El asesoramiento jurídico en las FAS, reflexiones y conclusiones.

La Constitución en su artículo 103.1, dispone que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, estableciéndose por los Tribunales, artículo 106, el control de la legalidad administrativa.

En este sentido, el Ministro de Defensa en distintas disposiciones, ha señalado los criterios de actuación administrativa en el ámbito del Departamento, con especial incidencia en la obligación que tenemos los servidores públicos de actuar dentro del más estricto criterio de legalidad, recordando que cualquier órgano administrativo, con carácter preventivo y antes de emitir una resolución de cuya legalidad se dude lo más mínimo, debe acudir a los órganos de asesoramiento jurídico con que cuenta el Departamento.

La Ley de asistencia jurídica al Estado.

Si vamos a reflexionar sobre el asesoramiento jurídico en el ámbito del Ministerio de Defensa, los Ejércitos, la Armada y la Guardia Civil, debemos comenzar por analizar muy sumariamente, la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de asistencia jurídica al Estado e Instituciones Públicas.

El artículo 1º de esta Ley, atribuye la función de asesoramiento y la representación y defensa en juicio del Estado y de sus Organismos Autónomos, a los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurídico del Estado, con la excepción del asesoramiento jurídico en el ámbito del Ministerio de Defensa y sus Organismos Autónomos que corresponderá, dice esta Ley,  “a los miembros del Cuerpo Jurídico Militar, conforme a las previsiones de la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del régimen del personal militar profesional”, en la actualidad la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar que en su artículo 37 regula las funciones de los miembros del Cuerpo Jurídico Militar consistentes en el asesoramiento jurídico y las judiciales en los distintos órganos que componen la jurisdicción militar.

Es decir, en el ámbito del Ministerio de Defensa, los miembros del Cuerpo Jurídico Militar ejercen el asesoramiento jurídico (función consultiva), pero no la representación y defensa en juicio de los intereses del mismo, que corresponde exclusivamente al Servicio Jurídico del Estado (función contenciosa).

También establece (art. 3º)  que en la Administración las Abogacías del Estado, por la singularidad de sus funciones, tendrán la consideración de servicios no integrados y que cualquiera que sea su ubicación, dependerán jerárquica y funcionalmente de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado.

Por último, me interesa destacar que conforme a dicha Ley, al ser las Abogacías del Estado servicios comunes, las competencias sobre dirección, organización y funcionamiento de las mismas corresponde a los Subsecretarios de los distintos departamentos ministeriales.

En definitiva, las Abogacías del Estado dependen jerárquica y funcionalmente (orgánica y funcionalmente, que decimos en las Fuerzas Armadas) de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado y que corresponde a los Subsecretarios las competencias antes mencionadas.

Organización del asesoramiento jurídico en el MINISDEF y las FAS.

a. La Asesoría Jurídica General.

Expuesto cuanto antecede, cabe preguntarse si el Ministerio de Defensa sigue el modelo expuesto contenido en esta Ley 52/1997 de asistencia jurídica al Estado.

El Real Decreto 454/2012, de 5 de marzo, que establece la estructura orgánica básica del MINISDEF (reformado por el RD 524/2014, de 20 de junio ), en su artículo 11 regula la Asesoría Jurídica General de la Defensa.

En el ejercicio de aquella función consultiva,  establece que emite los informes jurídicos preceptivos, de acuerdo con las disposiciones vigentes, y evacua aquellos que le sean solicitados por los órganos superiores y directivos del Ministerio.

Lo más importante, a mi juicio, es cuando determina “que la función de asesoramiento jurídico, función única en el ámbito del Departamento, se ejerce bajo la dirección del Asesor Jurídico General de la Defensa quien, a tal fin, puede dictar instrucciones a las asesorías jurídicas de los cuarteles generales de los ejércitos y a cualquier otra en el ámbito del Departamento, así́ como evacuar las consultas que le formulen tendentes a asegurar la debida coordinación y unidad de criterio”.

Este párrafo, establece la llamada dependencia “funcional” - no “orgánica”- de las restantes Asesorías Jurídicas del Ministerio, los Ejércitos, la Armada y Dirección General de la Guardia Civil, de la Asesoría General de Defensa, estableciendo de éste modo una diferencia sustancial con respecto a la organización y dependencia de las Abogacías del Estado, que dependen, recordemos, “jerárquica y funcionalmente” de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado.

Establece además este Real Decreto que, sin perjuicio de las competencias especificas del Ministro y del Subsecretario de Defensa, la Asesoría Jurídica General es la encargada de las relaciones del Departamento con los órganos de gobierno de la jurisdicción militar, la Fiscalía Togada y la Abogacía General del Estado, Dirección del Servicio Jurídico del Estado, y que las funciones a que se refieren los apartados anteriores son desarrolladas por personal perteneciente al Cuerpo Jurídico Militar.

Concluye, estableciendo que el cargo de Asesor Jurídico General es desempeñado por un general consejero togado, en situación de servicio activo, que tiene precedencia sobre los demás cargos del Cuerpo Jurídico Militar.

De otra parte, el mencionado Real Decreto, artículo 7.7.a/, establece la dependencia de la Asesoría Jurídica General de la Subsecretaría de Defensa, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, que responsabiliza al Subsecretario del asesoramiento jurídico al Ministro en el ejercicio de la potestad normativa.  

La única norma de desarrollo de las disposiciones antes mencionadas, de aplicación a todas las asesorías jurídicas del Ministerio de Defensa, Ejércitos y Guardia Civil, es la instrucción 1/2009 del Asesor Jurídico General de 17 de julio de 2009.

b. Las instrucciones de los Jefes de EM de los Ejércitos y EMAD.

El boletín oficial de Defensa (BOD), ha publicado recientemente cuatro importantes instrucciones: del JEMAD (BOD de 18 de enero); JEME (BOD de 21 de enero); AJEMA (BOD de 20 de enero); y JEMA (BOD de 19 de enero), que desarrollan en sus ámbitos respectivos la organización del Estado Mayor de la Defensa y los Ejércitos de Tierra, del Aire y de la Armada.

De la regulación contenida en las distintas instrucciones dictadas por los Jefes de Estado Mayor, me llama poderosamente la atención que no existe uniformidad entre todas ellas, salvo la referencia, implícita o explícita, a la dependencia funcional de la Asesoría Jurídica General de la Defensa y, además, que sean los distintos Jefes de Estado Mayor quienes entren a configurar con detalle la función de asesoramiento jurídico en su ámbito respectivo, cuando es una competencia de la Subsecretaría de Defensa.

La Instrucción 65/2015, de 30 de diciembre, del JEMAD desarrolla la organización del EMAD y en el apartado 23º desarrolla la Asesoría Jurídica.

Tras establecer las funciones de la misma, establece la dependencia funcional de la Asesoría Jurídica General, sin hacer referencia alguna a la Asesoría Jurídica de la Unidad Militar de Emergencias, ahora unidad dependiente del JEMAD.

El apartado undécimo de la Instrucción 7/2016, de 9 de enero, del JEME, establece que la Asesoría Jurídica estará encuadrada en el Cuartel General del Ejército, siendo el órgano que, bajo la dirección del Asesor Jurídico General de la Defensa, realiza la función de asesoramiento jurídico al Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra, a los órganos del Cuartel General, a los órganos de dirección del Apoyo a la Fuerza ubicados en Madrid y a aquellos otros que el Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra determine. Concluye afirmando que emite los informes jurídicos preceptivos y evacúa aquellos que le sean solicitados por dichos órganos.

Es decir, confirma la dependencia funcional del Asesor Jurídico General de la Defensa al otorgarle al mismo “la dirección” de la función consultiva, pero se cuida mucho de hacer alguna referencia al resto de Asesorías Jurídicas diseminadas por todo el territorio nacional, constituidas  dentro de los cuarteles generales de unidades y organismos del Ejército de Tierra.

El anexo I de la Instrucción 4/2016, de 15 de enero, del AJEMA sobre la organización de la Armada, regula en su apartado 6º la Asesoría Jurídica del Cuartel General de la Armada.

A diferencia de la del Ejército de Tierra, dice expresamente que “dependerá funcionalmente de la Asesoría Jurídica General de la Defensa” y establece el rango jerárquico de la figura del Asesor, como Oficial General del Cuerpo Jurídico Militar en servicio activo (curiosamente, no dice General Auditor, no sé si para no cerrar la puerta a que sea ejercida en el futuro por un Consejero Togado).

A diferencia del Ejército de Tierra, sí que menciona a los Asesores Jurídicos del resto de asesorías de la Armada, para decir que “sin perjuicio de su dependencia funcional del Asesor Jurídico General de la Defensa”, mantendrán “relación directa” con la Asesoría Jurídica del Cuartel General de la Armada.

Es decir, a la dependencia funcional respecto de la Asesoría Jurídica General suma la llamada relación directa, que no es sino una relación funcional más, por lo que las Asesorías de la Armada podemos afirmar que en la práctica, tienen dos relaciones funcionales distintas ( de su Cuartel General y de la Asesoría de Defensa) además de la orgánica propia de la unidad donde la Asesoría Jurídica está enclavada ( la Flota, por ejemplo).

En el Ejército del Aire, se sigue un modelo diametralmente opuesto a los anteriores y, a mi juicio, mucho más interesante porque me parece más acorde con los principios de la Ley de asistencia jurídica al Estado.

La Instrucción 1/2016, de 7 enero, el JEMA desarrolla la organización del Ejército del Aire y en el apartado 8º regula la Asesoría Jurídica del Cuartel General del Aire.

Como las anteriores, determina la dependencia funcional de la Asesoría Jurídica General de la Defensa, define sus funciones y determina a qué órganos proporciona asesoramiento jurídico.

Las novedades comienzan al establecer una estructura interna de la misma, con la creación de la sede central, en el cuartel general, de una secretaría, una sección de Derecho aeronáutico y asuntos generales, una sección de asuntos de personal, justicia y régimen disciplinario, una sección de contratación y lo que denomina “siete secciones jurídicas”, sin que determine cuales sean éstas.

Con independencia que es la única que configura una estructura interna reconocible, con una plausible separación de áreas de trabajo con definición de las mismas, para mí lo más importante es la consolidación y configuración reglamentaria de las llamadas “secciones jurídicas”, que se corresponden con las distintas asesorías jurídicas desperdigadas por todo el territorio nacional y enclavadas en unidades y bases aéreas del Ejército del Aire.

¿Qué significa esto? Que todos estos miembros del Cuerpo Jurídico, asesores de mandos del Ejército del Aire, dependen orgánicamente del general Asesor Jurídico del Cuartel General del Aire; es decir, los de la base aérea de Zaragoza, por ejemplo, desarrollan su función en dicha unidad, como si estuvieran destinados en la Asesoría Jurídica del Cuartel General del Aire.

Ya no es que puedan mantener “relaciones directas” como dice la instrucción del AJEMA con la Asesoría del Cuartel General, es que están plenamente integrados en la asesoría jurídica del JEMA, pero distantes unos cuantos cientos de kilómetros de la sede central de Madrid. En la era de la comunicación digital, de la videoconferencia, no parece que eso debiera ser un problema.

Este sistema resuelve dos problemas extraordinariamente importantes.

 1º. De una parte, al depender orgánicamente del Asesor del Cuartel General, las calificaciones anuales de todos estos asesores jurídicos ya no son elaboradas por los propios mandos del Ejército del Aire a los que asesoran, sino que son hechas internamente en la propia Asesoría del Cuartel General por sus superiores inmediatos, miembros del Cuerpo Jurídico.

Esto último, nos lleva a la constatación, a diferencia de lo que ocurre en el Ejército del Aire, que los Asesores Jurídicos de los mandos de la Armada y del Ejército de Tierra, destinados en los distintos cuarteles generales de distintos mandos ubicados por todo el territorio nacional, al estar orgánicamente subordinados a ellos, son calificados por los propios mandos a los cuales asesoran.

Lo mismo ocurre en la Guardia Civil. Los Asesores de los generales Jefes de las Zonas, son calificados por los propios Guardias Civiles a los que asesoran, no por los miembros del Cuerpo Jurídico destinados en la asesoría jurídica de la Dirección general de la Guardia Civil.

2º. De otra, que todos ellos son coordinados en el ejercicio de la función de asesoramiento por el General Auditor Jefe de la Asesoría del Cuartel General, sin necesidad de recurrir a establecer relaciones funcionales entre ellos o determinar que puedan mantener “relaciones directas”.

El problema es que en el vértice del sistema orgánico, las Asesorías Jurídicas del Cuartel General del Aire, como las de la Armada, Ejército de Tierra o Dirección General de la Guardia Civil, dependen orgánicamente del propio JEMA, AJEMA, JEME y DIGEGUCI, y están integradas en los distintos cuarteles generales de dichos mandos o Dirección General en el caso de la Guardia Civil.

c/ El asesoramiento jurídico de las unidades de la estructura de los Ejércitos que no tengan asesor propio.

Conforme a la mencionada instrucción del Asesor Jurídico General, “el asesoramiento jurídico a las unidades encuadradas en las estructuras de los Ejércitos se prestará por las asesorías jurídicas integradas en la correspondiente estructura y, en último caso, por la del Cuartel General del ejército respectivo”.

Quiere esto decir que si no tiene asesor propio, le corresponde a la unidad de que se trate el del mando superior de su propia estructura orgánica, que sí lo tenga. Cada jefe de unidad debe ascender por su cadena orgánica de mando, hasta llegar a un mando de unidad superior que disponga de asesor jurídico y si no lo tiene, en último caso, será el asesor el del cuartel general respectivo.

Este sistema, según la instrucción citada, sólo se quiebra cuando concurran causas justificadas por “razones de celeridad e inmediatez”.

En estos casos, el jefe de unidad podrá solicitar el asesoramiento del asesor jurídico de la Delegación o Subdelegación de Defensa en cuya demarcación territorial se ubica y a través del correspondiente Delegado o Subdelegado, sin que quepa el nombramiento del oficial auditor que lo preste como “instructor o secretario de procedimientos administrativos que se incoen en el seno de la unidad solicitante del asesoramiento” y sin que suponga “el traslado del asesor fuera del término municipal en que radique la correspondiente Delegación o Subdelegación de Defensa”, salvo motivo “excepcional” y “acreditado”.

Conclusiones:

1ª. A mi juicio, la función de asesoramiento jurídico a los mandos jefes de unidad, delicada y relevante misión dentro de los Ejércitos, para que aquellos adopten sus resoluciones con arreglo a Derecho, debe prestarse con absoluta independencia de criterio y debe estar únicamente vinculada al principio de legalidad.

Creo que el sistema actual no favorece en absoluto el respeto a éste principio y debe ser reformado sin dilación.

La Ley Orgánica 8/2014 del Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas tampoco prevé un régimen especial para el ejercicio de la potestad sancionadora sobre los miembros del Cuerpo Jurídico Militar cuando ejercen la función consultiva de asesoramiento, que podría atribuir a los Mandos superiores de dicho Cuerpo que desempeñen estos cometidos; a diferencia de lo previsto para los miembros de dicho cuerpo que ejerzan funciones judiciales o fiscales en la jurisdicción militar, o para los del Cuerpo de Intervención  en el ejercicio de la función interventora.

Es decir, la potestad disciplinaria sobre los asesores jurídicos la detenta el mando militar o de la Guardia civil al que asesoran y esto va en detrimento de su independencia de criterio.

Es preciso otorgar una respuesta a la necesidad de dar una asistencia jurídica más eficaz conforme a los postulados de una Administración moderna, austera y tributaria de un sometimiento pleno a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

2ª. No parece que la Instrucción mencionada del Asesor Jurídico General de la Defensa, sea la norma reglamentaria adecuada para regular la función de asesoramiento jurídico en el ámbito de las Fuerzas Armadas, Guardia Civil y el propio MINISDEF.

Por sus características singulares y relevancia, debería regularse en un Real Decreto dictado en desarrollo de la Ley de asistencia jurídica al Estado, que reconoce expresamente una excepción tan notable para el Ministerio de Defensa con respecto al régimen general al  atribuir la función consultiva al Servicio Jurídico del Estado.

3ª. Es urgente que los asesores jurídicos y asesorías jurídicas sigan una organización interna y estructura similar a la seguida por los servicios de intervención y los miembros del Cuerpo Militar de Intervención, estableciendo la dependencia orgánica y funcional de todas ellas de la Asesoría Jurídica de la Defensa.

Con ello, se reforzaría la independencia de criterio del asesor jurídico con respecto al mando que asesora, y los informes personales de calificación de los miembros del Cuerpo Jurídico en destinos de asesoría jurídica, serían realizados por personal de su mismo Cuerpo y en ejercicio de las mismas funciones.

Acabaría éste sistema con la disfunción, claramente injusta, de que en un mismo Cuerpo como el Jurídico puedan evaluar anualmente a sus componentes mandos de los Ejércitos de Tierra, del Aire, de la Armada, y de la Guardia Civil, con dispares criterios de calificación y evaluación, plasmados en las propias instrucciones de los respectivos mandos de personal de cada uno de ellos, válidas para la evaluación de los mandos de sus respectivos Ejércitos y Guardia Civil, pero a mi juicio nada adecuadas para calificar la actuación profesional de los miembros del Cuerpo Jurídico en el ejercicio de la función de asesoramiento.

4ª. De otra parte, sería necesario diseñar un despliegue territorial de las Asesorías Jurídicas, como servicio común, y ubicarlas en las Delegaciones y/o Subdelegaciones del Ministerio de Defensa que se determinase, con competencia para el ejercicio de la función de asesoramiento jurídico que fuese demandado por los mandos jefes de unidad de cualquiera de los Ejércitos de Tierra o del Aire, de la Armada y Guardia Civil, ubicados en la demarcación territorial correspondiente.

De éste modo se conseguiría establecer una relación de confianza, proximidad y conocimiento mutuo, a mi juicio extraordinariamente importante, entre el Asesor Jurídico y el mando asesorado, algo que desdichadamente no ocurre en la actualidad, pues los jefes de unidad que no disponen de un asesor jurídico propio, destinado en su cuartel general,  tienen que recurrir por su cadena orgánica al mando militar superior con asesoría jurídica distante en la mayor parte de los casos cientos de kilómetros.

Además acabaría con la existencia en la actualidad de asesorías jurídicas unipersonales, al aglutinar en torno a los “servicios jurídicos territoriales” a un conjunto de oficiales auditores que actuarían como un auténtico gabinete jurídico, con el necesario contraste de pareceres y opiniones profesionales, mucho más adecuados para el desempeño del asesoramiento en Derecho y como ocurre en las distintas Abogacías del Estado en todo el territorio nacional (por ejemplo, actualmente en Zaragoza existen las Asesorías Jurídicas unipersonales de la Delegación de Defensa, Academia General Militar, Brigada de Logística, Base Aérea de Zaragoza y Zona de la Guardia Civil; todos ellos se integrarían en la asesoría jurídica territorial y prestarían la función consultiva a todos los mandos jefes de unidad de los Ejércitos y Guardia Civil con guarnición en la demarcación territorial).

Se obtendría un servicio jurídico eficaz, con una adecuada distribución de los medios personales y un mayor prestigio de la función de asesoramiento jurídico, al alcanzar el mismo nivel orgánico y organizativo que en el resto de la Administración del Estado.

Esta organización territorial del servicio de asesoramiento jurídico, acabaría con la demanda de unidades desplegadas fuera de Madrid, fundamentalmente del Ejército de Tierra, con Generales de Brigada competentes para imponer sanciones y tramitar expedientes disciplinarios por falta grave ( diez Brigadas en el Ejército de Tierra), de tener asesores jurídicos destinados en las mismas Brigadas, algo que resulta difícil de atender no sólo por un claro problema de plantilla del Cuerpo Jurídico Militar, sino porque creemos que la función de asesoramiento debe ser desempeñada en un servicio jurídico compuesto por una plantilla de asesores plural, que permita el necesario intercambio de pareceres y de trabajo en equipo imprescindibles en la función consultiva, como antes hemos significado.
Además, las asesorías jurídicas territoriales dispondrían del personal del Cuerpo Jurídico necesario, para el nombramiento de instructores de expedientes disciplinarios por faltas graves y muy graves cometidas dentro de su circunscripción territorial, que únicamente dependerían del Asesor jurídico jefe y serían ajenos a la cadena de mando militar, reforzándose de este modo su independencia de criterio a la hora de desempeñar sus cometidos de investigación de la falta cometida.

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