singular es el italiano que conserva los tribunales militares en tiempo de paz como una judicatura plenamente independiente, equiparada a todos los efectos por la Ley 180/1981 a la ordinaria y gobernada por un Consejo de la Magistratura Militar, por la Ley de 30 de diciembre de 1988.

En este sistema, al que pareció que en algún momento se aproximaba el español, conviven dos códigos penales militares: el Codice penale militare di pace y el Codice penale militare di guerra.

Es decir si en Francia, Holanda o Italia no existen tribunales militares servidos por militares pertenecientes a algún cuerpo sometido a disciplina militar, no podemos concluir que en sus ejércitos reine la anarquía y la indisciplina, sino todo lo contrario: son fuerzas armadas plenamente disciplinadas y unidas, sin necesidad de la existencia de una jurisdicción militar de  características similares a la nuestra.

 





También afirma González Alonso que “la configuración de una jurisdicción militar como tal quedaría justificada por las innegables aportaciones de eficiencia que implica tanto desde el punto de vista de organización de los poderes del Estado como del propio justiciable”.

Pero ¿cuáles son esas aportaciones de eficiencia?  

El propio autor reconoce evidentes faltas de “eficiencia” cuando dice que es en relación con las garantías de independencia e imparcialidad (apartado 3 de su estudio) “donde surgen un buen número de críticas hacia la actual jurisdicción militar española”, que él mismo realiza, a continuación, en un interesante análisis, cargado de razón la mayor parte de las veces, sobre los problemas surgidos en el modo de designación de los cargos judiciales, de los “jueces” ad hoc militares para las vistas orales, sobre la sujeción de los jueces al régimen disciplinario castrense, sobre la normativa aplicable a los mismos sobre evaluaciones, ascensos, destinos, formación, retribuciones y “en suma, la carrera propia de los militares, aunque con alguna particularidad”.

En una sociedad democrática tan avanzada como la española, la realidad se impone a la apariencia (una pretendida eficiencia). 

El llamado “caso Cantera” puso a la jurisdicción militar ante el espejo de la percepción sospechosa que el peso de la jerarquía militar del acusado y de algunos testigos pudiera influir en el comportamiento del Tribunal, así como en otros muchos casos, de los que se han hecho eco los medios informativos, de supuestos  abusos de autoridad, maltratos, vejaciones, en los que la imparcialidad del Tribunal o la actuación de la Fiscalía Jurídico Militar, quedó en entredicho o bajo la misma sospecha.  

O el lamentable espectáculo, aún de actualidad, de los más de diez años de espera, con unas ¡Diligencias Previas!, a la resolución del caso de la muerte de los artificieros en Hoyo de Manzanares (2010). 

Que pregunte el autor al padre del soldado paracaidista, tetrapléjico en un salto paracaidista en Murcia, qué jurisdicción hubiese preferido que enjuiciase aquella presunta negligencia enterrada en un sobreseimiento, tras dos vistas orales en un Tribunal Militar Territorial, recurrido hasta el Tribunal Constitucional. 

Podría citar más casos ¿de qué eficiencia está hablando? 

La mayor parte de los vocales militares que formaron Sala en mi Tribunal de Barcelona eran figurantes de cartón piedra que nada comprendían, ni querían entender, de lo que allí sucedía. Tras ser  “insaculados” eran frecuentes las llamadas a Secretaria para intentar escapar de la convocatoria so pretexto de maniobras, servicio, etc. En general, les producía fastidio el desplazamiento, el viaje, a un lugar distinto del de su destino para realizar una función (la jurisdiccional) para la que no se sentían capacitados. 

Me imagino que algo parecido sucederá con los ciudadanos llamados a ser parte de un jurado. Algunos, en casos de una cierta relevancia, venían -en cambio- con la lección aprendida, claramente “contaminados” por opiniones previas o juicios paralelos realizados en la propia unidad en la que se habían desarrollado los hechos, con una clara mentalidad de defensa corporativa del mando de turno.

No tiene fundamentación alguna, ni es digna de ese nombre, que se hable de eficiencia de una jurisdicción diseñada en función de los empleos militares de sus miembros, en torno al principio de “quién manda juzga”, con aforamientos que son reminiscencia de la justicia militar preconstitucional. 

No me parece eficiente una jurisdicción que permite que generales auditores en la reserva vuelvan a ejercer jurisdicción, sin que se promocione a los que por mérito y capacidad podrían ocupar esos destinos. 

Ni tampoco una jurisdicción que, como el propio autor reconoce, está sometida de facto a las vicisitudes y necesidades de la relación de puestos militares del Cuerpo Jurídico Militar hecha por el Ministerio de Defensa, sin cumplir las previsiones de la Ley de Planta y Demarcación territorial de la jurisdicción militar que determina la existencia y dotación de los órganos judiciales castrenses.

Podríamos seguir, pero no quiero ser pesado.

 





En el mismo párrafo, justifica también González Alonso la pervivencia de la jurisdicción militar en que “además, aquí no solo se exige un conocimiento jurídico específico, sino la consideración de una serie de valores que no son siempre comunes a la sociedad en su conjuntolo que debiera hacer valorable que quienes administren esta justicia tengan un contacto directo con la realidad castrense”.

No comprendo en qué puede influir negativamente en el cumplimiento de las misiones constitucionales asignadas a las Fuerzas Armadas o en los cometidos de la Guardia Civil que fuesen jueces y magistrados ordinarios, no militares, quienes tuvieran atribuida la competencia judicial en materia militar y de la Guardia Civil.

Como hemos dicho reiteradamente en otras entradas de éste blog descartamos, que sean necesarios valores homogéneos entre los órganos judiciales y los justiciables militares o la identidad de sentimientos, vivencias o conocimientos para la correcta aplicación de la norma no sólo desde el punto de vista técnico-jurídico, sino también desde la perspectiva del entendimiento de los valores y principios del ámbito militar (Vid., Pérez Esteban F., “La unidad jurisdiccional y sus consecuencias en la Jurisdicción militar”, Revista del Poder Judicial nº 55).

No es necesaria una “especial sensibilidad para la singularidad castrense” para juzgar las conductas de los militares, como justificación para que los jueces de la jurisdicción militar sean militares. 

Esa empatía, como forma de justificar la configuración actual de la jurisdicción militar, me ha parecido que esconde intereses corporativos, favorables siempre a los más fuertes (mandos de mayor graduación). 

Creo que no hay que tener ninguna sensibilidad especial por el mundo militar, (como no deben tenerla los jueces de lo mercantil por los valores del capitalismo o por lo comercial, por ejemplo, y podríamos seguir con los de cada orden jurisdiccional; o en el caso de profesiones como policías, bomberos, servicios de emergencias, en las que es necesaria una actuación disciplinada, obediente, coordinada y bajo mando único) sino que es suficiente que los jueces y magistrados que enjuicien la conducta de los militares tengan la formación jurídica suficiente para resolver los asuntos para los que fuesen competentes, como ocurre con todos los órdenes jurisdiccionales (civil, penal, contencioso administrativo, social, mercantil).

 

Para solucionar todas estas cuestiones, a las que me remito en aras de la necesaria brevedad de esta entrada, realiza el autor unas “propuestas para la adopción de un nuevo modelo de Jurisdicción Militar” (apartado 4 del artículo).

Propone la creación de una situación administrativa especial o el pase de todos los jueces militares a la situación de servicios especiales,durante el ejercicio de su condición de tales”. Dice que sería una “desvinculación administrativa del ejecutivo”, “de manera que su régimen estatutario durante dicho ejercicio sería el propio de los miembros de la carrera judicial con aplicación en lo relativo a ceses, comisiones, régimen disciplinario, formación, permisos, retribuciones o acción social”, previa superación de un proceso selectivo y de formación establecido y regido por el CGPJ.

Con respecto a la carrera militar de estos jueces militares propone bien la suspensión de la misma, durante el desempeño de su destino, o que los procesos de evaluación de los ascensos de los miembros del Cuerpo Jurídico incorporasen la valoración de esa especifica situación de los jueces militares, pero prescindiendo de los informes personales de evaluación, de difícil justificación, respecto de quienes ejercen funciones judiciales.

Si bien las propuestas no dejan de tener un cierto ingenio, me parece que no dan respuesta al auténtico problema, además de parecer cargadas de un trasnochado corporativismo

Con la propuesta de González Alonso continuaríamos con una jurisdicción militar integrada por miembros de un cuerpo militar y no por jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial del Estado, bajo el principio de unidad jurisdiccional. 

De nada sirve suspender la carrera militar de estos jueces, si tienen la expectativa de regresar y progresar en el escalafón militar quedando comprometida su independencia. A mi juicio, estos “jueces de lo militar” deberían pasar no a la situación de servicios especiales, sino a la de retiro como sucede con los magistrados de la sala de lo militar del Tribunal Supremo procedentes del Cuerpo Jurídico Militar, e integrarse en la carrera judicial sin posibilidad de vuelta a la militar. 

Es decir, la propuesta me parece que no responde al título del artículo (“Un nuevo modelo” de Jurisdicción Militar), pues sería el mismo modelo con un nuevo retoque que haría pervivir la organización de los últimos treinta años. 

Una nueva reforma a sumar a las habidas desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Organización y Competencia de la Jurisdicción Militar. Otra más, cuando el paso definitivo debería ser la integración de la jurisdicción militar en la ordinaria. Y éste sería el nuevo paradigma.

 





La gente de a pié, entre los que se encuentran muchos militares, de todas las graduaciones, no comprenden porqué existe una justicia militar diferenciada de la justicia ordinaria o común y se preguntan si quienes componen los Tribunales Militares y Juzgados Togados Militares son o no imparciales al pertenecer a un Cuerpo militarmente organizado, si hay o no garantías de que se respeten los derechos procesales previstos en la Constitución. 

Los miembros del Cuerpo Jurídico Militar, destinados o no en órganos judiciales castrenses, siguen siendo militares de carrera integrados en un Cuerpo militarmente organizado, en cuya cúspide jerárquica está el o la titular de la Subsecretaría del Departamento, como los Jefes de los Estados Mayores, con respecto a cada uno de los Ejércitos y la Armada, y de la que dependen para el desarrollo de su carrera profesional dentro del Ministerio de Defensa.

Quienes hemos desempeñado la función jurisdiccional en los órganos judiciales castrenses hemos tenido que hacer abstracción o superar ciertos pecados propios de la pertenencia al mundo militar,  como la tendencia a la protección de los oficiales de más alto rango, la desconfianza ante quién denuncia, valorar las declaraciones de testigos según su posición jerárquica, el temor a no obtener apoyos de los superiores para ascensos o cambios de destino, no contrariar al mando militar o al superior en el escalafón que debe evaluarte para un ascenso, y otras muchas situaciones, sin contar las amistades forjadas en destinos de asesoría jurídica, junto al mando militar en una relación de confianza mutua, mando al que en un destino judicial podrías juzgar . 

Todas estas circunstancias seguirían perpetuándose aún en el hipotético caso de que el Juez militar estuviera en la situación de servicios especiales, por la posibilidad de retomar su carrera militar cuando le pudiera convenir y verse sometido al régimen de evaluaciones, ascensos y destinos (la mayor parte de libre designación) del Cuerpo Jurídico Militar.

Estas situaciones que se dan en el cerrado y endogámico círculo castrense dudo mucho que se produzcan en el de los jueces y magistrados, lo que vierte dudas legítimas sobre el cumplimiento de la exigencia de que el Tribunal o Juez esté “subjetivamente libre de sesgos y prejuicios personales”(asunto Morris vs Reino Unido en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

La independencia de un juez se garantiza desde la organización de su carrera y no con enfáticas declaraciones, como las que realizan sobre la “independencia judicial” los artículos 6 y 8 de la Ley Orgánica de Organización y Competencia de la Jurisdicción Militar. 






Es necesario, y urgente, profundizar en los principios constitucionales, haciendo de la Jurisdicción Militar bien un orden jurisdiccional común (el militar), o suprimiéndola con asunción de sus competencias por los Juzgados y Tribunales penales y contencioso administrativos ordinarios, lo que implicaría la plena ruptura de los lazos con el Cuerpo Jurídico Militar y el Ministerio de Defensa, haciéndola depender del Consejo General del Poder Judicial, del que formaría parte, al integrar a sus miembros en el cuerpo único de jueces y magistrados. 

La justicia debe ser absolutamente igual para todos y solo argumentos muy poderosos pueden matizar o explicar desviaciones de ese principio. Sobre todo cuando con esa desviación se pone en juego algo tan esencial para los ciudadanos –sean estos militares o civiles– como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Los ciudadanos de uniforme deben ser juzgados por miembros de la carrera judicial por hechos cometidos en el ejercicio de su profesión, al igual que el resto de ciudadanos.

Por esta y por otras muchas poderosas razones la jurisdicción militar debería integrarse en la jurisdicción ordinaria o constituir, dentro de la misma, el orden jurisdiccional “de lo militar”.

En cualquier caso felicito, pese a la crítica, el excelente y valiente estudio de Fernando González Alonso como punto de partida y de debate para la definitiva integración de la Jurisdicción Militar en la Ordinaria. 

Si el legislador optase por la inclusión del orden jurisdiccional “de lo militar” en la Jurisdicción Ordinaria, podría servir de base para la elaboración de un proyecto de Ley que situase al nuevo orden jurisdiccional en el Poder Judicial del Estado, dando cumplimiento al principio de unidad jurisdiccional, pudiendo ser los miembros del Cuerpo Jurídico excelentes candidatos a ocupar los órganos judiciales del mismo, tras el proceso selectivo, nombramiento y formación de los mismos por el Consejo General del Poder Judicial, previo pase a la situación de retiro en las Fuerzas Armadasintegrándose en el escalafón único de Jueces y Magistrados.

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22 de septiembre de 2020

Manifestación de militares en las calles de Madrid.





Con más pena que gloria, el pasado día 19 de septiembre se ha celebrado una manifestación de militares, desde el Congreso de los Diputados hasta la sede del Ministerio de Hacienda, en Madrid. 

En la misma han participado unas doscientas personas bajo lemas como “menos palabras y más hechos. Retribuciones dignas” y “la defensa en España no es temporal”, en referencia a los militares de tropa temporales que deben abandonar las Fuerzas Armadas al cumplir la edad de 45 años fijada en distintas disposiciones legales. 

Los convocantes fueron dos asociaciones, la asociación de tropa y marinería española (ATME) y la unión de militares de tropa (UTM), con la ausencia de la asociación unificada de militares (AUME) y la asociación profesional de suboficiales de las Fuerzas Armadas (ASFASPRO) quienes no estaban de acuerdo con su celebración debido a la crisis sanitaria de la pandemia del Covid 19 que asola a la capital de España, aunque alguno de sus dirigentes asistió a título personal.

A pesar de su escasa repercusión mediática, y pese a ser capitalizada por VOX, pues dos conocidos líderes de éste partido acapararon la atención de la prensa y de algunos de los asistentes, fue la primera manifestación de militares por las calles de Madrid, con un recorrido de un kilómetro aproximadamente, pues en otras ocasiones hubo pequeñas concentraciones reivindicativas de militares, la última ante la misma sede del Ministerio, pero nunca una manifestación como la del día 19 pasado con autorización gubernativa.


La consolidación del derecho de manifestación de militares y guardias civiles, en defensa de sus intereses profesionales, vino de la mano de la sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2017, que desestimó el recurso de casación en interés de Ley interpuesto por la abogacía del estado contra una sentencia anterior del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 6 de noviembre de 2015, favorable a los intereses de los convocantes de la manifestación, la Asociación Unificada de Guardias Civiles (AUGC) y que fue prohibida por la Delegación del Gobierno de Madrid pues estimaba que tenía naturaleza política y sindical y vulneraba el principio de neutralidad política y sindical que rige para los miembros de la Guardia Civil, según la normativa legal vigente.

 Lo que ahora me interesa destacar, de cara al desarrollo de este derecho fundamental por los miembros de las Fuerzas Armadas, es que el abogado del estado pretendía en aquel recurso de casación en interés de Ley que el alto tribunal reinterpretase el artículo 13.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de Derechos y Deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, según el cual los militares podrán ejercer el derecho de reunión, pero no “organizar ni participar activamente en reuniones o manifestaciones de carácter político o sindical”, ni tampoco, “vistiendo uniforme o haciendo uso de su condición de militar, organizar, participar ni asistir en lugares de tránsito público a manifestaciones o reuniones de carácter político, sindical o reivindicativo”

En definitiva quería el gobierno (recordemos que al frente del Ministerio de Defensa estaba Pedro Morenés) que el Supremo fijase como doctrina, en torno a la interpretación del precepto antes mencionado de la Ley de Derechos y Deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, aplicable a los miembros del la Guardia Civil conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley Orgánica 11/2011, de 1 de agosto, que “tendrán la consideración de manifestaciones o reuniones en lugares de tránsito público de carácter reivindicativo las que tengan por objeto reivindicaciones profesionales”. 

Es decir, que el Supremo a través de la resolución del recurso de casación en interés de Ley prohibiera las manifestaciones de guardias civiles o militares, en las que se plantearan reivindicaciones de carácter profesional. 




Sin embargo el Supremo, con el apoyo de la Fiscalía, rechazó tal pretensión y recordó que al menos en dos ocasiones (noviembre de 2014 y febrero de 2015), con la ley de Derechos y Deberes de los militares ya en vigor, se autorizaron por parte de la Delegación del Gobierno en Madrid manifestaciones de la AUGC similares a la prohibida y que ahora se propugnaba “una interpretación de una norma restrictiva o prohibitiva que ciertamente no se aplicó por la Administración en los supuestos anteriores”, sin ofrecer “ninguna explicación acerca de las circunstancias que permitan determinar si existe alguna diferencia sustancial” entre las manifestaciones autorizadas y la prohibida, ni por qué la sentencia dictada por el tribunal madrileño “podría ser dañosa para el interés general”, condición para anularla conforme al recurso interpuesto “en interés de Ley”.


Para concluir, sólo decir que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de noviembre de 2015 fue histórica y un gran triunfo de AUGC, de sus letrados. Permitirme que cite la parte que me parece más interesante, cuando se refiere a la interpretación de aquel artículo 13 de la Ley de Derechos y Deberes del personal de las Fuerzas Armadas:


<<Y, aunque es cierto que el art. 13.1 de la LO 9/2011 en su apartado segundo también prohíbe la posibilidad de “organizar, participar o asistir en lugares de tránsito publico a manifestaciones o a reuniones ... de carácter político, sindical o reivindicativo... ", por lo que pudiera pensarse que se ha ampliado la prohibición a las reivindicaciones de carácter profesional, tal interpretación no puede ser acogida. 

En primer lugar, porque dicha extensión solo opera según el tenor literal del precepto cuando el ejercicio de estos derechos se realice "vistiendo el uniforme o haciendo uso de su condición militar", circunstancias que no consta acreditado que concurran en el supuesto que nos ocupa. Ni tampoco puede identificarse el "hacer uso de la condición de militar" con el mero hecho de que los organizadores sean guardias civiles o la convocatoria este dirigida a este colectivo, pues por esta vía se estaría prohibiendo todo ejercicio del derecho de manifestación a los miembros de este Cuerpo, lo que sería contrario al núcleo esencial del derecho en los términos que ya hemos señalado anteriormente dejando además sin contenido alguno el apartado primero del precepto. 

En segundo lugar y fundamentalmente, porque el término “reivindicativo" no puede comprender cualquier tipo de reivindicación pues ello excluiría toda reivindicación de carácter profesional, social o económico que, como ya se ha indicado, están amparadas como contenido mínimo del derecho de asociación. Lo contrario dejaría vacío de contenido el derecho de reunión y manifestación (ex art. 21 CE ) de los miembros integrantes de la Guardia Civil, como señaló el representante del Ministerio Publico en el acto de la vista del presente proceso. O, dicho de otro modo, en todo ejercicio del derecho de reunión y manifestación que - no ha de olvidarse- es una manifestación a su vez del derecho a la libertad de expresión, hay inevitablemente un componente de reivindicación, pero para respetar un contenido mínimo del derecho fundamental que se ejercita (máxime si se trata de su ejercicio por una asociación profesional) se habrá de diferenciar entre la reivindicación meramente profesional, social o económica de la netamente sindical o política, pues en otro caso toda reunión profesional resultaría per se excluida del ejercicio del derecho y, por ende, se dejaría vacío de todo contenido el derecho esencial que se examina>>. 

A algunos compañeros que han manifestado su disgusto en redes sociales por la celebración de la manifestación del día 19 de septiembre, les cito a George Washington: 

Cuando asumimos ser soldados, no dejamos de ser ciudadanos” (aunque con algunos de nuestros derechos fundamentales parcialmente limitados).

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7 de agosto de 2020

El honorifico rey "emérito".




No suelo escribir durante el periodo estival, pues –por lo general - no suele ocurrir nada relevante en lo jurídico militar que merezca algún comentario en el blog. 

En distintas juras y rejuras de bandera, como militar de carrera integrante del Cuerpo Jurídico Militar, prometí lealtad y obediencia al entonces rey de España, Juan Carlos I; y la noticia de su abandono (huida, exilio) de España, pese a ser esperada, me ha causado una profunda preocupación no por el futuro devenir (personal y judicial) del personaje, sino por la nefasta imagen de mi país en el exterior y la crisis institucional que supone para la Corona y España.

La noticia y sus causas merecen algunas reflexiones jurídicas que, sin duda, exceden del ámbito jurídico militar.

 

Sobre Juan Carlos I no pesa actualmente ningún cargo o imputación judicial, pues no existe procedimiento judicial alguno contra el mismo. Tampoco tiene retirado el pasaporte (sobre lo que hace unos días se ha pronunciado el Tribunal Supremo) ni prohibida su salida del territorio español.

Sólo  existe una investigación de la Fiscalía del Tribunal Supremo centrada en “delimitar o descartar la relevancia penal de los hechos” (según la nota oficial de la propia Fiscalía) que ocurren con posterioridad al mes de junio de 2014, momento en el que Juan Carlos I abdicó en su hijo y dejó de estar protegido por la inviolabilidad que el artículo 56.3 de la Constitución española reconoce al jefe del Estado.

Estos hechos, en resumen, consisten en determinar si el anterior rey cobró o no alguna comisión en la segunda fase de la construcción de la línea de ferrocarril de alta velocidad entre Medina y la Meca, Arabia Saudí, y en el posterior blanqueo del importe de la misma y su presunto fraude al fisco español. Al parecer, según hemos podido leer en la prensa, esta investigación cuenta con parte de la documentación remitida por las autoridades suizas por los posibles delitos relacionados con un depósito de cien millones de dólares ingresados en la cuenta de la fundación Lucum, vinculada al anterior rey de España. (Al difundir distintos medios que el actual rey Felipe VI había sido designado como beneficiario de dichas cuentas, se produjo el acta notarial de 12 de abril de 2019 en la que el actual monarca rechazó dicha designación, que declaró desconocer, y anunció la renuncia a la herencia de su padre, algo que sólo podrá producirse cuando fallezca el mismo).

De lo anterior se sigue que, en estos momentos, el rey “emérito” puede libremente moverse tanto dentro como fuera del territorio nacional, como cualquier otro ciudadano libre.

Una vez que ha decidido abandonar el país (por las causas mencionadas en la carta dirigida a su hijo, Felipe VI, difundida por la Casa Real), surge instintivamente la pregunta de si ello acarreará alguna consecuencia jurídica y de qué tipo en el hipotético caso de que finalmente se incoen actuaciones judiciales contra Juan Carlos I.

Si al final de la investigación de la Fiscalía se abre algún procedimiento penal (esto está por verse, aunque parece bastante probable) durante la fase instrucción es más que posible que el rey “emérito” haya de comparecer ante las autoridades judiciales cuantas veces sea llamado, en calidad de investigado o de testigo.

Esas comparecencias no tienen por qué ser necesariamente presenciales. Las leyes procesales y algunos instrumentos internacionales, adaptándose a la evolución de las tecnologías, introducen la regulación de la videoconferencia como modalidad de declaración que presenta un enorme potencial para facilitar y abaratar la asistencia judicial nacional e internacional, sin merma sustancial de garantías y sin menoscabo de principios procesales básicos, como la inmediación. 

Si decidiera regresar y comparecer al llamamiento judicial sería sometido a la llamada pena de telediario, que en éste caso, por la magnitud mediática mundial del personaje, sería insalvable.

En todo caso al rey “emérito” le ampara, sin duda alguna, su derecho a la presunción de inocencia como en fecha reciente ha puesto de manifiesto, entre otros, el ex presidente del gobierno Felipe González.

 




En otro orden de cosas llama la atención el tratamiento para Juan Carlos I de “rey emérito”,que yo mismo he utilizado en este mismo post, y que no es sino una simple invención periodística.

Así es. El Real Decreto 470/2014, de 13 de junio, por el que se modifica el Real Decreto 1368/1987, de 6 de noviembre, sobre régimen de títulos, tratamientos y honores de la Familia Real y de los Regentes, incluyó una Disposición transitoria en el último de los Reales Decretos mencionados:

“Disposición transitoria cuarta.

Don Juan Carlos de Borbón, padre del Rey Don Felipe VI, continuará vitaliciamente en el uso con carácter honorífico del título de Rey, con tratamiento de Majestad y honores análogos a los establecidos para el Heredero de la Corona, Príncipe o Princesa de Asturias, en el Real Decreto 684/2010, de 20 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Honores Militares.

Doña Sofía de Grecia, madre del Rey Don Felipe VI, continuará vitaliciamente en el uso con carácter honorífico del título de Reina, con tratamiento de Majestad y honores análogos a los establecidos para la Princesa o el Príncipe de Asturias consortes en dicho Real Decreto.

El orden de precedencia de los Reyes Don Juan Carlos y Doña Sofía en el Ordenamiento General de Precedencias del Estado, aprobado por el Real Decreto 2099/1983, de 4 de agosto, será el inmediatamente posterior a los descendientes del Rey Don Felipe VI”.

Es decir, lo que existe es el título singular honorífico de rey, concedido a Juan Carlos I por el Gobierno, presidido por Mariano Rajoy Brey, en 2014.

La Constitución no prevé nada al respecto en su Título II “De la Corona“, ni en ningún otro apartado, y más de cuatro décadas después de aprobarse la Constitución, las Cortes no han encontrado momento para aprobar la “Ley de la Corona” que los juristas expertos en Derecho Constitucional llevan muchos años reclamando como urgente e indispensable. 

El único que conforme a la Constitución (artículo 56.2 CE. “Su título es el de Rey de España y podrá utilizar los demás que correspondan a la Corona “) puede ser llamado rey de España es quien ostenta la Jefatura del Estado, o sea, en estos momentos Felipe VI.


La Constitución Española de 1978 atribuye al Rey el “conceder honores y distinciones con arreglo a las leyes” (art. 62 f). 

Aunque puede discutirse, y de hecho se discute, si ello implica una constitucionalización de los títulos nobiliarios, lo cierto es que en la práctica hasta la propia página web del Ministerio de Justicia da por sentado que “Las Grandezas y Mercedes nobiliarias nacen por concesión soberana del Rey” (sic) e incluye un resumen de cómo se conceden y tramitan.

Pero lo de los títulos nobiliarios, de tan fuerte olor a naftalina, y respecto de los cuales quien tenga interés sobre su regulación puede leer, por ejemplo, jurisprudencia del Tribunal Constitucionalno tiene nada que ver con el título de rey “emérito” o rey “honorífico”.

Dicho título se trata de algo muy distinto a un título nobiliario otorgado por el rey. Es un simple honor protocolario excepcional otorgado por el Gobierno de forma simultánea a la abdicación del entonces rey Juan Carlos I.

Estos reconocimientos honoríficos y protocolarios no fueron otorgados por el rey Felipe VI en el ámbito de sus facultades en materia de títulos nobiliarios (a diferencia de la retirada por el rey Felipe VI del título de Duquesa de Palma a su hermana Cristina) , lo que quiere decir que por una simple decisión del gobierno, por la sencillísima vía de Real Decreto, sin intervención de las Cortes, sería posible eliminar el título protocolario de rey honorífico a Juan Carlos I. 

Del mismo modo la pertenencia del mismo a la “Familia Real” (que no, evidentemente, a la familia de rey, concepto distinto y que depende del vínculo de consanguinidad), podría ser anulada al rey Juan Carlos I, con la simple modificación de otro Real Decreto, el 2917/1981, de 27 de noviembre, sobre Registro Civil de la Familia Real.

Desde luego es sorprendente que un gobierno pueda conceder un título de rey “honorífico” a alguien sin intervención de las Cortes, con una simple decisión adoptada en consejo de ministros (con la curiosidad de que dicho Real Decreto lleva la propia firma del rey Juan Carlos I). Las cosas son como son y creo que de un “plumazo” (Real Decreto) el rey “honorífico” podría dejar de serlo y ser expulsado de la familia real.

Si esto aún no se ha producido es porque no hay caso (judicialmente hablando). Veremos qué ocurre en el futuro, si hubiera una imputación y no digamos una condena penal de Juan Carlos I. Como acabo de leer en una reciente entrevista a Paul Preston, “la pervivencia de la monarquía depende ahora más de la Justicia que de la Casa Real”.

¿Y cuáles son las consecuencias de ser rey honorífico? Básicamente los honores militares del Real Decreto 684/2010, de 20 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Honores Militares y los honores protocolarios a efectos de precedencias en actos públicos del Real Decreto 2099/1983, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Ordenamiento General de Precedencias en el Estado.

Es decir, que alguien se considera que merece el honor de ser conocido y tratado públicamente como rey de España o como persona de dignidad análoga.




¿Merece D. Juan Carlos de Borbón seguir ostentando el título honorífico de rey y merece seguir formando parte de la Familia Real?

Que cada cual saque sus propias conclusiones.

La figura del rey tiene un especial imperativo de ejemplaridad y solo tiene sentido en una democracia constitucional por la ejemplaridad pública y de hecho ejemplifica la propia ejemplaridad pública (Vd. Javier Gomá, “Ejemplaridad pública“, Taurus, 2009). 

Por tanto, en un rey el nivel de escrutinio crítico y de crítica puede y debe ser mayor que con un particular -no, como creen, o fingen creer los medios de comunicación cortesanos, menor- por el mismo motivo de que simboliza al estado y porque, además, en ciertos casos podría ser irresponsable penalmente.

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