26 de noviembre de 2018

Obediencia y jerarquía en las parejas de la Guardia Civil.




Hace unos días un tweet de Acuña Abogados (@acuna­­_abogados) me puso sobre la pista de una sentencia, de 22 de marzo de 2018, de la Sala 5ª de lo militar del Tribunal Supremo que no había tenido oportunidad de leer al pasarme totalmente desapercibida. 
Una vez leída y analizada, me parece de gran interés traerla hasta aquí. Trata de una resolución del pleno de la Sala, con varios votos particulares, en un asunto en el que dilucidaban, los ocho magistrados integrantes de la Sala (D. Ángel Calderón Cerezo, presidente, D. Javier Juliani Hernán, 
D. Francisco Menchén Herreros
, D. Fernando Pignatelli Meca, 
D. Benito Gálvez Acosta
, Dña. Clara Martínez de Careaga y García, 
D. Francisco Javier de Mendoza Fernández y 
D. Jacobo Barja de Quiroga López
) la legalidad de la imposición de una simple sanción de reprensión, la más leve de las previstas para las faltas leves, a un guardia civil en funciones de auxiliar de una pareja de la Benemérita. 

La sanción fue impuesta por el general jefe de la Agrupación cuando un sargento del mismo Cuerpo observó que el guardia sancionado y su jefe, así como otra pareja, en el mismo punto kilométrico en sentido contrario, se encontraban en el interior de sus vehículos sin haber montado ninguna señalización de control y sin estar realizando el mismo (servicio).
Tras advertir la presencia del suboficial, los cuatro guardias civiles salieron de los vehículos oficiales y comenzaron a dar el alto a los automóviles que circulaban, así como a realizar el test de alcoholemia.

La falta leve tipificada por el mando sancionador fue la “incomparecencia a prestar un servicio, la ausencia de él, la desatención o la colocación en situación de no ser localizado para prestarlo”, del artículo 9.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen disciplinario de la Guardia Civil.

El recurso de casación fue interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia estimatoria del Tribunal Militar Central que revocó la sanción impuesta.



Ya he dicho que llama la atención que en un asunto tan liviano, en principio de poca repercusión jurídica, por la naturaleza de la sanción impuesta, fuera resuelto por el pleno de la Sala.
Nos lo aclara, o lo intenta, al menos, el presidente de la misma D. Ángel Calderón Cerezo, en su voto particular:
 La convocatoria tenía un doble objetivo doctrinal.
 El primero, para clarificar y actualizar el concepto la “obediencia debida”, así como la extensión y límites del “deber de obediencia” a las órdenes, instrucciones, mandatos y decisiones de la superioridad en la relación jerárquica de la Guardia Civil, y, por extensión, en el más amplio ámbito castrense. 
El segundo, para resolver sobre la posible exoneración de responsabilidad disciplinaria al auxiliar de una pareja de la Guardia Civil y si esa responsabilidad debía recaer siempre sobre el jefe de la misma, aún cuando no conste, como era el caso, que hubiera emitido orden alguna sobre el servicio encomendado.

Aunque no hemos tenido acceso a la sentencia recurrida, del Tribunal Militar Central, parece que éste Tribunal estimó la demanda del guardia al considerar que simplemente había hecho lo que su jefe de pareja había decidido, como su superior y mando funcional, aplicando la causa de justificación de la llamada “obediencia debida”. 
La Abogacía del Estado, en el recurso de casación, alegó que ni siquiera se llegó a acreditar la existencia de una “orden” del superior que vinculara al subordinado, por lo que mal se podía aplicar la obediencia debida.

La sentencia que expresa la voluntad mayoritaria del pleno de la Sala, desarrolla en los tres primeros fundamentos de derecho, la inexistencia de obediencia debida, y determina el alcance de lo que se denomina “obediencia legal” y “obediencia jerárquica”, siempre referidas a mandatos que sean conformes al ordenamiento jurídico.
Discrepa de la argumentación del Tribunal Militar Central en la sentencia recurrida, y afirma estar de acuerdo con la argumentación del Abogado del Estado.
Recuerda la prohibición de los mandatos antijurídicos obligatorios, y repasa lo que ya era parte integrante de la jurisprudencia de la Sala, respecto a la desaparición de la eximente de la obediencia debida, al ser contraria a la configuración de un sistema democrático como el nuestro, en el que prima el cumplimiento de la Ley, sin que quepa ocultarse detrás de una orden para incumplir la Ley y no tener responsabilidad, sistema propio de un país autoritario.



Fija como doctrina de la Sala:
En nuestro ordenamiento no existe un deber de obediencia debidaen el que el que obedece debe cumplir todo lo ordenado, siendo irresponsable por lo que realice. El examen de la legislación correspondiente pone de manifiesto que el sistema que se sigue es el de la obediencia legal, esto es, hay obligación de obedecer al superior en relación con toda orden que se encuentre de acuerdo con el ordenamiento jurídico y, correlativamente hay obligación de desobedecer toda orden contraria al ordenamiento jurídico”.
Es decir, el Pleno de la Sala recuerda a todos los Tribunales Militares que ya no existe la “obediencia debida” y que dejen de argüir en sus sentencias con dicho concepto jurídico penal, sino que en la actualidad la alegación debe fundarse en la “obediencia”, o desobediencia “legal”.
 Como fundamento de lo anterior cita expresamente el artículo 44.3 del actual Código Penal Militar [“no obstante, en ningún caso incurrirán en responsabilidad criminal los militares por desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados”], para añadir algo de suma importancia: que la obligación de desobedecer se extiende a cualquier orden contraria al ordenamiento jurídico, no sólo delitos, al constituir falta grave disciplinaria la desobediencia a las mismas, tanto en las FFAA como en la Guardia Civil.  
En una rotunda declaración que no recuerdo esté presente en otras resoluciones, la Sala, con cita expresa del artículo 103.1 de la Constitución, en el que aparece el principio de jerarquía enmarcado en el sometimiento pleno  a la Ley y al Derecho, dice que  “es evidente que en nuestro Estado de Derecho no cabe la aplicación del principio de jerarquía, base del deber de obediencia (jerárquica), cuando en virtud del mismo se sobrepasan los límites marcados por la ley y el Derecho”.  Y “no caben en nuestro ordenamiento jurídico -y esto afecta, desde luego, entre otros y a lo que aquí interesa a las Fuerzas Armadas y a la Guardia Civil-, mandatos antijurídicos obligatorios, entendiendo por ello cualquier mandato que vaya contra la Ley o el Derecho”. 

Para despejar el segundo de los objetivos de la convocatoria del Pleno, la sentencia, en su fundamento 3º, determina claramente que el jefe de pareja es superior del auxiliar de la misma y que no cabe duda alguna que entre ambos existe una relación jerárquica y un deber de obediencia que incumbe al auxiliar.
Para la Sala en una pareja de la Guardia Civil, el jefe, como superior,  determina cómo se cumple el servicio y el auxiliar no tiene al respecto ninguna capacidad de decisión autónoma frente a la normalidad del cumplimiento del deber.
Insiste la sentencia que no debe confundirse la obediencia debida y la obediencia jerárquica. 
En la relación entre jefe y auxiliar se da una obediencia “jerárquica”, pero no “debida”, como razón justificante de cualquier actuación en cumplimiento de una orden y, por ello, no cabe que el auxiliar de pareja pretenda ampararse en la obediencia debida cuando recibe una orden que trasgrede el ordenamiento jurídico; en ese caso, no hay duda de la responsabilidad del auxiliar de pareja al cumplir la orden antijurídica recibida
 El voto particular del magistrado D. Javier Juliani Hernán, pone algún reparo a esta afirmación tan rotunda de la sentencia y matiza que, a su juicio, la oposición al cumplimiento de una orden únicamente se puede producir cuando la ilicitud de ésta sea manifiesta y resulte evidente su antijuridicidad (con fundamento en el mencionado art. 44.3 del Código Penal Militar), con mención expresa de una sentencia (31 de mayo de 1999) que afirmaba que no cabía que el inferior valore si es o no correcta o justa la orden del superior, para decidir o no su cumplimiento, sino solamente debía comprobar que la misma fuese lícita, pues fuera de éste supuesto “la orden siempre ha de ser acatada sin perjuicio de formular objeciones, después de cumplirla; en ello está la base del valor de la disciplina, y de permitir o autorizar al inferior un juicio de valor acerca de su legitimidad, antes de decidirse a cumplirla, pondría en peligro ese superior valor castrense”. 



El fundamento cuarto de la sentencia, fija como razón fundamental para desestimar el recurso la apreciación del principio “in dubio pro reo”, ante el recurso del Abogado del Estado. 
La mayoría de la Sala considera que de los sucintos hechos probados no cabe extraer de modo inequívoco la consecuencia de haberse cometido la falta leve de desatención en el servicio ( art. 9.2 L.O. 12/2007 ), apoyándose para ello en el contenido de la resolución sancionadora, que reconocía que el vehículo no tenía etilómetro y tuvieron que esperar al de la pareja saliente que les advirtió de la existencia de problemas de funcionamiento en el mismo, que se presentaron una vez montada la señalización de control que tuvieron que retirar.
No hay duda de que ante las circunstancias señaladas debe aplicarse al recurrido el principio in dubio pro reo. De manera qué a la vista de los diversos hechos ocurridos, puede afirmarse, en aplicación de dicho principio, que no cabe hablar de desatención de un servicio cuando bien pudiera ser que éste se comenzara a desarrollar dentro de las posibilidades con las que contaban”.
Claro, como pone de manifiesto el presidente de la Sala, D. Ángel Calderón Cerezo, al no compartir esta argumentación, éste principio del in dubio pro reo no había sido introducido en el debate casacional y, además, el hecho acreditado de permanecer en el interior del vehículo oficial durante el tiempo en que debió atenderse un control de alcoholemia en carretera, debe considerarse desatención del servicio encomendado, si bien la responsabilidad disciplinaria recae en el jefe de pareja porque era éste quien ejercía el mando durante la duración del mismo, y porque en función del deber que tenía de controlar la situación, era quien debía tomar las determinaciones respecto de montar el dispositivo de control o mantenerse dentro del coche, por otras razones”. 
Para D. Ángel Calderón, una decisión de esta naturaleza procedente del mando resultaba de obligada observancia para el subordinado, al no entrañar infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, y su acatamiento se incluía en última instancia en la causa de exención (justificación) por actuar en cumplimiento del deber.
Y tiene, a mi juicio, toda la razón. La fundamentación de la sentencia del Pleno, no alude a la mencionada causa de justificación, sino a la aplicación del principio in dubio pro reo; cuando quién desobedece órdenes cuya antijuricidad, ilegalidad, sea clara y manifiesta está obrando “en cumplimiento de un deber”. Así lo demuestra la causa de exclusión de responsabilidad penal del artículo 410 del Código Penal y el artículo 44.3 del Código Penal Militar, o el artículo 7.15 de la Ley Orgánica 12/2007 del Régimen disciplinario de la Guardia Civil.

La sentencia, no acepta la integración de hechos probados solicitada por el Abogado del Estado, que pretendía que dijera que el guardia auxiliar no cumplía órdenes del Jefe de Pareja, con fundamento en las propias declaraciones que hizo en las actuaciones, pues en todas ellas decía que la actuación por la que había sido sancionado se había llevado de común acuerdo entre los dos miembros de la guardia civil, sin mencionar la existencia de una orden.
Esta denegación y su disconformidad con el fondo de la sentencia del Pleno, funda el voto particular de los magistrados D. Javier de Mendoza Fernández y D. Francisco Menchén Herreros.  
Para estos magistrados además que a su juicio cabía la integración de hechos probados, estos no recogen la existencia de orden alguna ni un cambio en el servicio, sino “que los cuatro guardias civiles integrantes de las dos patrullas, se encontraban cada una de ellos en el interior de su vehículo oficial sin haber montado ninguna señalización y sin estar realizando el servicio que debían iniciarlo a las 6 horas, hasta que advirtieron la presencia del suboficial que llegó a las 6,45, en cuyo momento comenzaron a dar el alto a los automóviles que circulaban, así como a realizar el test de alcoholemia, en definitiva, a realizar el servicio que tenían encomendado por su papeleta”. 
Es decir, según los antes mencionados magistrados discrepantes, los hechos establecen que no se estaba haciendo el servicio encomendado, ni señalaban causa alguna que justificara tal dejación, y ponían de relieve que el guardia auxiliar (como los tres restantes), conocía perfectamente los cometidos que había de realizar y era sabedor (al igual que el resto) de la evidente ilicitud de su conducta, que realizó con absoluto acuerdo con el jefe de pareja y plena consciencia de lo que su comportamiento significaba (salieron de los vehículos y comenzaron a prestarlo). 
Para ellos, no cabe hablar de obediencia jerárquica (tampoco de cumplimiento de un deber) como causa de exención de responsabilidad disciplinaria, pues “quien sabe que actúa voluntaria e ilícitamente no puede quedar amparado en su conducta por ninguna exención de responsabilidad, sin perjuicio, claro está, y no es el caso, de cuanto disponen las leyes penales y disciplinarias militares sobre el error, proporcionalidad e individualización de las sanciones”. Es decir que debió casarse la sentencia del Tribunal Militar Central, manteniendo la sanción originaria al auxiliar de pareja.



En resumidas cuentas, una sentencia que pone de manifiesto, de una parte la extraña atribución de competencias a la Sala de lo militar del Tribunal Supremo que dedica un pleno de la misma a la sanción más leve de las previstas por la Ley, una simple reprensión; y, lo que es más importante, la fragmentación de la Sala ante la resolución del recurso y la fijación de la doctrina jurisprudencial aplicable a cuestiones tan trascendentes como la obediencia jerárquica, la obediencia debida, o la causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber. A mi juicio, se ha perdido una buena oportunidad para aunar criterios, de forma unánime, sin votos particulares, que no hacen sino enmarañar el cuerpo doctrinal del Pleno de la Sala, y dictar una resolución en términos fácilmente comprensibles para el justiciable y el resto de interesados en la misma, que no son otros que todos los integrantes de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil.
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5 de noviembre de 2018

¿Rebelión, sedición, sólo desobediencia, o ninguno de ellos?




Aunque este es un blog de temática jurídico militar, la toga castrense no puede permanecer ajena al procedimiento judicial que conducirá al juicio del llamado “procés” independentista de Cataluña. 
No en vano, el único precedente, que yo recuerde, de juicio por rebelión “militar” fue el del infausto 23F hace ya demasiados años. 
En realidad me he animado a escribir esta entrada, para ordenar mis propias ideas sobre éste asunto e intentar transmitiros mi opinión acerca del escrito de conclusiones de la Fiscalía y de la Abogacía del Estado y, en definitiva, de la acusación formulada contra los dirigentes del “proces”, siempre en estrictos términos jurídicos y con el anunciado fin divulgativo.



Los delitos de rebelión y de sedición.
El delito de sedición va en contra del orden público y se encuentra regulado en el título XXII del Código Penal. Requiere un alzamiento público y tumultuario, para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las leyes.
Este delito comporta penas que pueden ir entre los 8 y los 10 años de prisión. Sin embargo, la ley puntualiza que la pena se puede elevar hasta los 15 años, a las personas que tienen algún tipo de cargo de autoridad.
Por lo que se refiere a la rebelión, se enmarca dentro de los delitos que van en contra de la Constitución. Según el Código Penal (art. 472 y ss), este delito requiere un alzamiento público y violento, para —en varios supuestos— "declarar la independencia de una parte del territorio nacional".
Las personas acusadas de rebelión se enfrentan a penas de prisión de entre 15 y 25 años de cárcel y otras de inhabilitación del mismo periodo de tiempo. Estas penas serían para los principales impulsores de la rebelión, mientras que para los subordinados las penas descienden a los 10 y 15 años de cárcel.
Es decir, la rebelión exige un alzamiento violento: sin violencia no hay rebelión. La sedición un alzamiento público y tumultuario.
La rebelión es un delito plurisubjetivo; lo cometen entre varios autores, conforme a un plan preconcebido, con reparto de funciones entre todos ellos.
Aunque en ese reparto de funciones de la parte violenta del alzamiento se encargue solo un grupo de autores, la rebelión sería atribuible también a los que cumplieron con otras funciones dentro del mismo.



El alzamiento fue violento, para la Fiscalía.
Estáis empezando a comprender que lo fundamental de la cuestión es la existencia o no de una “violencia” suficiente para perfeccionar el delito de rebelión. 
Según el escrito de la Fiscalía, los primeros hechos violentos en el procés se producen, el 20 de septiembre, cuando para impedir las actuaciones de la Guardia Civil, los acusados promovieron "actos de fuerza, de intimidación, y de violencia".
Ese día, los Jordis siguiendo la estrategia preconcebida" (recordemos que estamos en un delito plurisubjetivo en el que ellos cumplen su rol) convocan a la población para "impedir, por la vía de los hechos", un registro en la Consejería de Economía.
Los Mossos también cumplieron su parte del plan, al no hacer nada para impedir el asedio de más de 60.000 personas y proteger a la comisión judicial, pese a las peticiones de refuerzos por la Guardia Civil.
Se impidió por la fuerza la entrada de los detenidos en la Consejería (según la LECRIM, el detenido debe estar presente en el registro), y se privó de la libertad de entrar o salir a los miembros de la comisión judicial.
Destrozaron los vehículos de la Guardia Civil, robaron las armas que había dentro, y lanzaron objetos a los agentes...
La secretaria judicial tuvo que huir por la azotea, porque no se podía garantizar de otro modo su seguridad.
Los Jordis dirigían a la multitud subidos sobre los coches de la Guardia Civil, y llegaron a imponer condiciones a la Guardia Civil para dejarles hacer su trabajo...
Los Jordis conocieron, consintieron, e indujeron todos estos actos violentos, sobre los que demostraron tener el dominio del hecho. También conocieron y consintieron estos hechos Junqueras, Forcadell y Boya.
La Fiscalía describe hechos violentos similares ese mismo día 20 y los siguientes, incluido el ataque a un cuartel de la Guardia Civil con un artefacto incendiario.
Según la Fiscalía, el 1 de octubre los acusados llamaron a participar, conscientes de que se podían producir hechos violentos, si se impedía a la Policía cumplir la orden judicial de evitar el referéndum.
Para la Fiscalía, los acusados fomentaron y buscaron el enfrentamiento directo entre los ciudadanos y las fuerzas de seguridad, conscientes de que ello, con alta probabilidad, derivaría en enfrentamientos violentos.
Incide la Fiscalía que en una reunión celebrada el 28-S, Junqueras y Forn fueron advertidos personalmente por los Mossos de la alta probabilidad de brotes violentos si no se suspendía el referéndum ilegal, pese a lo que decidieron seguir adelante.
La oposición de las multitudes al trabajo de Policía y Guardia Civil ocasionó numerosos episodios de violencia durante la jornada del 1-O.
Y lo más importante: esa violencia (agresiones a policías; lanzamiento de objetos, vallas y piedras, presencia física intimidatoria, resistencia grave...) fue determinante, según la Fiscalía, para que pudiera celebrarse el referéndum. 



El debate jurídico.
El debate en redes sociales, ha sido muy importante estos días, pero dejaré constancia únicamente de las opiniones de dos juristas con un gran seguimiento:
Para José María de Pablo, @chemadepablo, “leído el escrito, parece claro que existieron hechos violentos durante el procés. ¿O acaso no es violencia enfrentar a la multitud contra las FCSE para impedir, por la fuerza, que cumplieran la orden judicial de evitar el referéndum?
Ahora bien, la pregunta -difícil- es: Los acusados, ¿previeron, conocieron y consintieron -con sus acciones omisiones- esos hechos violentos, como medio para declarar la independencia?
Solo si la respuesta es afirmativa se les puede condenar por rebelión, porque estamos ante un delito doloso, y el dolo (lo que sabe, quiere y consiente el autor) debe abarcar todos sus elementos (también, en este caso, la violencia)”.
Por el contrario para Joaquín Bosch Grau, @JoaquinBoschGra, “la Fiscalía describe una movilización sin armas. No veo rebelión, porque requiere un alzamiento con violencia idónea para imponer la independencia. Dañar coches policiales es delito, pero no me parece equiparable (ni de lejos) al 23-F y a entrar con metralletas en el Congreso”.



Las preguntas que deberá responder el Tribunal Supremo.
Jordi Nieva-Fenoll, en la Agenda Pública del Periódico, el pasado día 2 de noviembre, bajo el sugerente título de ¿”Desescalando” la tensión? Ponía el dedo en la lacerante llaga del requisito de la “violencia” para la consumación del delito de rebelión y se formulaba las preguntas (que según él deberá responder el Tribunal Supremo) siguientes:
¿Es alzamiento convocar una manifestación pacífica ante una Conselleria mientras se realiza un registro judicial, sin interrumpir el mismo, demorando simplemente la salida de la comisión judicial?
En el marco de una manifestación eminentemente pacífica, ¿provocar daños en tres coches de Policía es “violencia” insurreccional?
¿Es un “alzamiento” convocar un referéndum de independencia y celebrarlo desobedeciendo al Estado? 
¿Son un “alzamiento” los incidentes del día de la votación, que se saldaron con 58 heridos, mayoritariamente leves entre las Fuerzas del Orden, y disturbios en sólo 17 de los 2.259 puntos de votación?
¿Puede imputarse “alzamiento violento” a quien declara la independencia sin uso de ningún arma ni acción violenta para defender esa declaración, y que entrega el poder sin ninguna resistencia en cuanto es requerido para ello, sin titubeos, el mismo día? 
La sedición, por su parte, requiere un “alzamiento público y tumultuario” que se oponga a la autoridad legal o administrativa del Estado por la fuerza o fuera de las vías legales. Las preguntas en cuanto al alzamiento son las mismas que las anteriores, pero en cuanto al elemento del tumulto:
¿Una manifestación de protesta ante una “Conselleria” que se acaba sin ningún herido es un “tumulto”?
¿Las personas que intentaron que los centros de votación permanecieran abiertos, constituyen un “tumulto”? ¿O sólo lo fueron en los 17 lugares en que se produjeron disturbios?
¿Son suficientes 17 disturbios en 2.259 puestos de votación para considerar que ha habido un “alzamiento tumultuario” en una comunidad autónoma?
¿Tiene alguna importancia que en varios de esos 17 lugares la violencia partiera de las Fuerzas del Orden, mientras que los ciudadanos, varios de ellos lesionados, ejercieran solamente una resistencia pasiva?
¿La resistencia pasiva es un “alzamiento tumultuario”?
Por último, si finalmente se considera la existencia no de rebelión, sino solamente –aunque no sea poco– de conspiración para la rebelión (artículo 477 del Código Penal), que tiene una pena notablemente inferior, la pregunta que deberá contestar el Tribunal Supremo es si realmente son reos de ese delito unas personas que propician públicamente la aprobación leyes y reglamentos para celebrar un referéndum; que avisan por activa y por pasiva de que lo van a hacer; que efectivamente lo hacen y, tras unos días de un rocambolesco e infantiloide intercambio de comunicaciones con el Gobierno del Estado, declaran efectivamente la independencia mientras negociaban clandestinamente la convocatoria de elecciones autonómicas; y que, finalmente, entregan el poder sin la más mínima clase de resistencia en cuanto son requeridos para ello.



Dos cuestiones finales. 
Desde la derecha más radical se ha dicho que ni Fiscalía ni Abogacía del Estado piden, en sus escritos de conclusiones provisionales, la responsabilidad civil correspondiente por el delito de malversación de caudales públicos.
La acción civil puede ejercitarse conjuntamente con la penal, en el mismo procedimiento penal, o separadamente en vía civil. Son muchas las causas que pueden llevar al perjudicado por un delito a optar por una u otra vía.
En este caso, y ante la dificultad de calcular en este juicio el importe total malversado, las acusaciones, por un lado, se limitan a acreditar que la cifra supera los 250.000 €, para elevar la pena a entre seis y doce años de prisión y por otro, la Abogacía del Estado, como parte perjudicada, en su escrito de acusación se reserva el ejercicio de la acción civil para el procedimiento correspondiente ante el Tribunal de Cuentas (el mismo que condenó a Artur Mas a devolver lo malversado en el 9-N).
Esta decisión aligerará el juicio en el Tribunal Supremo, que se limitará a la existencia o no de delitos, y dejará el cálculo exacto de lo malversado en manos del Tribunal de Cuentas, órgano con más medios para esta tarea. 
Además, el procedimiento ante el Tribunal de Cuentas podrá dirigirse también contra los responsables del procés que se fugaron a Bélgica, pues no es necesaria su presencia física).
La segunda: sabemos que el principio acusatorio prohíbe condenar por un delito del que no ha sido acusado; por éste motivo convendría introducir una calificación alternativa a la de rebelión.
Es cierto que el juez sí puede condenar por un delito homogéneo al que ha sido objeto de acusación (una acusación por robo, p.ej., permite una condena por hurto), pero no veo tan clara la homogeneidad entre rebelión (que es un delito contra la Constitución) y sedición (que es delito contra el orden público).
En realidad va a dar igual, porque la Abogacía del Estado acusa por sedición, lo que ya permitiría la condena por ese delito, pero ¿Y si la Abogacía del Estado, como es habitual, se hubiera limitado a acusar sólo por la malversación? ¿Y si la Abogacía del Estado, en conclusiones definitivas, retira la acusación por sedición?
La Fiscalía debe incluir esa calificación subsidiaria de sedición en conclusiones definitivas, me parecería imprudente no hacerlo. 



Conclusión:
Lo cierto es que la sentencia del Tribunal Supremo debería responder a todas estas preguntas y ver si se cometieron esos delitos, o bien si todo lo ocurrido, pese a su gravedad institucional y a la tensión ambiental existente, penalmente fue sólo un delito de desobediencia. Y si existen dudas razonables sobre su respuesta incriminatoria, la Fiscalía deberá pedir la absolución. Y los jueces deberán absolver a los acusados, porque así lo ordena la presunción de inocencia.
Las respuestas, en la sentencia que dicte el Tribunal Supremo una vez celebrado el juicio y valorada la prueba con todas las garantías.
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21 de octubre de 2018

Retroceso en la tutela de los derechos fundamentales de militares y guardias civiles.




El 16 de octubre último, el diario digital “La información”, en una crónica suscrita por Gema Huesca, daba cuenta de un reciente sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 19 de septiembre del año en curso. Afirmaba que la condena a un guardia civil dividía al Tribunal Supremo, obviamente a su Sala de lo Militar, en un asunto relativo a una grabación audiovisual efectuada a un superior sin su consentimiento.
En éste blog, el 23 de marzo de 2017, nos preguntábamos acerca de la licitud o no de éste tipo de grabaciones en los cuarteles, al comentar el caso de un soldado tinerfeño al que se había propuesto una sanción, por haber grabado una conversación con un superior en un acuartelamiento de la isla, con la pretensión de acreditar un supuesto acoso profesional. Concluíamos que la actuación de dicho soldado estaría amparada por el ejercicio de su legítimo derecho de defensa, unido al deber que le incumbe de denunciar cualquier hecho constitutivo de delito, previsto en el artículo 134 de la vigente Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar y/o el deber correlativo de denuncia de cualquier falta disciplinaria previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas.
La sentencia que comentamos contó con el apoyo favorable de tres magistrados (Francisco Menchén Herreros, Francisco Javier Mendoza Fernández y Benito Gálvez Acosta, que fue el ponente) y otros dos ( Jacobo Barja de Quiroga López y Ángel Calderón Cerezo) emitieron, cada uno de ellos, un voto particular.



Veamos:
Al guardia le impusieron una sanción como autor de una falta grave de desconsideración con los superiores en el ejercicio de sus funciones ( art. 8.6 L.O. 12/2007, de 22 de octubre), porque hallándose de servicio utilizó un mecanismo de grabación audiovisual para captar la conversación que mantenía con el capitán jefe de su unidad, quién le amonestaba verbalmente por irregularidades en la prestación de aquel servicio. Esta grabación el recurrente la acompañó como prueba, a un parte disciplinario por abuso de autoridad atribuido a dicho capitán. 
La mayoría de la Sala de lo Militar consideró la práctica de la grabación audiovisual clandestina como desconsiderada y desleal para con el mando, con cita de diversa normativa a propósito del deber de respeto hacia los superiores (L.O. 11/2007, de Derechos y Deberes de los miembros de la Guardia Civil; L.O. 9/2011, de Derechos y Deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y L.O. 8/2014, de 4 de diciembre, reguladora de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas). 
Menciona, como único precedente, la sentencia de esa misma Sala de 12 de noviembre de 2001, que confirmó una sanción por falta leve por deslealtad, por el hecho de grabar sin conocimiento del mando en una imputación disciplinaria. 
Omite la fundamentación de la sentencia, no así el voto particular de Ángel Calderón Cerezo, presidente de la Sala, la sentencia de 15 de octubre 2013 que descartó, como falta de consideración a un ciudadano, que un agente de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil procediera a grabar, sin consentimiento del interlocutor, la conversación mantenida con el conductor de un vehículo a quien se consideró infractor de la normativa viaria. 
Resalta éste voto particular, la aportación como medio probatorio en los procedimientos contencioso disciplinarios de esta clase las grabaciones sin que, con independencia de su virtualidad probatoria en cada caso, se cuestione su validez como si se tratara de prueba ilícitamente obtenida ( y cita las sentencias, entre otras, 10 de marzo de 2005; 16 de julio de 2008; 23 de septiembre de 2011, y la reciente 54/2018, de 29 de junio recaída en materia penal). 
El voto del presidente de la Sala, algo que tampoco hace la sentencia, reseña la clara doctrina constitucional (por todas STC 114/1984, de 29 de noviembre, y 56/2003, de 24 de marzo) que sostiene desde la primera de las sentencias que se acaba de citar, que la grabación no consentida de las conversaciones mantenidas con quien sea interlocutor, no infringe el derecho constitucional al secreto de la comunicaciones (art. 18.3 CE), ni su aportación al proceso con finalidad probatoria puede considerarse prueba ilícitamente obtenida, en los términos del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 
Determina el Tribunal Constitucional que está prohibida la interceptación o conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, garantizándose su impenetrabilidad por terceras personas sean públicas o privadas. 
En este sentido no es lo mismo la grabación de las comunicaciones de otros que las mantenidas con otro. “Quien graba una conversación de otro atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado”. ( STC 114/1984, FJ 7). 
Esta doctrina constitucional está reiterada y extensamente reproducida por la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del mismo Tribunal Supremo (por todas 30 de mayo de 1995; 2.081/2013, de 13 de marzo; 45/2014, de 7 de febrero; 421/2014, de 16 de mayo; 517/2016, de 14 de junio y 214/2018, de 8 de mayo). 




Creo que la Sala de lo Militar ( así como el Tribunal Militar Central en la sentencia recurrida en casación) ha perdido una excelente oportunidad para dictar una sentencia que justificase y amparase casos como el enjuiciado, en los que las grabaciones no tienen otra intencionalidad que la de ser el soporte probatorio contra el superior, en otro procedimiento penal o disciplinario.
El deber militar de consideración, el respeto y la lealtad, en este caso para con los superiores, es un bien jurídico merecedor de protección y su observancia es consustancial en la organización castrense. 
No tengo duda que la grabación clandestina de las conversaciones, hecha sin conocimiento del interlocutor o interlocutores representa una falta de respeto hacia el otro comunicante, más aún en las Fuerzas Armadas y Guardia Civil, a no mediar causa o razón que pueda justificarlo. 
Coincido con el voto particular de Ángel Calderón Cerezo, que la justificación que privaría de antijuridicidad a esta conducta producida en el ámbito militar, está en la intención de obtener prueba preconstituida de un suceso de la que puede servirse quien así procede en legítima defensa de sus intereses. 
Como dijimos en nuestra entrada de marzo de 2017 el hecho de la grabación se conecta al ejercicio del derecho de defensa constitucionalmente reconocido (art. 24.2 CE) y este derecho fundamental prevalece sobre los bienes jurídicos que no gozan de este reconocimiento y nivel de protección.
Lo dice el mencionado voto particular:  “carecería de sentido sancionar disciplinariamente a quien practica una grabación inconsentida y, sin embargo, su contenido puede servir de prueba en el proceso al que se aporta. Lo contrario, esto es, castigar disciplinariamente a quien graba con finalidad probatoria equivaldría a tildar la grabación de prueba ilícitamente obtenida”. 
No son falta disciplinaria, a mi juicio, las grabaciones no consentidas de las comunicaciones mantenidas con los interlocutores, sean superiores, iguales o subordinados en el empleo militar, cuando su práctica tenga finalidad probatoria, con independencia de la valoración que merezcan sus contenidos (afectante a la intimidad) y la divulgación que de las mismas se haga (obligación de secreto o reserva).
Me gustaría mucho que el Tribunal Constitucional, en amparo, entrase a la valoración jurídica de esta sentencia a mi juicio absolutamente contraria a derechos constitucionales fundamentales como el de defensa, y en la que se da primacía sobre los mismos a “valores”, que no derechos, como la lealtad, la disciplina o la subordinación que deberían estar subordinados a los primeros. Mal vamos.
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1 de octubre de 2018

Tropa profesional: todo sigue igual.

En enero de 2017 escribí una entrada en la que reconocía mi pereza al escribirla por la dificultad que entrañaba; trataba de explicar la difícil situación de la tropa profesional y analizar la naturaleza jurídica de su relación con la Administración, con el Ministerio de Defensa.
Hoy, casi dos años después, más que pereza me produce tristeza y hastío decir que seguimos en la misma situación, en el mejor de los casos, pese a lo que ha llovido.




Me refiero al informe de la Subcomisión creada en la Comisión de Defensa del Congreso de los Diputados que el pasado 27 de septiembre emitió el dictamen que le fue requerido para el estudio del régimen profesional de los militares de tropa y marinería, después de año y medio de estudio, múltiples comparecencias, prórrogas para su finalización. 
Al final el dictamen no ha satisfecho a nadie, ni a los directamente afectados, tropa profesional en general, ni a las asociaciones de militares mayoritarias. 
No hubo consenso entre los partidos y el dictamen, que podéis ver aquí, desgrana nada menos que cuarenta medidas y recomendaciones, a corto y medio plazo, vinculadas con aspectos formativos, de reinserción en el ámbito civil, sobre cultura de defensa, relacionadas con otras administraciones públicas, sector privado, así como de seguimiento y control de implementación, para paliar lo que ya avanzábamos en aquella entrada hace casi dos años: que la Ley de Tropa y Marinería vigente había sido incumplida en la parte de su articulado más sensible, que consiste en el mandato para el MINISDEF de facilitar a todos aquellos que salieran de las FFAA por imperativo de la misma, una salida laboral al ámbito civil digna acorde con la formación recibida al cabo de tantos años en el seno de las FFAA.
La Subcomisión no se queda corta en la crítica al reseñar que “la realidad ha demostrado que algunas de las soluciones en su momento aportadas no han sido todo lo efectivas que se pretendía: la Ley no ha conseguido satisfacer todas las expectativas generadas e incluso en algunas ocasiones, como consecuencia de factores no siempre imputables al entorno castrense han podido distorsionar los objetivos que se pretendía alcanzar. Posiblemente, de todas ellas, la más llamativa ha sido la más que defectuosa implementación de los aspectos formativos y capacitadores para volver al mercado laboral civil”.
Antes de la creación de Subcomisión, la comandante del Ejército de Tierra y ahora diputada Zaida Cantera, manifestaba su deseo prestar especial atención a los soldados y marineros que deben abandonar las Fuerzas Armadas al cumplir los 45 años sin haber accedido a la condición de militares de carrera.
"Buscamos que se escuche en sede parlamentaria a las asociaciones de militares profesionales, a los distintos departamentos de la Administración Pública como Educación, Hacienda e Industria y a diversos expertos de otros países que puedan mostrar sus modelos de carrera para los militares, así como a las comunidades autónomas y a los representantes de los agentes sociales".
Según la diputada y ex militar en activo, el objetivo de la subcomisión era "llegar a un consenso entre todos los partidos políticos del arco parlamentario que permita proporcionar la mejor de las soluciones" para los soldados y marineros.
Subrayó que la intención del PSOE era elaborar un dictamen que fuese la base principal para elaborar la “nueva ley de carrera profesional para los militares de tropa y marinería”.
El caso es que seguimos, más o menos, dónde estábamos. Ni consenso, ni nueva Ley.



¿Qué problemática jurídica plantea la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería? 
1º.Pues, en general, que está obsoleta al ser anterior a la Ley 39/2007 de la Carrera Militar y contiene una previsión, la baja en las FFAA de todos aquellos soldados con un compromiso de larga duración que cumplan 45 años de edad y no hayan accedido, antes de esa fecha, a la condición de soldados “permanentes”, que está siendo contestada desde todas las asociaciones militares mayoritarias.
2º.Que los soldados y marineros tienen un régimen jurídico “estatutario público”, constituido fundamentalmente por la Ley citada y la Ley de la Carrera Militar y las demás disposiciones de desarrollo reglamentario de las mismas. 
Esto significa que es una relación regulada por el Derecho Público Administrativo y el empleador es una administración u organismo público; sin que tengan un contrato laboral o de trabajo, que nos llevaría a una relación jurídico privada de ámbito laboral. 
Es falso que los soldados, sean “trabajadores”, a los cuales se les pueda aplicar el Estatuto de los Trabajadores, como dicen algunas páginas en internet o en redes sociales (vinculación excluida expresamente del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, así como del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que regula ciertos aspectos de los trabajadores que prestan sus servicios en administraciones públicas, tanto personal laboral como personal funcionario o estatutario. Esta Ley no se aplica directamente al personal militar, sólo cuando las leyes estatutarias citadas lo indiquen, porque así lo marca su artículo 4 para el personal militar de las Fuerzas Armadas, entre otros).
4º.Esta misma Ley establece en el apartado segundo del artículo 6, referido a los servicios profesionales de los militares de Tropa y Marinería que “Esta relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, en cualquiera de sus modalidades, es una relación jurídico-pública de carácter especial que se establece mediante la firma del compromiso y se rige por esta ley”.
La misma norma establece en su artículo 10.1 que “El compromiso de larga duración finalizará cuando el militar profesional de tropa y marinería cumpla cuarenta y cinco años de edad”. 
Como puede apreciarse, desde el mismo momento en que se firma el compromiso, el aspirante entra en un régimen jurídico estatutario administrativo, regido por una normativa específica. Este concepto (el compromiso) exige, de ahí el término utilizado, la asunción por parte de una de las partes, el aspirante a soldado o el ya soldado para adquirir un compromiso de larga duración, de todas las obligaciones que la otra el Estado a través de la Administración militar, ha marcado de antemano; es decir, lo que se conoce como un “compromiso”, en definitiva, una especie de adhesión sin condiciones, en la que el Estado ejerce una absoluta supremacía
5º.En el caso de los soldados con un compromiso temporal, de corta o larga duración, podemos afirmar que se trata de puros contratados administrativos, con un peculiar régimen estatutario. No obstante, la condición de soldado profesional solamente nacerá con el juramento o promesa ante la bandera de España, tras el cual se producirá el nombramiento posterior por el Jefe del Estado Mayor del Ejército correspondiente, previa superación de un plan de formación. Nos encontramos, pues, ante una relación administrativa estatutaria o, si se quiere, una “relación especial de sujeción”.
6º.La relación de los militares profesionales (de todos ellos) es jurídico-pública, con dos tipos de vinculaciones a las Fuerzas Armadas: 
a. La de los militares de tropa y marinería, que constituyen la base de las Fuerzas Armadas, con una relación de servicios profesionales establecida mediante compromisos de carácter temporal (con la posibilidad de acceder a la condición de militar de carrera en la forma que se especifica en esa ley).
b. La relación de carácter permanente con la adquisición de la condición de militar de carrera.
¿Es el soldado con un compromiso temporal, un “funcionario público”?
La respuesta es negativa.
¿Puede decirse que el soldado permanente es un “funcionario público”, como el militar de carrera?
La respuesta es afirmativa.
Sólo los militares de tropa y marinería que accedan a una relación de servicios de carácter permanente, al adquirir en consecuencia la condición de militar de carrera, son “funcionarios públicos”.
 Este es el núcleo duro de la actual configuración jurídico legal de nuestros soldados y marineros, que la Subcomisión perpetúa al no hacer ni la más mínima mención a un cambio de modelo en el futuro.



Se pretendió y estudio una moratoria para la salida obligada de los militares de tropa al cumplir los 45 años, a mi juicio, como ya expresé en su momento en redes sociales, de difícil implementación por afectar a la Ley de plantillas vigentes en las FFAA en la actualidad, y por la obligatoriedad de tramitar un proyecto de Ley de reforma en el Congreso de los Diputados sin consenso alguno, una vez descartada la vía del Real Decreto Ley por razones políticas obvias.
La Asociación de Tropa y Marinería españolas (ATME) anuncia la presentación el próximo 3 de octubre ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de “un procedimiento abierto”, me figuro que una demanda en vía contencioso administrativa, parece ser que firmada por unos trescientos asociados, contra la finalización del compromiso a los 45 años con “el firme compromiso de llevarlo a Europa”, es decir, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Acabaré con una reflexión.
Hace días leí un artículo de un coronel de estado mayor del Ejército de Tierra, que podéis leer aquí, que aportaba un dato sobrecogedor:
  “El tanto por ciento de tropa que se encuentra con un compromiso firmado de larga duración es del 69% de los efectivos y la gran mayoría con destino en Unidades de la Fuerza”, por lo que abogaba“por la imperiosa necesidad de que se tomen urgentes medidas, no solo coyunturales para dar una salida digna a los excedentes del contingente que no podrán alcanzar la situación de permanente, sino también estructurales para perfeccionar el modelo y buscar uno más acorde que no deje larvados problemas que, como estamos incidiendo, acaban manifestándose cuando ya es difícil solventarlos”.
Ese dato demuestra el fracaso del modelo seguido por la vigente Ley de Tropa y Marinería, incapaz de satisfacer las necesidades de nuestro Ejército de Tierra, “donde el 35% debería encontrarse en un compromiso inicial (hasta 6 años), un 55% debería estar en un compromiso de larga duración (hasta los 45 años de edad) y un 10% debería alcanzar la condición de tropa permanente (continuidad hasta el retiro), y no como en la actualidad, que las cifras en que nos encontramos son un 18% en compromiso inicial, un 69% en compromiso de larga duración y un 13% como tropa permanente”, para conseguir “un Ejército mayoritariamente joven como sus características de empleo demandan”, según éste mismo autor.

El Derecho ha de acompañar y vestir la actuación técnica de la Administración Militar y regular los procesos de militarización profesional de los soldados, pero necesita de un necesario pacto político entre el modelo basado en la laboralización del sistema o puede, por el contrario, acudir también a los más antiguos modelos clásicos, como pretende ser el nuestro, de compromisos estatutarios que dan una impronta más “vocacional” y más “institucional” a una profesión como la militar.
¿Queremos cambiar el paradigma? Me parece que nadie lo sabe ni se lo ha planteado en profundidad.
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