21 de octubre de 2018

Retroceso en la tutela de los derechos fundamentales de militares y guardias civiles.




El 16 de octubre último, el diario digital “La información”, en una crónica suscrita por Gema Huesca, daba cuenta de un reciente sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 19 de septiembre del año en curso. Afirmaba que la condena a un guardia civil dividía al Tribunal Supremo, obviamente a su Sala de lo Militar, en un asunto relativo a una grabación audiovisual efectuada a un superior sin su consentimiento.
En éste blog, el 23 de marzo de 2017, nos preguntábamos acerca de la licitud o no de éste tipo de grabaciones en los cuarteles, al comentar el caso de un soldado tinerfeño al que se había propuesto una sanción, por haber grabado una conversación con un superior en un acuartelamiento de la isla, con la pretensión de acreditar un supuesto acoso profesional. Concluíamos que la actuación de dicho soldado estaría amparada por el ejercicio de su legítimo derecho de defensa, unido al deber que le incumbe de denunciar cualquier hecho constitutivo de delito, previsto en el artículo 134 de la vigente Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar y/o el deber correlativo de denuncia de cualquier falta disciplinaria previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas.
La sentencia que comentamos contó con el apoyo favorable de tres magistrados (Francisco Menchén Herreros, Francisco Javier Mendoza Fernández y Benito Gálvez Acosta, que fue el ponente) y otros dos ( Jacobo Barja de Quiroga López y Ángel Calderón Cerezo) emitieron, cada uno de ellos, un voto particular.



Veamos:
Al guardia le impusieron una sanción como autor de una falta grave de desconsideración con los superiores en el ejercicio de sus funciones ( art. 8.6 L.O. 12/2007, de 22 de octubre), porque hallándose de servicio utilizó un mecanismo de grabación audiovisual para captar la conversación que mantenía con el capitán jefe de su unidad, quién le amonestaba verbalmente por irregularidades en la prestación de aquel servicio. Esta grabación el recurrente la acompañó como prueba, a un parte disciplinario por abuso de autoridad atribuido a dicho capitán. 
La mayoría de la Sala de lo Militar consideró la práctica de la grabación audiovisual clandestina como desconsiderada y desleal para con el mando, con cita de diversa normativa a propósito del deber de respeto hacia los superiores (L.O. 11/2007, de Derechos y Deberes de los miembros de la Guardia Civil; L.O. 9/2011, de Derechos y Deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y L.O. 8/2014, de 4 de diciembre, reguladora de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas). 
Menciona, como único precedente, la sentencia de esa misma Sala de 12 de noviembre de 2001, que confirmó una sanción por falta leve por deslealtad, por el hecho de grabar sin conocimiento del mando en una imputación disciplinaria. 
Omite la fundamentación de la sentencia, no así el voto particular de Ángel Calderón Cerezo, presidente de la Sala, la sentencia de 15 de octubre 2013 que descartó, como falta de consideración a un ciudadano, que un agente de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil procediera a grabar, sin consentimiento del interlocutor, la conversación mantenida con el conductor de un vehículo a quien se consideró infractor de la normativa viaria. 
Resalta éste voto particular, la aportación como medio probatorio en los procedimientos contencioso disciplinarios de esta clase las grabaciones sin que, con independencia de su virtualidad probatoria en cada caso, se cuestione su validez como si se tratara de prueba ilícitamente obtenida ( y cita las sentencias, entre otras, 10 de marzo de 2005; 16 de julio de 2008; 23 de septiembre de 2011, y la reciente 54/2018, de 29 de junio recaída en materia penal). 
El voto del presidente de la Sala, algo que tampoco hace la sentencia, reseña la clara doctrina constitucional (por todas STC 114/1984, de 29 de noviembre, y 56/2003, de 24 de marzo) que sostiene desde la primera de las sentencias que se acaba de citar, que la grabación no consentida de las conversaciones mantenidas con quien sea interlocutor, no infringe el derecho constitucional al secreto de la comunicaciones (art. 18.3 CE), ni su aportación al proceso con finalidad probatoria puede considerarse prueba ilícitamente obtenida, en los términos del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 
Determina el Tribunal Constitucional que está prohibida la interceptación o conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, garantizándose su impenetrabilidad por terceras personas sean públicas o privadas. 
En este sentido no es lo mismo la grabación de las comunicaciones de otros que las mantenidas con otro. “Quien graba una conversación de otro atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado”. ( STC 114/1984, FJ 7). 
Esta doctrina constitucional está reiterada y extensamente reproducida por la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del mismo Tribunal Supremo (por todas 30 de mayo de 1995; 2.081/2013, de 13 de marzo; 45/2014, de 7 de febrero; 421/2014, de 16 de mayo; 517/2016, de 14 de junio y 214/2018, de 8 de mayo). 




Creo que la Sala de lo Militar ( así como el Tribunal Militar Central en la sentencia recurrida en casación) ha perdido una excelente oportunidad para dictar una sentencia que justificase y amparase casos como el enjuiciado, en los que las grabaciones no tienen otra intencionalidad que la de ser el soporte probatorio contra el superior, en otro procedimiento penal o disciplinario.
El deber militar de consideración, el respeto y la lealtad, en este caso para con los superiores, es un bien jurídico merecedor de protección y su observancia es consustancial en la organización castrense. 
No tengo duda que la grabación clandestina de las conversaciones, hecha sin conocimiento del interlocutor o interlocutores representa una falta de respeto hacia el otro comunicante, más aún en las Fuerzas Armadas y Guardia Civil, a no mediar causa o razón que pueda justificarlo. 
Coincido con el voto particular de Ángel Calderón Cerezo, que la justificación que privaría de antijuridicidad a esta conducta producida en el ámbito militar, está en la intención de obtener prueba preconstituida de un suceso de la que puede servirse quien así procede en legítima defensa de sus intereses. 
Como dijimos en nuestra entrada de marzo de 2017 el hecho de la grabación se conecta al ejercicio del derecho de defensa constitucionalmente reconocido (art. 24.2 CE) y este derecho fundamental prevalece sobre los bienes jurídicos que no gozan de este reconocimiento y nivel de protección.
Lo dice el mencionado voto particular:  “carecería de sentido sancionar disciplinariamente a quien practica una grabación inconsentida y, sin embargo, su contenido puede servir de prueba en el proceso al que se aporta. Lo contrario, esto es, castigar disciplinariamente a quien graba con finalidad probatoria equivaldría a tildar la grabación de prueba ilícitamente obtenida”. 
No son falta disciplinaria, a mi juicio, las grabaciones no consentidas de las comunicaciones mantenidas con los interlocutores, sean superiores, iguales o subordinados en el empleo militar, cuando su práctica tenga finalidad probatoria, con independencia de la valoración que merezcan sus contenidos (afectante a la intimidad) y la divulgación que de las mismas se haga (obligación de secreto o reserva).
Me gustaría mucho que el Tribunal Constitucional, en amparo, entrase a la valoración jurídica de esta sentencia a mi juicio absolutamente contraria a derechos constitucionales fundamentales como el de defensa, y en la que se da primacía sobre los mismos a “valores”, que no derechos, como la lealtad, la disciplina o la subordinación que deberían estar subordinados a los primeros. Mal vamos.
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1 de octubre de 2018

Tropa profesional: todo sigue igual.

En enero de 2017 escribí una entrada en la que reconocía mi pereza al escribirla por la dificultad que entrañaba; trataba de explicar la difícil situación de la tropa profesional y analizar la naturaleza jurídica de su relación con la Administración, con el Ministerio de Defensa.
Hoy, casi dos años después, más que pereza me produce tristeza y hastío decir que seguimos en la misma situación, en el mejor de los casos, pese a lo que ha llovido.




Me refiero al informe de la Subcomisión creada en la Comisión de Defensa del Congreso de los Diputados que el pasado 27 de septiembre emitió el dictamen que le fue requerido para el estudio del régimen profesional de los militares de tropa y marinería, después de año y medio de estudio, múltiples comparecencias, prórrogas para su finalización. 
Al final el dictamen no ha satisfecho a nadie, ni a los directamente afectados, tropa profesional en general, ni a las asociaciones de militares mayoritarias. 
No hubo consenso entre los partidos y el dictamen, que podéis ver aquí, desgrana nada menos que cuarenta medidas y recomendaciones, a corto y medio plazo, vinculadas con aspectos formativos, de reinserción en el ámbito civil, sobre cultura de defensa, relacionadas con otras administraciones públicas, sector privado, así como de seguimiento y control de implementación, para paliar lo que ya avanzábamos en aquella entrada hace casi dos años: que la Ley de Tropa y Marinería vigente había sido incumplida en la parte de su articulado más sensible, que consiste en el mandato para el MINISDEF de facilitar a todos aquellos que salieran de las FFAA por imperativo de la misma, una salida laboral al ámbito civil digna acorde con la formación recibida al cabo de tantos años en el seno de las FFAA.
La Subcomisión no se queda corta en la crítica al reseñar que “la realidad ha demostrado que algunas de las soluciones en su momento aportadas no han sido todo lo efectivas que se pretendía: la Ley no ha conseguido satisfacer todas las expectativas generadas e incluso en algunas ocasiones, como consecuencia de factores no siempre imputables al entorno castrense han podido distorsionar los objetivos que se pretendía alcanzar. Posiblemente, de todas ellas, la más llamativa ha sido la más que defectuosa implementación de los aspectos formativos y capacitadores para volver al mercado laboral civil”.
Antes de la creación de Subcomisión, la comandante del Ejército de Tierra y ahora diputada Zaida Cantera, manifestaba su deseo prestar especial atención a los soldados y marineros que deben abandonar las Fuerzas Armadas al cumplir los 45 años sin haber accedido a la condición de militares de carrera.
"Buscamos que se escuche en sede parlamentaria a las asociaciones de militares profesionales, a los distintos departamentos de la Administración Pública como Educación, Hacienda e Industria y a diversos expertos de otros países que puedan mostrar sus modelos de carrera para los militares, así como a las comunidades autónomas y a los representantes de los agentes sociales".
Según la diputada y ex militar en activo, el objetivo de la subcomisión era "llegar a un consenso entre todos los partidos políticos del arco parlamentario que permita proporcionar la mejor de las soluciones" para los soldados y marineros.
Subrayó que la intención del PSOE era elaborar un dictamen que fuese la base principal para elaborar la “nueva ley de carrera profesional para los militares de tropa y marinería”.
El caso es que seguimos, más o menos, dónde estábamos. Ni consenso, ni nueva Ley.



¿Qué problemática jurídica plantea la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería? 
1º.Pues, en general, que está obsoleta al ser anterior a la Ley 39/2007 de la Carrera Militar y contiene una previsión, la baja en las FFAA de todos aquellos soldados con un compromiso de larga duración que cumplan 45 años de edad y no hayan accedido, antes de esa fecha, a la condición de soldados “permanentes”, que está siendo contestada desde todas las asociaciones militares mayoritarias.
2º.Que los soldados y marineros tienen un régimen jurídico “estatutario público”, constituido fundamentalmente por la Ley citada y la Ley de la Carrera Militar y las demás disposiciones de desarrollo reglamentario de las mismas. 
Esto significa que es una relación regulada por el Derecho Público Administrativo y el empleador es una administración u organismo público; sin que tengan un contrato laboral o de trabajo, que nos llevaría a una relación jurídico privada de ámbito laboral. 
Es falso que los soldados, sean “trabajadores”, a los cuales se les pueda aplicar el Estatuto de los Trabajadores, como dicen algunas páginas en internet o en redes sociales (vinculación excluida expresamente del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, así como del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que regula ciertos aspectos de los trabajadores que prestan sus servicios en administraciones públicas, tanto personal laboral como personal funcionario o estatutario. Esta Ley no se aplica directamente al personal militar, sólo cuando las leyes estatutarias citadas lo indiquen, porque así lo marca su artículo 4 para el personal militar de las Fuerzas Armadas, entre otros).
4º.Esta misma Ley establece en el apartado segundo del artículo 6, referido a los servicios profesionales de los militares de Tropa y Marinería que “Esta relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, en cualquiera de sus modalidades, es una relación jurídico-pública de carácter especial que se establece mediante la firma del compromiso y se rige por esta ley”.
La misma norma establece en su artículo 10.1 que “El compromiso de larga duración finalizará cuando el militar profesional de tropa y marinería cumpla cuarenta y cinco años de edad”. 
Como puede apreciarse, desde el mismo momento en que se firma el compromiso, el aspirante entra en un régimen jurídico estatutario administrativo, regido por una normativa específica. Este concepto (el compromiso) exige, de ahí el término utilizado, la asunción por parte de una de las partes, el aspirante a soldado o el ya soldado para adquirir un compromiso de larga duración, de todas las obligaciones que la otra el Estado a través de la Administración militar, ha marcado de antemano; es decir, lo que se conoce como un “compromiso”, en definitiva, una especie de adhesión sin condiciones, en la que el Estado ejerce una absoluta supremacía
5º.En el caso de los soldados con un compromiso temporal, de corta o larga duración, podemos afirmar que se trata de puros contratados administrativos, con un peculiar régimen estatutario. No obstante, la condición de soldado profesional solamente nacerá con el juramento o promesa ante la bandera de España, tras el cual se producirá el nombramiento posterior por el Jefe del Estado Mayor del Ejército correspondiente, previa superación de un plan de formación. Nos encontramos, pues, ante una relación administrativa estatutaria o, si se quiere, una “relación especial de sujeción”.
6º.La relación de los militares profesionales (de todos ellos) es jurídico-pública, con dos tipos de vinculaciones a las Fuerzas Armadas: 
a. La de los militares de tropa y marinería, que constituyen la base de las Fuerzas Armadas, con una relación de servicios profesionales establecida mediante compromisos de carácter temporal (con la posibilidad de acceder a la condición de militar de carrera en la forma que se especifica en esa ley).
b. La relación de carácter permanente con la adquisición de la condición de militar de carrera.
¿Es el soldado con un compromiso temporal, un “funcionario público”?
La respuesta es negativa.
¿Puede decirse que el soldado permanente es un “funcionario público”, como el militar de carrera?
La respuesta es afirmativa.
Sólo los militares de tropa y marinería que accedan a una relación de servicios de carácter permanente, al adquirir en consecuencia la condición de militar de carrera, son “funcionarios públicos”.
 Este es el núcleo duro de la actual configuración jurídico legal de nuestros soldados y marineros, que la Subcomisión perpetúa al no hacer ni la más mínima mención a un cambio de modelo en el futuro.



Se pretendió y estudio una moratoria para la salida obligada de los militares de tropa al cumplir los 45 años, a mi juicio, como ya expresé en su momento en redes sociales, de difícil implementación por afectar a la Ley de plantillas vigentes en las FFAA en la actualidad, y por la obligatoriedad de tramitar un proyecto de Ley de reforma en el Congreso de los Diputados sin consenso alguno, una vez descartada la vía del Real Decreto Ley por razones políticas obvias.
La Asociación de Tropa y Marinería españolas (ATME) anuncia la presentación el próximo 3 de octubre ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de “un procedimiento abierto”, me figuro que una demanda en vía contencioso administrativa, parece ser que firmada por unos trescientos asociados, contra la finalización del compromiso a los 45 años con “el firme compromiso de llevarlo a Europa”, es decir, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Acabaré con una reflexión.
Hace días leí un artículo de un coronel de estado mayor del Ejército de Tierra, que podéis leer aquí, que aportaba un dato sobrecogedor:
  “El tanto por ciento de tropa que se encuentra con un compromiso firmado de larga duración es del 69% de los efectivos y la gran mayoría con destino en Unidades de la Fuerza”, por lo que abogaba“por la imperiosa necesidad de que se tomen urgentes medidas, no solo coyunturales para dar una salida digna a los excedentes del contingente que no podrán alcanzar la situación de permanente, sino también estructurales para perfeccionar el modelo y buscar uno más acorde que no deje larvados problemas que, como estamos incidiendo, acaban manifestándose cuando ya es difícil solventarlos”.
Ese dato demuestra el fracaso del modelo seguido por la vigente Ley de Tropa y Marinería, incapaz de satisfacer las necesidades de nuestro Ejército de Tierra, “donde el 35% debería encontrarse en un compromiso inicial (hasta 6 años), un 55% debería estar en un compromiso de larga duración (hasta los 45 años de edad) y un 10% debería alcanzar la condición de tropa permanente (continuidad hasta el retiro), y no como en la actualidad, que las cifras en que nos encontramos son un 18% en compromiso inicial, un 69% en compromiso de larga duración y un 13% como tropa permanente”, para conseguir “un Ejército mayoritariamente joven como sus características de empleo demandan”, según éste mismo autor.

El Derecho ha de acompañar y vestir la actuación técnica de la Administración Militar y regular los procesos de militarización profesional de los soldados, pero necesita de un necesario pacto político entre el modelo basado en la laboralización del sistema o puede, por el contrario, acudir también a los más antiguos modelos clásicos, como pretende ser el nuestro, de compromisos estatutarios que dan una impronta más “vocacional” y más “institucional” a una profesión como la militar.
¿Queremos cambiar el paradigma? Me parece que nadie lo sabe ni se lo ha planteado en profundidad.
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