El cese del coronel de la Guardia Civil Pérez de los Cobos y su judicialización posterior lo he comentado en tres entradas en éste blog:
Ø “Tres reflexiones jurídicas sobre el cese del coronel Pérez de los Cobos”.
Ø “El cese, la desviación de poder y el deber de reserva”.
Ø “El cese del coronel Pérez de los Cobos, ni desviación de poder ni ilegalidad”.
Recordemos que el cese, entonces jefe de la Comandancia de Madrid, fue justificado por “perdida de confianza” de la Dirección General y del Equipo de Dirección del Ministerio del Interior, “por no informar del desarrollo de investigaciones y actuaciones de la Guardia Civil, en el marco operativo y de Policía Judicial, con fines de conocimiento”.
Según la sentencia de casación el cese se produjo cuando el 22 de mayo de 2020 se filtraron en la prensa unas diligencias o informe que la Unidad Operativa de la Policía Judicial de la Guardia Civil (UOPJ) entregó el día 21 al Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, en el curso de una investigación referida a las autorizaciones de manifestaciones en las fechas previas a la declaración del estado de alarma por la pandemia de la COVID-19, en las que se investigaba al entonces delegado del gobierno en Madrid y que podía extenderse a otras personas, en concreto al director del centro de coordinación de alertas y emergencias sanitarias.
Este mando recurrió y el Juzgado Central de lo contencioso administrativo nº 8 de Madrid estimó su recurso, sentencia de 31 de marzo de 2021, por considerar ilegal el cese.
Sin embargo la Audiencia Nacional, en sentencia de 15 de septiembre de 2021, revocó la misma y confirmó la legalidad del cese al admitir el recurso de apelación interpuesto por la abogacía del estado.
Ahora el Tribunal Supremo, sala de lo contencioso administrativo, en sentencia de 29 de marzo de 2023, ponente José Luis Requero Ibáñez, casa y anula la anterior sentencia de la Audiencia Nacional y desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 8 de Madrid y la confirma.
Y aquí mis comentarios, a la sentencia del Tribunal Supremo:
1º. Construye su fallo (F.J.6º) estimatorio del recurso de casación en torno a estos tres argumentos centrales:
Ø La exigencia de motivación en los actos de cese en puestos (destinos) de libre designación en la Guardia Civil.
Ø La aplicabilidad de la Jurisprudencia de la Sala en estos casos.
Aquí la sala sigue la sentencia de 19 de septiembre de 2019 (sala 3ª, sección 4ª, recurso de casación 2740/2017) de casación que fija la interpretación de las normas aplicables en los nombramientos y ceses en destinos de libre designación.
La sentencia objeto de comentario, establece su aplicabilidad a la Guardia Civil y, por consiguiente, también a las Fuerzas Armadas.
Ø Que cabe el control jurisdiccional de la certeza de los hechos alegados para sostener la pérdida sobrevenida de idoneidad para el puesto (destino).
2º. Con cita de su sentencia 1198/2019 acentúa la carga de motivar la razón de que la confianza que determinó el nombramiento haya desaparecido.
Establece que no sea vaga, imprecisa o rituaria, a base de expresiones opacas, estandarizadas, sino que dé razón de por qué la confianza profesional que motivó el nombramiento ha decaído y por qué ya no se reúnen las condiciones para desempeñar un destino atendiendo a sus requerimientos.
Dice que en los destinos de libre designación el juicio de idoneidad para el desempeño del destino es lo que integra la idea de confianza en que el designado realizará un buen desempeño del puesto.
Este razonamiento no me parece convincente, pues no se discute la idoneidad del cesado, es decir, su capacidad profesional para ostentar la jefatura de la Comandancia de la Guardia Civil, sino la pérdida de confianza en la que las razones subjetivas de la autoridad que lo designó están amparadas por la decisión libre de cesarle.
Se puede ser idóneo para el desempeño del puesto y ser cesado al perder la autoridad que lo nombró la confianza en el mismo debiendo motivar esto último en la resolución del cese.
No se puede vincular el juicio de idoneidad y la pérdida de confianza, cuando son cuestiones distintas.
3º. Establece que en el juicio sobre la inidoneidad sobrevenida para el desempeño del puesto de libre designación, por pérdida de confianza, habrá un núcleo de libre apreciación que no corresponde sustituir al juez. Hasta aquí como decía la sentencia recurrida de la Audiencia Nacional.
Añade, que puede plantearse si “son ciertos los hechos en los que se fundamentó la pérdida sobrevenida de la idoneidad”, sin que pueda excluirse sin más que no se pueda enjuiciar (corrigiendo de éste modo el criterio de la Audiencia Nacional, que renunció a verificar si los hechos en que se fundaba el cese por pérdida de confianza eran o no ciertos).
Dice que no se trata de sustituir judicialmente la libre apreciación del juicio sobre la pérdida de idoneidad profesional, de confianza, para el cargo sino enjuiciarlo “cuando se prueba la falta del presupuesto de hecho en que se apoya”.
4º. Concluye que no cabe prescindir de los hechos y atender sólo a que se invoque la pérdida de confianza (como dice que hizo la sentencia de la Audiencia Nacional).
De éste modo, dice la sentencia, se obvia el sentido, fin y alcance de la confianza que informa el sistema de libre designación como modo de provisión de destinos profesionales.
5º. Es el propio Tribunal Supremo el que establece, lo hemos dicho antes, que es necesario probar la falta del presupuesto de hecho en que se apoya la pérdida de confianza.
Dicho de otra forma, que es necesario acreditar que el hecho determinante de la pérdida de confianza es falso.
Y aquí mi discrepancia más importante con la sentencia comentada.
Se limita a validar la valoración de la prueba practicada en el juzgado central de lo contencioso administrativo.
No funda ni desarrolla su convicción para dar por probado que el cese se debió a “razones distintas de las aducidas para justificarlo” (tesis falsaria del cese esgrimida por el coronel) y que “la causa invocada es ajena a una inidoneidad sobrevenida para el cargo, como lo prueba que la iniciativa de cese no procediera de los mandos y no responde a una valoración negativa de la profesionalidad e idoneidad del recurrente”.
Creo que el coronel recurrente no ha demostrado en ninguna de las instancias judiciales que la verdadera causa del cese era otra distinta a la expresada en la resolución administrativa del cese y que ese motivo no fuese admisible en derecho.
6º. Lo anterior le lleva a admitir la tesis falsaria de la causa del cese (que el coronel no informase a sus superiores) con base en el único testimonio del teniente general Laurentino Ceña Coro, Director Adjunto Operativo de la Guardia Civil que, por cierto, dimitió tras el cese del coronel.
Y dice la sala que lo alegado por el coronel en su derecho a la última palabra en aquella vista oral “no fue innovador ni contradictorio ni, añadimos, determinante”, para valorar de forma distinta la prueba practicada.
Recordemos que el coronel reconoció no haber informado al no estar obligado a ello por ser ilegal, cuando la causa del cese fue la perdida de confianza por no informar a sus superiores.
Creo, con el abogado del estado, que aquellas alegaciones del coronel no habrían tenido mayor trascendencia, de no ser por la circunstancia crucial de que las mismas contradijeron la prueba practicada en autos (en concreto el propio testimonio del mencionado teniente general) y, pese a ello, fueron acogidas en el relato de hechos probados y en el fundamento de derecho decimotercero de la sentencia del juzgado central de lo contencioso administrativo, ahora bendecidos por la sala del Tribunal Supremo.
7º. Relacionado con lo anterior, la sentencia del Tribunal Supremo rechaza la alegación de la abogacía del estado, en el recurso de apelación, de que la sentencia del juzgado central de lo contencioso administrativo infringía el requisito, como carga procesal, de que quién alega la desviación de poder debe probarla (en éste caso el coronel demandante).
Dice el Tribunal Supremo que “la sentencia (del juzgado central) no estimó la demanda por apreciar tal desviación sino porque el cese, aun siendo discrecional, se basaba en razones distintas de las aducidas para justificarlo, lo que dedujo tras valorar la prueba practicada”.
Pues no está tan claro.
Recuerdo que la sentencia del Juzgado Central de lo contencioso administrativo decía que éste proceder es “un claro ejercicio desviado de la potestad discrecional” (FJ 15º), además de dedicar un extenso fundamento jurídico a la desviación de poder.
Y aquí ni el Juez Central de lo contencioso administrativo, ni el Tribunal Supremo, dan el paso de censurar el cese del coronel y calificarlo de forma clara como “desviación de poder” cuando- según sus hipótesis- la Administración actuó de forma arbitraria (se basó en razones distintas a las que plasmaron en la motivación del mismo) con abuso de la potestad discrecional. Y esto es desviación de poder según la propia jurisprudencia de la Sala.
Se trató de una temerosa cautela, por no tener una clara convicción sobre lo falsario de los motivos del cese.
8º. La sala ha señalado, "sobre la razón que dio la administración para justificar el cese", que fue "confusa", además de "redundante, pues si se esperaba del recurrente que informase es obvio que era con <<con fines de conocimiento>>, es decir, para conocer algo que se desconocía y que apareció en la prensa".
Y aquí la sala demuestra un absoluto desconocimiento del significado de dar una información “para conocimiento”.
Pareció entenderlo la sentencia de la Audiencia Nacional (F.J.7º) al decir que la pérdida de confianza se debió al no informar del “desarrollo” no del “contenido” de investigaciones y actuaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil, en el amplio y, a veces, confuso marco operativo y de Policía Judicial.
El coronel sabía que estaba obligado a facilitar no el contenido de las diligencias, sino a transmitir la información sobre su instrucción por la cadena orgánica de mando de la Guardia Civil.
No se le pidió una información que no pudiera facilitar.
La resolución del Ministro del Interior del recurso de alzada dice, con todo acierto, “que el requerimiento se dirigió al Jefe de la Comandancia y no se requirió de él información alguna de la que no dispusiera por su condición de superior jerárquico y mando orgánico”.
Es decir, el jefe de la Comandancia disponía de información y novedades sobre aspectos puntuales relacionados con el servicio, que la unidad de policía judicial transmitió a través del conducto de dependencia orgánica.
9º. La expresión “para conocimiento” es muy de la jerga, y utilizada con profusión, de los estados mayores en Fuerzas Armadas y Guardia Civil.
En el lenguaje administrativo militar significa la simple transmisión de una información de datos puntuales para que el mando superior, y toda la cadena de mando, esté informada de una determinada circunstancia.
Por tanto, como la información que debió trasmitir el coronel era para “conocimiento”, no trataba sobre el contenido o las conclusiones del atestado entregado en el Juzgado de Instrucción nº 51, que sería una intromisión ilegítima en la independencia de la Jueza de Instrucción nº 51 de Madrid y en el deber de reserva de los miembros de la Unidad Orgánica de policía judicial (UOPJ).
De otra parte, y esto es una obviedad, si el requerimiento de información, como se dice en otros pasajes de la sentencia, giró en torno a la filtración a los medios de comunicación no afectaba al contenido de las investigaciones judiciales sobre las que pesaba el deber de reserva.
10º. Esta información la tenía el recurrente como jefe de la Comandancia al obtenerla a través del cauce orgánico de dependencia de la unidad orgánica de policía judicial (UOPJ).
Esta dependencia orgánica implica, entre otras cosas, el “establecimiento y coordinación operativa” de los servicios de la UOPJ con la jefatura de la Comandancia.
A través de esta relación orgánica de dependencia, la jefatura de la Comandancia estaba informada del inicio, tramitación y entrega del atestado (y de sus adendas y correcciones posteriores) requerido por la Jueza de instrucción nº 51 de Madrid, en las diligencias previas incoadas por la misma por los motivos antes expuestos.
11º. El coronel no podía dar traslado completo de todas las indagaciones y pesquisas efectuadas o del contenido del atestado a sus superiores, porque eso estaba vedado por la propia Jueza de Instrucción nº 51 de Madrid.
Pero estaba obligado a informar sobre la incoación del atestado, el motivo del mismo y las posibles autoridades implicadas o afectadas en el mismo, así como de las filtraciones a la prensa “para conocimiento”.
Y eso no lo hizo.
Y por eso se le cesó, según la literalidad de la propuesta de cese.
A mi juicio no existe colisión alguna entre los deberes de confidencialidad que la Jueza exigió a los agentes, en dos providencias distintas, y el de la transmisión de novedades y actuaciones de importancia o relevancia por el conducto orgánico de dependencia (como pudo ser la filtración a los medios de comunicación).
Esto es algo que ocurre todos los días en todas las unidades de policía judicial de la Guardia Civil (otra cosa es que esto debiera ser así y que sea compatible con un estado de derecho que se precie. Pero la ley optó por éste sistema de doble dependencia de las unidades de policía judicial).
12º. El fallo de la sentencia del Tribunal Supremo y la del Juzgado Central de lo contencioso administrativo nº 8 se asientan en una interpretación errónea del contenido del deber de reserva definido en el artículo 15 del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, que regula la Policía Judicial, aplicable a “los funcionarios integrantes de las UOPJ”.
Esta taxatividad del precepto nos lleva a plantearnos si ese deber era aplicable al jefe de una Comandancia de la Guardia Civil, como la de Madrid.
La resolución del recurso de alzada del Ministro del Interior al expresar que el requerimiento formulado al coronel Pérez de los Cobos; “no se dirigía a la propia unidad orgánica” (a cuyos miembros directamente concernía el deber de reserva), sino “al jefe de la Comandancia” así nos lo da a entender.
Y ahora a esperar.
La “resucitada” sentencia del Juzgado central de lo contencioso administrativo nº 8 reconocía al coronel su derecho al reingreso en el puesto de la jefatura de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid (Tres Cantos) así como le cobro de las diferencias retributivas dejadas de percibir hasta la fecha de efectividad del cese.
El artículo 104 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que cualquiera de las partes y personas afectadas podrá instar la ejecución forzosa del fallo transcurrido el plazo de dos meses desde que se produjo la comunicación de la sentencia firme.
También dice (art.105) que puedan alegarse causas de imposibilidad material o legal para su ejecución, como podría ser que ese destino de jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Tres Cantos está cubierto en la actualidad, lo que daría lugar al trámite previsto en dicho precepto que podría desembocar, caso de prosperar, en una indemnización para el recurrente por éste motivo.
Y aún no sé si el abogado del estado interpondrá o no recurso de amparo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ante el Tribunal Constitucional.
Si esta sentencia sirve para que no se confunda “discrecionalidad” con “arbitrariedad” y que las motivaciones de los actos administrativos de ceses en destinos de libre designación sean expresas, claras y congruentes con los hechos que las motivan, pues bienvenida sea.
Santiago Casajús Aguado
Coronel Auditor (retirado).
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