18 de junio de 2018

El acoso profesional en las FFAA y Guardia Civil




Vosotros, amables lectores, sois los dueños de éste blog y muchos me habéis pedido que escriba sobre la regulación penal del “acoso laboral” en el seno de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil.
El acoso moral u hostigamiento del trabajador denominado “mobbing”, incluido entre los atentados contra el derecho fundamental a la integridad física y moral contemplado en el artículo 15 C.E., se define como “la agresión del empresario o de alguno de sus empleados a un trabajador, con el consentimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes o palabras, conducta repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, lo que puede llegar a deteriorar la salud de éste”. 
El “mobbing” se identifica con conductas en el ámbito laboral que tienen por objeto destruir las redes de comunicación de las víctimas que la sufren, erosionando su reputación y perturbando el desarrollo de su actividad hasta conseguir, finalmente, el abandono voluntario del trabajo mediante el daño progresivo y continuo a la dignidad del trabajador. 
Distintas resoluciones judiciales (de la Jurisdicción ordinaria) y Protocolos de actuación de las distintas Administraciones Públicas, a los que me remito, han definido diversas manifestaciones de acoso laboral a través de muy variados mecanismos de hostigamiento.
De otra parte es una obviedad que el acoso laboral genera evidentes perjuicios para la salud física y mental, por el acoso psicológico que supone.
Hace ya algunos años, en el ámbito del Ministerio de Defensa, siendo pioneros los compañeros de la Guardia Civil, se introdujo el neologismo para definir y denunciar actitudes de acoso y derribo a los subordinados por parte de algunos mandos del Instituto. 
En una sentencia absolutoria, hace años, se mencionaba por vez primera el término “mobbing” en el voto particular formulado por los magistrados disidentes del criterio de la mayoría,  asimilándolo a los supuestos contemplados en el artículo 138 del derogado Código Penal Militar (CPM) de 1985, por el hostigamiento psicológico realizado por un superior incidiendo en que “la disciplina tanto se quebranta por la insubordinación del inferior como por el abuso de autoridad del superior”.
En otra, se condenó a un suboficial de la Guardia Civil por unos hechos que podrían haber sido calificados de acoso laboral consistentes en reiteradas expresiones verbales menospreciativas hacia un subordinado, además de haber buscado apoyos en el entorno del mismo para aislarle por lo que le concedieron la baja por depresión y ansiedad. La condena fue por el delito de abuso de autoridad del artículo 106 del CPM derogado. La resolución judicial no empleó el barbarismo “mobbing”, pero aludió repetidamente a conceptos como humillaciones, vejaciones, trato degradante, que están en la base del acoso laboral.
Es decir, el acoso laboral, el mobbing, en los casos más graves, podía integrar un delito del artículo 138 o del 106 del anterior CPM, como extralimitación en el ejercicio del mando o abuso de autoridad, en la modalidad de infligir un trato humillante, degradante, a un inferior.

EL ACOSO EN LAS RELACIONES LABORALES O FUNCIONARIALES.
El delito de acoso laboral, como tal, es de creación reciente pues apareció específicamente tipificado en el artículo 173 del CP ordinario, tras la reforma llevada a cabo en el mismo por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio.
Hasta ese momento se castigaba con la pena de prisión de seis meses a dos años, al que “infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral”.
La reforma de 2010 introdujo un segundo párrafo, imponiendo igual pena a los que "en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima". 
La propia Exposición de Motivos de la mencionada disposición señala expresamente:
 "Dentro de los delitos de torturas y contra la integridad moral, se incrimina la conducta de acoso laboral, entendiendo por tal el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Con ello quedarían incorporadas en el tipo penal todas aquellas conductas de acoso producidas tanto en el ámbito de las relaciones jurídico privadas como en el de las relaciones jurídico- públicas".
Lo más importante de esta figura delictiva es que no requiere de la existencia de un “trato degradante”, sino “actos hostiles u humillantes” como categoría distinta y de menor intensidad que la primera.
 Naturalmente el delito exige un prevalimiento de superioridad por parte del sujeto activo del mismo y que los actos hostiles u humillantes supongan un “grave” acoso a la víctima, lo que excluiría supuestos banales o de menor entidad. 
El criterio de la “gravedad”, muestra un grado importante de relatividad e indeterminación que debilita la taxatividad que exige el principio de legalidad penal que obliga al juzgador a valorar el conjunto de las circunstancias de cada caso, entre las que podemos incluir la duración de los malos tratos, sus efectos sobre la integridad física y mental de quien los sufre, así como los relativos al sexo, edad, preparación, nivel cultural o el estado de salud de la víctima; en definitiva, al conjunto de circunstancias de todo tipo en que se producen.
Este delito se integra en el Título VII de su Libro Segundo, bajo la rúbrica, como bien jurídico protegido, de la “integridad moral” por lo que debe otorgársele una total autonomía con respecto a los demás bienes jurídicos que protege el Derecho Penal, como pudieran ser la integridad psíquica, la libertad de conciencia, la libertad de la voluntad, los cuales tienen otro marco penal autónomo de protección.



EL ACOSO PROFESIONAL EN EL CPM.
El vigente CPM, aprobado por Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, ha configurado como delito el llamado “acoso profesional” con vocación de establecer una categoría distinta al acoso laboral del CP ordinario.
En concreto es una de las modalidades delictivas previstas en los artículos 48 y 50 del CPM.
En el Capítulo III, del Libro 2º, Título II, bajo la rúbrica de delitos contra la disciplina, el artículo 48 del CPM castiga con la pena de seis meses a cuatro años de prisión, pudiendo imponerse, además, la de pérdida de empleo, una amalgama de acciones punibles, hechas por el superior al inferior, de las que únicamente nos interesa en esta entrada el acoso “profesional”.
Incrimina el maltrato de obra, el trato degradante, inhumano o humillante, los actos de agresión o abusos sexuales, los actos de acoso tanto sexual y por razón de sexo como profesional, las amenazas, coacciones, injurias y calumnias, así como los atentados a la intimidad, dignidad personal y en el trabajo y los actos discriminatorios.
De otra parte, constituyó una de las novedades más relevantes del CPM la incorporación del Título III, que castiga los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares, al tiempo que cumplía con el mandato expresado en el apartado 3 de la disposición final octava de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. 
Dentro de éste Título, el artículo 50 sanciona con la pena de seis meses a dos años de prisión, al militar que, sin incurrir en los delitos de insulto a superior o abuso de autoridad, públicamente, en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil o en acto de servicio, impidiere o limitare arbitrariamente a otro militar el ejercicio de los derechos fundamentales o libertades públicas, realizare actos de acoso tanto sexual y por razón de sexo como profesional, le amenazare o coaccionare, le injuriare gravemente o le calumniare, atentare de modo grave contra su intimidad, dignidad personal o en el trabajo, realizara actos que supongan grave discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, orientación sexual, religión, convicciones, opinión, discapacidad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
Podemos decir que, en ambos casos, el acoso profesional deberá cumplir los mismos requisitos que los establecidos en el artículo 173.1, párrafo 2º, del CP ordinario para el acoso en las relaciones laborales o funcionariales.
Las diferencias entre uno y otro, artículos 48 y 50 del CPM, y entre estos y el delito común antes mencionado, pueden ser las siguientes:
a/ El sujeto activo siempre será un superior en el delito del artículo 48, mientras que el del 50 puede serlo cualquier “militar” (o guardia civil) de igual o inferior empleo. 
b/ El primero (art. 48) es un delito pluriofensivo, pues vulnera los bienes jurídicos de la disciplina y de la integridad moral de quién padece el acoso. El del artículo 50 vulneraría únicamente el derecho fundamental a la integridad moral de la víctima.
c/ A mi juicio el delito del artículo 50 es un acoso profesional “impropio”pues no requiere de la existente de relación de superioridad, o prevalimiento alguno, del sujeto activo del delito con respecto a la víctima, al poder ser cometido por iguales o inferiores en empleo. 
En ambos casos, será necesario:
a/ Que la acción, la conducta punible, se produzca en el contexto de las relaciones relativas al ejercicio de las funciones que llevan a cabo los miembros de los Ejércitos y de la Guardia Civil, en consonancia con la regulación del acoso del segundo párrafo del artículo 173 del CP ordinario que requiere se produzcan en el seno de la relación “laboral o funcionarial”. Creo que en nuestro caso éste es el significado del empleo del vocablo “profesional” en ambos preceptos.
b/ A mi juicio, los actos de acoso deben ser varios, tanto en uno como otro caso, hostiles o humillantes, pero sin que constituyan “trato degradante” o “inhumano”, pues estaríamos en estos casos en presencia de los delitos de los artículos 47 o 49 del CPM.
Sin embargo dice el auto de 11 de diciembre de 2017 de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, que en el ámbito militar no es necesaria una reiteración de actos hostiles u humillantes del superior, pues un solo acto puede, por su propia naturaleza o contenido, por las circunstancias en que se lleve a cabo o que lo rodeen, por las circunstancias de la víctima o por los efectos que real o potencialmente pueda generar bastar para colmar el delito de acoso profesional, al ser susceptible por sí solo de lesionar la disciplina y la integridad moral del subordinado y, esencialmente, de la inviolabilidad de su personalidad, es decir, el derecho del subordinado, en cuanto ciudadano que es, a ser tratado como persona, como ser humano libre y no como un objeto. 
Este razonamiento, que no compartimos, pues el delito común requiere una pluralidad de acciones integrantes de acoso, seria válido para ambas modalidades delictivas de acoso profesional de los artículos 48 y 50 del CPM, pues se trata de derechos fundamentales de todo militar con independencia de la posición que ocupe en el sistema jerárquico castrense.
c/ El acoso deberá ser “grave”, en el mismo sentido que hemos dicho para el delito común del segundo párrafo del artículo 173 del CP ordinario.
A mi juicio los acosos profesionales menos graves, serán falta disciplinaria muy grave (art. 7, apartado 12, de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas).
Por último señalar que será la jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, la que delimite los elementos de esta nueva figura de delito y la diferencie de otras en las que podrían estar incluidas conductas similares al acoso profesional. 
Nos referimos a los delitos de los artículos 45 del CPM que castiga con la pena de tres meses y un día a tres años de prisión, la conducta del “superior que, abusando de sus facultades de mando o de su posición en el servicio, irrogare un perjuicio grave al subordinado, le obligare a prestaciones ajenas al interés del servicio o le impidiere arbitrariamente el ejercicio de algún derecho”; y, sobre todo, el previsto en el  artículo 65 del CPM que castiga con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión al “militar que en el ejercicio del mando se excediere arbitrariamente de sus facultades o, prevaliéndose de su empleo, cargo, o destino, cometiere cualquier otro abuso grave” (idéntico al derogado art. 138 del CPM de 1985).

PROTOCOLOS DE ACTUACIÓN ANTE EL ACOSO.
Como consecuencia de la regulación del acoso laboral como delito en el CP ordinario ( acoso laboral o funcionarial), el BOE de 1 de junio de 2011 publicó la Resolución de 5 de mayo de 2011, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por la que se publicaba el Protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado, del que os dejo una excelente reseña publicada en el blog de Acuña Abogados.
Me interesa destacar que por resolución de 1 de septiembre de ese mismo año de la Subsecretaría de Defensa, se aprobó y publicó la adaptación de aquel protocolo a las características del Ministerio de Defensa, resultando excluidos del mismo los acosos profesionales cuando concurra la condición de personal militar en el denunciante y el denunciado.
Como ya tuvimos ocasión de expresar en otra entrada de éste blog, después de –seguramente- un tortuoso proceso interno de elaboración en el Ministerio de Defensa, el BOE de 30 de diciembre de 2015 y el BOD de 4 de enero de 2016, por una resolución de la Subsecretaría del departamento,  publicaba el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de noviembre de 2015, que aprobaba el Protocolo de actuación frente al acoso sexual y por razón de sexo en las Fuerzas Armadas.
En una nota de prensa de junio de 2015, AUME criticaba que dejase sin tratamiento específico el llamado acoso laboral, salvo que derivara del sexual, recogido por contra en el protocolo de actuación vigente en la materia  en la Guardia Civil, aprobado el 8 de abril de 2013 por su Director General.
Efectivamente, el Protocolo no deja duda alguna sobre la cuestión. 
El apartado 1 del mismo, preámbulo, establece que “toda referencia que se realice en el presente Protocolo al acoso se entenderá hecha al acoso sexual y por razón de sexo así como al acoso profesional derivado de aquellos”. Hace en el apartado 4, una referencia explícita a éste acoso profesional al citar textualmente el artículo 173.1 del Código Penal, pero siempre para el derivado o como consecuencia de un previo acoso sexual o por razón de sexo. 
A mi juicio, faltó voluntad política y determinación para incluir también en éste Protocolo los casos de acoso profesional, que pueden tener en las víctimas una repercusión tan importante como los acosos sexuales o por razón del sexo. 
En definitiva, resulta llamativo que los casos de acoso profesional puedan ser delito militar, de la competencia de la Jurisdicción militar, pero a las víctimas de los mismos no les resulte aplicable el nuevo Protocolo. 
Me parece una contradicción sin explicación ni motivo alguno, cuando además el apartado 1 de la proposición no de Ley del Congreso conminaba a ello:
“ 1. Continuar promoviendo una cultura de tolerancia cero frente a las posibles conductas constitutivas de acoso sexual, por razón de sexo y el profesional“.

A mi juicio debería aprobarse un nuevo y único protocolo de actuación frente a todos los casos de acoso, sexual y profesional, por razón de sexo o por cualquier otro motivo, para los casos que denunciante y víctima ostenten la condición de militares y con el objetivo de una auténtica “tolerancia cero ante todo tipo de acoso”.
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4 de junio de 2018

La jurisdicción militar y dos valientes infantes de Marina.



La única finalidad de esta entrada es dar a conocer la lucha judicial de dos valientes soldados, ambos Infantes de Marina, el teniente D. José Manuel Candón Ballesteros y el sargento 1º D. Raúl Alfonso González Fernández, que el 24 de febrero de 2011 resultaron gravemente heridos tras una explosión en el Centro de Excelencia de la OTAN contra Artefactos Explosivos Improvisados y Centro Internacional de Desminado de Hoyo de Manzanares, en Madrid, cuando realizaban un ejercicio de instrucción de desactivación de minas anticarro, en el que participaban unos dieciséis militares de Tierra e Infantería de Marina en el campo de tiro del Palancar.
Tuvieron mejor suerte que sus cinco compañeros fallecidos en tan trágico suceso, destinados tres de ellos en la Brigada Acorazada 12, con sede en el Goloso y otros dos en San Fernando (Cádiz).
Realizaban un ejercicio de adiestramiento para realizar un próximo relevo en Líbano; como explicaba la ministra Carmen Chacón, “se preparaban para desactivar explosivos y salvar vidas en Líbano cuando han perdido las suyas”. 
Resaltaba la prensa que entre los fallecidos se encontraban algunos de “los mejores expertos en desactivación de nuestras Fuerzas Armadas” que acababan de regresar de Afganistán.

Inicio del procedimiento judicial: 24 de febrero de 2011.
La jurisdicción militar, Juzgado Togado Militar Territorial nº 11 de los de Madrid, inició Diligencias Previas el 24 de febrero de 2011 el mismo día de los hechos descritos. Una vez llevadas a cabo las diligencias de investigación y pruebas para determinar la causa o causas de los mismos, acordó el archivo de las actuaciones, sin declaración de responsabilidad penal alguna, por auto de 19 de febrero de 2013 (casi, dos años después del inicio de actuaciones judiciales).
Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución de archivo, por auto de 23 de mayo de 2013, el Tribunal Militar Territorial I de Madrid estimó el recurso interpuesto, con la revocación del auto del Juez Togado, para que consignara las lesiones padecidas por los mencionados teniente y sargento, sin aceptar las alegaciones efectuadas sobre el fondo del asunto por los apelantes.

Archivo del procedimiento judicial: 4 de octubre de 2013.
Cuatro meses después, cumplimentado cuanto requería el Tribunal, por auto de 4 de octubre de 2013, el Juez Togado dictó un nuevo auto de archivo que ganó firmeza al no ser recurrido por los antes mencionados.
Con respecto a distintas reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial del Ministerio de Defensa de los antes mencionados y familiares de los fallecidos, fueron sucesivamente desestimadas en la vía administrativa y después ratificadas por distintas sentencias de la Audiencia Nacional. Me remito a una entrada en éste blog sobre la materia.
Transcurrieron algo más de cuatro años y el 28 de noviembre de 2017, los mencionados teniente y sargento 1º, solicitaron del Juez Togado que acordó el archivo del procedimiento, la reapertura del mismo aportando diversa documentación. Explicaban que en el momento de dictarse el auto de archivo, estaban todavía sumidos en el proceso de curación, recuperación y rehabilitación de las gravísimas lesiones y secuelas derivadas del siniestro, y que, por dicho motivo, no advirtieron lagunas y datos esenciales que debieron ser tenidos en cuenta en las diligencias de investigación, sin que quedasen descartados “claros indicios de responsabilidad penal por acción u omisión”, que “debieron ser aclarados, así como cuestiones sin resolver, que el personal responsable de la Academia de Ingenieros debe dar adecuada respuesta”. 
Presentaron un informe pericial de un ingeniero de minas, además técnico superior en prevención de riesgos laborales, que subrayaba, entre otras anomalías, que durante tres días el material explosivo estuvo fuera de control en contra de todas las normas de seguridad; que ni siquiera se conocía el origen de la carga que supuestamente desencadenó el accidente; y que las minas estaban caducadas, como atestiguaba un informe de la Guardia Civil.
Ante dicha solicitud de desarchivo, el Juez Togado por auto de 27 de diciembre de  2017 desestimó la solicitud al considerar que el informe del ingeniero no suponía “ningún hecho nuevo, sino que pretende insistir en aspectos que ya fueron examinados en el auto de archivo”, requisito imprescindible para que prospere un recurso de “revisión”, previsto para sentencias firmes, pero aplicable por analogía, según entendía a la conclusión de unas Diligencias Previas.
El 15 de enero de 2018 interpusieron contra esta última resolución recurso de queja, que fue resuelto por auto de 12 de abril último por el Tribunal Militar Territorial de Madrid.

Reapertura del procedimiento judicial: 12 de abril de 2018.
El Tribunal, en contra del criterio del Fiscal, que se opuso a la reapertura del caso,  y casi cinco años después de su resolución desestimatoria precedente de mayo de 2013, ha ordenado “proceder al desarchivo del procedimiento y garantizar con plenitud un nuevo pronunciamiento [judicial sobre lo sucedido] respetuoso con los principios de publicidad, contradicción e inmediación judicial”.
El Tribunal subraya que el juez partió de una “premisa errónea” al considerar que el auto de archivo de unas diligencias previas, era equivalente al sobreseimiento definitivo y tenía los efectos de cosa juzgada, según la doctrina recogida en el auto de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2011 que cita textualmente.
 La reapertura de la investigación judicial, cuenta con un importante cambio por sustitución al frente del Juzgado Togado nº 11. Por un acuerdo muy reciente de la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central se ha hecho cargo del mismo la titular del Juzgado Togado nº 12, la comandante auditor Doña Patricia Moncada Lázaro, excelente jurista, que cuenta con una gran experiencia en la investigación de casos de relevancia y repercusión mediática. A éste relevo hemos de añadir el operado en el Tribunal Militar Territorial de Madrid, pues en estos últimos cinco años han cambiado de destino o de situación administrativa, el presidente y los vocales que constituyeron Sala el 23 de mayo de 2013 para desestimar el recurso de apelación.
 Es decir, ni el Juez Togado, ni el presidente, ni los vocales togados del Tribunal Militar Territorial serán los mismos, lo que implica una garantía añadida de imparcialidad, objetividad e independencia para la resolución definitiva de éste asunto. 



Opinión personal.
Sin tener conocimiento directo de las actuaciones judiciales practicadas, no es fácil emitir una opinión acerca del futuro de la acción penal emprendida, hace ya más de cinco años, por el teniente Candón Ballesteros y el sargento 1º González Fernández.
Parece oportuno esperar que la nueva instructora del procedimiento contraste el dictamen pericial aportado por los antes mencionados, con el resto de diligencias de prueba practicadas, sin perjuicio de acometer todas aquellas que puedan proponerle las partes previa declaración de pertinencia.
No sé qué posición tomará el Fiscal Jurídico Militar, tras la reapertura de las diligencias previas. En mi opinión, resulta inexplicable que no tomara un papel mucho más activo en el sostenimiento de la acción penal en defensa, no de los intereses particulares de los lesionados, sino de la propia objetividad de la acción de la justicia y la aplicación de la legalidad penal.
También creo que el sumario, no las diligencias previas, es el procedimiento penal más adecuado para la práctica de las diligencias encaminadas al esclarecimiento y comprobación de los hechos, determinar las responsabilidades exigibles y adoptar las medidas precautorias respecto a la persona y bienes del/los presuntos culpables, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 146 de la Ley Procesal Militar.
El sumario tiene las máximas garantías procesales para todas las partes, sin que suponga su inicio prejuzgar sobre la culpabilidad de las personas contra las que pudiera dirigirse, ni siquiera sobre su posible procesamiento, que sólo debería acordarse cuando concurrieran indicios racionales de criminalidad.
 La Juez Togado deberá determinar si existen responsabilidades penales, por acción u omisión, por parte de los responsables de la entrega y custodia de los explosivos, así como una violación grave de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, al destinarse a ejercicios minas que no estaban en condiciones de ser destinadas para ese fin y debían haber sido destruidas. Podrían incluso concurrir la comisión de delito militar ( homicidio y lesiones por imprudencia, del art. 77 del Código Penal militar) y delito común ( por infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, arts. 316, 317 y 318 del Código penal). Cabría, incluso, la inhibición a la Jurisdicción Ordinaria caso que la Juez Togado estimara sólo la comisión de delito común.
En el momento en que la Juez Togado deba imputar a alguna persona como responsable de los hechos, debería elevar las diligencias previas a sumario en cuyo seno se depurarían todas las responsabilidades pertinentes y en el que el/los imputados tendrían unas amplias garantías y facultades de intervención, como resulta del artículo 147 de la Ley Procesal Militar, que permite al defensor personarse en el sumario “ en cualquier momento, tomar conocimiento de lo actuado, intervenir en la práctica de pruebas y en las demás diligencias del mismo y proponer las que tenga por convenientes”. Del mismo modo, los lesionados podrían, a su vez, personarse en el mismo como acusadores particulares, con independencia de la decisión del Fiscal al respecto para sostener o no la acción penal.
De otra parte, el sobreseimiento definitivo de un sumario es recurrible en casación ante la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, no así el archivo de unas diligencias previas únicamente apelables ante el Tribunal Militar correspondiente.
La lucha del teniente Candón y el sargento 1º González, es similar a la que mantiene Alejandro Clemente y su familia, paracaidista, que sufrió un terrible accidente el 14 de febrero de 2007 (ver entrada en éste blog). Aquella tarde, el entonces soldado de 22 años participaba en un ejercicio del Escuadrón de Zapadores Paracaidistas del Ejército del Aire al pie de la sierra de Ricote (Murcia). Los ocho paracaidistas que saltaron resultaron heridos, pero el más grave fue Alejandro, que quedó tetrapléjico tras sufrir un fuerte golpe en la cabeza.
Los últimos diez años los ha pasado en cama, en estado vegetativo. No puede hablar ni mover las extremidades. Se alimenta con una sonda y usa pañales.
El voto particular de la última sentencia dictada por la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo ha servido de base para el recurso que Antonio Clemente, padre del soldado, ha presentado ante el Tribunal Constitucional. Como reconocían expresamente los dos magistrados discrepantes se ha “conculcado el derecho al proceso debido, a la tutela judicial efectiva y al derecho al non bis in ídem”, a no ser juzgado dos veces por el mismo motivo; vulneraciones constitucionales que podrían ser el fundamento de una sentencia favorable, estos días, del máximo intérprete de la constitución. Les deseo todo lo mejor y que finalmente se haga justicia.
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21 de mayo de 2018

Una sentencia sobre presunta corrupción en las Fuerzas Armadas.



De forma inesperada he leído la larga y prolija sentencia ( 187 folios por ambas caras, y cinco más el voto particular) del Tribunal Militar Central, de 19 de abril del año en curso, en la que fueron condenados dos tenientes coroneles de Intendencia, como coautores responsables de un delito consumado y continuado contra el patrimonio en el ámbito militar, previsto en el artículo 83, en los incisos 1º y 2º, del vigente Código Penal Militar, relacionado éste último con la comisión de un delito de cohecho, previsto y penado en el artículo 424.2 del Código Penal ordinario, a la pena de dos años de prisión, con la pena accesoria de suspensión militar de empleo y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.
La misma resolución condena a los representantes de tres empresas, a la pena, a cada uno de ellos, de dos meses de multa, con una cuota diaria de diez euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por la comisión de un delito de cohecho del artículo 424.2 del Código Penal, apreciando una atenuante analógica muy cualificada.
Un teniente del cuerpo General del ejército de Tierra, fue absuelto de la acusación de complicidad con los dos primeros. 
Los tenientes coroneles, como han señalado algunos medios digitales, y dicen los hechos probados, cobraron en metálico, recibieron relojes de lujo e invitaciones al palco del Bernabéu, así como empleo para sus hijos, a cambio de favorecer a esas empresas en la adjudicación de contratos del ministerio de Defensa en los que intervenían, por razón de su destino o cargo.
El relato de hechos probados de la sentencia no tiene desperdicio alguno, pues además de describir como actuaban los condenados en su propio beneficio, reseña detalles de gran interés como que la investigación partió de una denuncia de una empresa, uno de cuyos directivos grabó una comida con los dos militares, y que el Centro Nacional de Inteligencia (CNI) avisó a Defensa que un teniente coronel cobraba favores a empresas, lo que puso en marcha la maquinaria judicial a través de la fiscalía.
El CNI informó en marzo de 2014 a Defensa de las prácticas corruptas de uno de los tenientes coroneles condenados. Defensa lo destituyó del puesto que ocupaba en la unidad de contratación, pero lo envió a un puesto similar, en el que prosiguió hasta que en abril de 2015 cuando fue detenido. 
El fiscal jurídico militar, las defensas de los condenados, tanto los tenientes coroneles como las empresas, y quizá el propio ministerio, preparan la interposición contra la sentencia de sendos recursos de casación ante la Sala de lo militar del Tribunal Supremo. Da la sensación que nadie está conforme con la resolución del Tribunal Militar Central.
Insisto que la sentencia tiene muchos aspectos llamativos, de interés, pero me centraré sólo en aquellos que me parecen de mayor relieve.



EL ACUERDO DEL FISCAL CON LOS REPRESENTANTES DE LAS EMPRESAS.
Para llegar a esas penas de multa por la comisión de los delitos de cohecho, la sentencia aprecia, conforme al acuerdo alcanzado por el Fiscal y los defensores de los representantes de las empresas, una atenuante analógica (7ª del articulo 21 CP, en relación con las atenuantes 4ª y 5ª del mismo precepto, que son las la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades; y la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral).
Dicen los componentes de la Sala en la sentencia, de forma unánime,  que “las penas de multa son extraordinariamente livianas incluso con la disminución en dos grados que permite el artículo 66.1.2ª del Código Penal” (por la concurrencia de dos circunstancias atenuantes o una muy cualificada).   
Además, como recoge la propia sentencia (pag.179) estiman también que a las empresas se les debería haber impuesto, conforme dispone el apartado 3 del artículo 424 del Código Penal, la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la seguridad social, por un tiempo de cinco a diez años, puesto que su actividad criminal se refiere, específica y directamente a procedimientos de contratación pública. 

A mi juicio este acuerdo del Ministerio Fiscal, me resulta incomprensible desde una perspectiva jurídica, sin entrar en otras valoraciones que exceden de ese ámbito y de lo que se dice del mismo en la sentencia.
 No sólo por la omisión de esta pena de inhabilitación, sino por lo muy discutible técnicamente de la rebaja en la pena a imponer, cuando el artículo 424 del Código Penal prevé la imposición en estos casos de la misma pena (en nuestro caso de prisión) que para la autoridad, funcionario o persona corrompida.
Por si no fuera poco lo anterior, según dice la sentencia, el Ministerio Público entendió que esto último “no era de aplicación [la pena de inhabilitación]“ e “interesó que la sentencia expresara, de conformidad en lo establecido en el artículo 60 y 61 del Real decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que no procede imponer a ninguno de estos tres procesados la prohibición de contratar con el sector público”.
La petición del Fiscal era como la gota que colmaba el vaso y lo peor era que estaba en la base del acuerdo, pues las empresas, habituales en los procedimientos de contratación del Ministerio de Defensa, se jugaban muchos beneficios o pérdidas con su continuidad, o no, en el sector de la contratación pública. 
Aquí la sentencia da una respuesta adecuada, inteligente, pese a que estaba en el acuerdo alcanzado con el Fiscal que no se les prohibiera contratar con la Administración Pública, y a los generales que formaron Sala les pareció disparatado que pudieran seguir contratando libremente, tanto con Defensa como con el resto de la Administración Pública, con sendas condenas por delitos de cohecho.
La sentencia (folio 180) se aparta del acuerdo alcanzado entre las empresas y el Fiscal y dice, con justicia y acierto, que carece de atribuciones para establecer o excluir la prohibición de contratar referida en la legislación de contratos del Estado, que corresponde exclusivamente a los órganos competentes de las diferentes Administraciones Públicas y que, en su caso, sería recurrible en la vía contencioso administrativa, o “aceptar transacciones entre las partes al respecto”, en clara alusión a aquel desafortunado acuerdo.
Por éste motivo el fallo, determina la remisión de la sentencia una vez haya ganado firmeza, a la Junta Consultiva de Contratos de la Administración Pública.
A los componentes de la Sala sólo les quedó afirmar estar compelidos por el principio acusatorio y que les estaba vedado agravar las penas solicitadas por el Fiscal, para “tragar” y “digerir”, dicho coloquialmente, el tan reiterado acuerdo.



LA PENA DE PÉRDIDA DE EMPLEO.
El centro de la polémica, en los medios, no es la condena principal de dos años de prisión a los dos tenientes coroneles, sino que no se les imponga la accesoria de pérdida de empleo, que implicaría su expulsión de las Fuerzas Armadas.
Dice el Código Penal militar (art. 15) que además de las penas accesorias previstas en el Código Penal, para los militares la pena de prisión que exceda de tres añosllevará consigo la accesoria de pérdida de empleo y la de prisión de menor duración, la accesoria de suspensión militar de empleo. 
Esta pena accesoria de pérdida de empleo, es de carácter permanente, y produce la baja del penado en las Fuerzas Armadas o en la Guardia Civil, con privación de todos los derechos adquiridos en ellas, excepto los pasivos que pudieran corresponderle (art.17). Es decir, supone la expulsión definitiva de las Fuerzas Armadas o Guardia Civil.
Aunque pudiera parecer lo contrario, pues le faltaría “un día” para exceder de los tres, la pena de tres años de prisión propuesta por el autor del voto particular, puede llevar también la de pérdida de empleo.

Dispone el artículo 83 (CPM) por el que han sido condenados los tenientes coroneles, que esta pena podrá imponerse “además” de la de prisión. 
Por éste motivo en el voto particular se condena por una pena “accesoria especial”, al apartarse del sistema general del propio CPM, al no tener una duración superior a tres años (le faltaría un día). Podríamos tener un grupo de juristas una discusión estéril sobre si esta pena, para éste delito concreto (art.83 CPM), es accesoria o principal. 
Constituye una singularidad de los delitos contra el patrimonio militar en el ámbito militar, que tiene precedentes históricos muy remotos. 
A la polémica ha contribuido, sin proponérselo, el voto particular del auditor presidente de la Sala y del propio Tribunal Militar Central, general consejero togado, Eduardo Matamoros Martínez, en el que únicamente discrepa de sus compañeros de Sala, el general auditor Alfredo Fernández Benito y el general del cuerpo General del ejército de Tierra José Luis Murga Martínez, en la mensuración de la pena de dos años de prisión impuesta a los tenientes coroneles y propone la condena a los mismos a la pena de un año más de prisión, para alcanzar los tres, como para poder aplicar la accesoria antes mencionada, aunque podría haber asumido la condena de dos años y haber discrepado sólo en la no aplicación de la pena de pérdida de empleo.
¿Hubiese sido más coherente con el sistema de penas, si hubiese solicitado el general discrepante la imposición de la pena de tres años y un día de prisión? 
Si la pena de prisión es “superior” a tres años es pena grave, como la accesoria de pérdida de empleo. Es decir, la lógica y la razón jurídica parecen indicar que ambas penas deberían moverse en sintonía con la naturaleza “grave” de ambas; en cambio, el voto pide una pena menos grave (la de prisión) junto a otra grave (la pérdida de empleo), pero la especialidad del mencionado artículo 83 habilita legalmente la opción del general Matamoros.

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LA DELIBERACIÓN TRAS LA VISTA ORAL (JUICIO).
En realidad, creo que la diferencia entre los componentes de la Sala era mucho más que la cuantitativa sobre qué pena de prisión imponer; a buen seguro que la deliberación tras la celebración de la vista oral, del juicio, se produjo sobre la posibilidad de la expulsión o no de las Fuerzas Armadasde los condenados, para lo cual la pena era el único instrumento legal disponible. 
El general Matamoros, excelente jurista como su compañero el general Fernández, desmenuza en el voto particular sus razones para éste agravamiento sustancial de la pena, con la pretendida y funesta consecuencia profesional descrita para los condenados: 
Su elevado grado militar; su pertenencia al cuerpo de Intendencia, que tiene como misión el planeamiento y administración de los recursos económicos y el asesoramiento en materia económico financiera; el ser expertos en contratación pública, por lo que ocupaban destinos y puestos de relieve dentro de la estructura del ministerio de Defensa; los móviles que les impulsaron a la comisión del delito, obtener beneficios económicos y de otro tipo; y que su comportamiento ha provocado entre los directivos de muchas empresas la denigración de la imagen, suya y del cuerpo al que pertenecen y de las Fuerzas Armadas en general, así como a una buena parte de los Acuerdos Marco generados por el ministerio de Defensa.
No le falta razón. Cito textualmente parte del voto particular sobre éste extremo, que, a mi juicio, no tiene desperdicio:
Suministrar información sobre contratos en proyecto, en tramitación o ya adjudicados, proporcionar consejo sobre ellos, pedir y aceptar a cambio el pago de comisiones, agasajos y obsequios sólo puede generar una paupérrima opinión de los militares, en su conjunto y, más intensamente, de cuantos, en su inmensa mayoría con la mayor honradez y dedicación, participan en las labores de contratación y aprovisionamiento en el seno de la Administración Militar y las Fuerzas Armadas”.
El general Matamoros añade a los anteriores argumentos, la evidenciada inidoneidad de los condenados para seguir desempeñando funciones propias del cuerpo de Intendencia del ejército de Tierra.
A mi juicio, las anteriores consideraciones creo que también eran básicamente compartidas por sus compañeros de Sala, los generales  Fernández y Murga, pues la discrepancia en la dosimetría penal, en la duración, la extensión, de la pena de prisión a imponer, vino derivada y condicionada por las condenas impuestas a los representantes legales de las tres empresas reseñadas en la sentencia, que alcanzaron una conformidad previa a la celebración de la vista en juicio oral con el Fiscal Jurídico Militar.
Me explicaré. 
Los representantes de las empresas alcanzaron un acuerdo muy favorable con el Fiscal Jurídico Militar, al ser condenados únicamente a las penas de multa antes mencionadas, por la comisión de un delito de cohecho cada uno de ellos; penas que reciben la calificación de “exageradamente livianas” en el voto particular del general Matamoros – y en el propio cuerpo de la sentencia –, para decir, el voto, a renglón seguido, que no creo que esta circunstancia, derivada, como digo, de la estructura de la acusación formulada, deba conducir inexorablemente a aligerar el castigo del delito consumado y continuado cometido por los Tenientes Coroneles precitados” (el subrayado, es mío).
 Esta opinión del general Matamoros expresada en su voto particular, nos indica que la mayoría de la Sala, generales Fernández y Murga, según el presidente de la Sala, general Matamoros, vino condicionada “inexorablemente” por esta circunstancia (el acuerdo alcanzado con el Fiscal con penas tan leves). 
 Naturalmente no estuve presente en la deliberación de los componentes del Tribunal, pero es muy probable que los generales que formaron la mayoría, pensaron que si las empresas eran condenadas a las penas de multa sobre las que se alcanzó el acuerdo con el Fiscal, a los tenientes coroneles debía imponérseles una penalidad acorde a dichas multas, en un ejercicio voluntarista de justicia material y de equidad, para nada criticable, sin llegar a la pena de prisión que llevase aparejada la pena accesoria de pérdida de empleo e, incluso, a la posible inaplicación de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta, que resultarían muy graves y lesivas en comparación con lo “extraordinariamente livianas” de las penas de multa.
A éste juicio de la mayoría de la Sala contribuía también la inexistencia de responsabilidades civiles que exigir a los condenados, lo que equivale a decir que no hubo daño alguno que reparar, y que por ello la gravedad de la conducta de los tenientes coroneles debía ser mitigada. 



OTROS ASUNTOS DE IMPORTANCIA.
1º. Si la pena de prisión de dos años alcanzase la firmeza (una vez resueltos los recursos de casación que parecen van a interponerse), a los condenados, tenientes coroneles de Intendencia, se les podría aplicar la suspensión de la condena impuesta y no entrarían en prisión.
El artículo 22 del Código penal Militar, prevé la aplicación de las formas sustitutivas de ejecución de las penas privativas de libertad previstas en el Código Penal, incluida la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, para lo cual se aplicarán las normas contenidas en el Código Penal (ordinario). 
Conforme al artículo 80 de éste Código, los tenientes coroneles no han sido condenados a pena superior a dos años, es la primera vez que delinquen y no existen responsabilidades civiles que satisfacer; lo que no sé si es “razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos”, requisito imprescindible para su concesión.
 En otros casos de sentencias condenatorias inferiores a los dos años de prisión, el Tribunal Militar Central ha negado la aplicación de la suspensión de la condena impuesta, pero esta posibilidad está encima de la mesa, una vez gane firmeza la sentencia, y será una decisión que compete a la Sala que se constituya en ese momento.

2º. De otra parte, llama poderosamente la atención que en la fase de instrucción sumarial, llegasen a estar imputadas doce empresas y luego desimputadas diez de ellas, pudiendo desprenderse presuntos comportamientos ilícitos en algunas de las declaraciones de sus directivos, que el Tribunal incluye en los fundamentos de su convicción para condenar a los dos tenientes coroneles de Intendencia.

3º. Una cuestión final y me estoy extendiendo en exceso.
Imaginemos que la condena hubiese sido de la jurisdicción ordinaria, a la pena de dos años de prisión, por delito de cohecho.
¿Qué repercusión tendría en el ámbito disciplinario militar?
Sería falta muy grave, conforme al artículo 8.14 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas (“14. Haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de leyes distintas al Código Penal Militar, a pena de prisión por un delito doloso o a pena de prisión superior a un año por delito cometido por imprudencia, en cualquiera de los casos cuando”). 
Falta muy grave que podría ser sancionada con la “separación del servicio”, que supone para el sancionado la pérdida de la condición militar y la baja en las Fuerzas Armadas, sin poder volver a ingresar en ellas voluntariamente y perdiendo los derechos militares adquiridos, excepto el empleo y los derechos que tuviera reconocidos en el régimen de Seguridad Social que corresponda.
Es decir, es la sanción disciplinaria equivalente a la pena, principal o accesoria, de pérdida de empleo. Para la tropa profesional temporal, sería la resolución del compromiso.
Lo llamativo es que, como falta muy grave, la separación del servicio podría imponerse con cualquier pena de prisión impuesta por delito de cohecho doloso. Como es el caso de los tenientes coroneles.
A mi juicio, la pena de pérdida de empleo, como accesoria, debería poder ser impuesta por la comisión de cualquier delito militar doloso, sin límite cuantitativo alguno, siempre y cuanto el delito objeto de condena afecte al servicio, a la imagen pública de las Fuerzas Armadas, a la dignidad militar, o cause daño a la Administración y así se justificase en la sentencia. Como ocurre con la separación del servicio.



Concluyo.
El general discrepante en su voto particular, a mi juicio, una vez leídos los hechos probados de la sentencia, creo que tiene razón y la condena debió ser a la pena de pérdida de empleo, además de la de prisión, para los tenientes coroneles condenados.
Las razones expresadas en su voto particular y que hemos expuesto antes me parecen demoledoras. 
Añadiría que en la jurisdicción militar la prevención general de la pena, la ejemplaridad, ocupa un lugar muy importante en la finalidad de la pena,  y me parece una obviedad que estos dos oficiales no deberían continuar en el cuerpo de Intendencia al que pertenecen.
No se requiere la existencia de daño material alguno para la aplicación de la pena de pérdida de empleo, ni puede condicionarse a la inexistencia de responsabilidades civiles, ni al desafortunado acuerdo alcanzado por el Fiscal y las empresas condenadas. La conducta de los tenientes coroneles, atendiendo únicamente a los hechos probados en la sentencia y a los fundamentos de la convicción expresados en la misma, sin realizar ninguna otra conjetura, me parecen lo suficientemente graves como para imponerles pena tan grave que acabaría con sus respectivas carreras profesionales en las Fuerzas Armadas.
¿Qué destino podrían desempeñar dentro de las mismas, en el futuro, cuando han quebrado de forma tan notoria la confianza, la buena fe y probidad manifiesta que deben tener todos los componentes de dicho cuerpo?
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