9 de noviembre de 2015

Abandono de destino y/o de residencia.

El contenido de las dos entradas anteriores – “una foto instantánea de la Jurisdicción militar” y “el acto solemne de apertura del año judicial militar” - me obligan a tratar, como colofón final, sobre el delito más frecuente, al menos hasta la fecha, que enjuician los Tribunales Militares Territoriales: 






El delito de abandono de destino y sus complementarios delitos de abandono del lugar de residencia y deserción.

Son los delitos de comisión más frecuente en las Fuerzas Armadas.

            Conforme al documento sobre la estadística de la Jurisdicción militar en 2013, elaborado por la unidad de estadística del órgano central del Ministerio de Defensa, única accesible de la Jurisdicción militar desde internet, de un total de 226 sentencias penales dictadas por los Tribunales Militares en el año 2013, 114 fueron por delito de abandono de destino y/o de residencia. Es decir, aproximadamente un 50% de las sentencias dictadas, fueron por alguno de estos dos delitos.
También hacíamos referencia en los post anteriores, que si bien los estudios y resultados estadísticos comentados no lo reflejan, en mi experiencia personal, un porcentaje cercano al 90% de estas sentencias por delitos de abandono de destino o de residencia, son “fallos de conformidad”, en los cuales el imputado y su defensor logran un acuerdo con la acusación del Fiscal, previa negociación entre ambos antes del comienzo de la vista oral, y tras reconocer los hechos y la acusación, aceptan la pena acordada con el Ministerio Público.
Como dato complementario, el mismo año (2013), los distintos Jueces Togados iniciaron 190 diligencias preparatorias, procedimiento especial para esta clase de delitos, previsto en la Ley orgánica Procesal militar.
Decíamos que la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo en 2014 tramitó 76 recursos de casación, de los que  61 fueron penales y 15 contencioso disciplinarios. De los primeros, 11 fueron por delito de abandono de destino y/o residencia ( un 18% aproximadamente).
Puso de manifiesto el Fiscal Togado en la memoria anual, que por primera vez el delito de abandono de destino, había sido desbancado del primer puesto que siempre había venido ocupando en el debate casacional ante la Sala 5ª, afirmación que se contradice con el resultado estadístico de la propia memoria, pues el siguiente delito fue el insulto a superior con 10 recursos de casación, para concluir con la afirmación de una “extraordinaria disminución del mismo, que - en la línea seguida en años precedentes - ronda casi el 50%”.
Esta disminución a mi juicio tiene una clara razón socioeconómica. A lo largo de los últimos años se ha demostrado estadísticamente que en situaciones de crisis económica, éste tipo de delitos disminuye por el extraordinario índice de paro en el país, y la dificultad, por tanto, para encontrar un puesto de trabajo.
Por ello, el soldado profesional lo que desea es conservar el puesto de trabajo en la administración militar, dando vigencia a aquel dicho de que “el garbanzo de la administración, es duro pero seguro”. En épocas de bonanza económica, como en España hasta finales de 2007, ocurre lo contrario.
A ello se une, naturalmente, que en tiempos de crisis económica, como los actuales, la “ratio” del número de plazas ofertadas para tropa profesional y el número de aspirantes por cada una de ellas, por la situación de paro, se eleva considerablemente con respecto a los momentos de bonanza económica, con lo cual el personal que ingresa en las Fuerzas Armadas es de una mayor preparación y calificación.

Estos delitos en el nuevo Código Penal militar.

El flamante y nuevo Código Penal militar, Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre (BOE de 15.10.2015), regula estos delitos en el capítulo III ( Delitos contra los deberes de presencia y de prestación del servicio) del Título IV (Delitos contra los deberes del servicio), del Libro II (Delitos y sus penas), del modo siguiente:

Artículo 56.
1. El militar que, incumpliendo la normativa vigente, se ausentare de su Unidad, destino o lugar de residencia por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, será́ castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión.
2. En situación de conflicto armado o estado de sitio, la ausencia del militar o su falta de incorporación por tiempo superior a veinticuatro horas será́ castigada con la pena de prisión de tres a seis años.
3. Para el cómputo de los referidos plazos se empezará a contar desde el momento en que se produjere la ausencia o falta de incorporación, hasta aquel en que tuviere lugar la presentación.
Deserción
Artículo 57.
El militar que, con ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones, se ausentare de su Unidad, destino o lugar de residencia, o no se presentare, pudiendo hacerlo, cuando tenga la obligación de efectuar su incorporación, será castigado, como desertor, con la pena de uno a cuatro años de prisión, pudiendo imponerse, además, la pena de pérdida de empleo. En situación de conflicto armado o estado de sitio será castigado con la pena de cinco a quince años de prisión.
         
         Los mencionados preceptos modifican la regulación contenida en los artículos 119 y 120 del Código Penal militar de 1985, que continua vigente hasta el 15 de enero de 2016.

En el abandono de destino o de residencia, se suprime el adverbio “injustificadamente”, sobre cuya interpretación se pronunció con reiteración la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo en numerosísimas sentencias,  reduciéndose el límite máximo de la pena de prisión de tres o dos años, e incluye un párrafo específico para el cómputo de plazos.

Decía el artículo 119 del CPM de 1985: El militar profesional que injustificadamente se ausentare de su unidad, destino o lugar de residencia por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, transcurrido dicho plazo desde el momento en que debió efectuar su incorporación, será castigado con la pena de tres meses y un día a tres años de prisión. En tiempo de guerra, la ausencia por más de veinticuatro horas será castigada con la pena de prisión de tres a diez años.

En el delito de deserción la tipificación es sustancialmente la misma que la anterior, salvo que el nuevo tipo penal incluye no sólo los casos de ausencia, sino además los de falta de presentación pudiendo hacerlo, cuando tenga la obligación de efectuar su incorporación, siempre, claro está, que tenga el ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones, pues este elemento volitivo será la nota diferencial característica entre el abandono de destino y/o residencia  y la deserción.
La gran novedad, en la deserción, consiste en una rebaja sustancial de la penalidad a imponer. Con el nuevo Código la pena se fija en uno a cuatro años de prisión; en el anterior, era de dos años y cuatro meses a seis años de prisión.
Esta penalidad resultaba a todas luces excesiva, como fue reiteradamente puesto de manifiesto por los Tribunales Militares Territoriales a lo largo de los años, con numerosas solicitudes al Gobierno de indulto parcial de la pena impuesta.

Decía el artículo 120 del CPM de 1985: Comete deserción el militar profesional o el reservista incorporado que, con ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares, se ausentare de su unidad, destino o lugar de residencia. Será castigado con la pena de dos años y cuatro meses a seis años de prisión. En tiempo de guerra será castigado con la pena de prisión de seis a quince años.


El abandono de destino y/o residencia y las bajas médicas para el servicio


En los delitos de abandono de destino y/o residencia, a lo largo de los últimos años, las ausencias presuntamente injustificadas han venido relacionadas, con diversas situaciones derivadas de situaciones de existencia de bajas médicas para el servicio, con una variada casuística.
 Ante la disparidad de criterios existente entre los magistrados que constituían la sala de lo militar, esta adoptó los acuerdos plasmados en el pleno no jurisdiccional de dicha sala de 13 de octubre de 2010, aplicados en sentencias posteriores a los casos de ausencia injustificada, o prolongación injustificada de una ausencia inicialmente justificada, en casos y situaciones derivadas directamente con supuestos de bajas médicas para el servicio.
Existe, como hemos dicho, una extensa jurisprudencia de la Sala sobre estos delitos, dictada, naturalmente, en interpretación de los preceptos mencionados del Código Penal militar de 1985 (las más recientes: dos de 24 de junio, otra de uno del mismo mes, y otra de 17 de marzo, todas ellas del año en curso).
Esta Jurisprudencia, estableció que la ausencia “justificada” a efectos penales era la que se atenía al marco normativo regulador de los deberes de presencia y disponibilidad ( SSTS, Sala 5ª, de 3 de noviembre de 2010 y 11 de noviembre de 2010, entre otras ).
Esta es la razón fundamental por la que el nuevo artículo 57 del Código Penal militar, ha venido a sustituir el adverbio “injustificadamente” por el “incumplimiento de la normativa vigente”, nuevo elemento normativo negativo sobre el que se asentarán y fundarán todas las sentencias a partir del próximo 15 de enero de 2006.
Es decir, el militar que incumpla la normativa vigente y se ausente por más de tres días, sin causa que lo justifique ( de las causas de justificación generales previstas en el Código Penal común), será considerado autor de uno de estos delitos (abandono de destino o de residencia), salvo que concurra alguna circunstancia eximente de la responsabilidad criminal.
Pero ¿a qué normativa se está refiriendo el Código? Esencialmente a dos disposiciones.
En los casos de enfermedad, dicho marco normativo de carácter reglamentario estuvo representado por la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa ( SS. 3 de noviembre de 2010 y 22 de febrero de 2011 ) y actualmente por la Instrucción del mismo órgano ministerial 1/2013, de 14 de enero.
En los casos de ausencia del lugar de residencia, por la novísima Orden Ministerial 2096/2015, de 29 de septiembre (BOD de 15.10.2015), en la que se fijan los términos y condiciones para que el militar pueda residir en un municipio distinto al de destino. Esta disposición constituirá el marco normativo reglamentario cuya vulneración podría llevar a la comisión de éste delito de abandono del lugar de residencia. 
La mera situación de enfermedad, por consiguiente, no se equipara a la “justificación” de la ausencia (SSTS, Sala 5ª, de 3 de noviembre; 17 de noviembre y 1 de diciembre de 2010).
La reciente sentencia de 24.06.2015, recoge - para condenar -  la doctrina del mencionado acuerdo del pleno no jurisdiccional de la de la Sala, de que en las situaciones de enfermedad la ausencia justificada, es la que se acomoda al marco normativo regulador de las bajas por tal motivo.
Añade el acuerdo que “también, en su defecto, cabe la <<justificación>> de la ausencia (la negrita es mía) mediante la comunicación a la Unidad y aportación de los correspondientes informes médicos, con propuesta o confirmación de la baja. Estos informes deben cubrir todo el periodo de ausencia y asimismo, a efectos de la disponibilidad y control militares, el enfermo debe estar localizado, caso de no residir en la Unidad, sin perjuicio del control de la Sanidad Militar en cuanto a requerir al enfermo para las revisiones que procedan”.
Ahora, con el nuevo delito del artículo 56, si en estos casos de enfermedad se ha producido una vulneración formal de la normativa reglamentaria, por ejemplo, al recibirse en la unidad de destino la documentación mencionada después del plazo de los tres días iniciales de la ausencia, o caso de no comparecer personalmente en la unidad para dar el parte de baja o para el seguimiento de la baja ¿existirá el delito, pese a que el inculpado haya “justificado” de la manera descrita en el acuerdo del pleno de la Sala 5ª su baja para el servicio? ¿El mero incumplimiento de la normativa administrativa que regula las bajas médicas, será siempre e inexorablemente constitutivo de éste delito? ¿cabe justificar de otro modo la ausencia?

Decía la propia Sala, al analizar con el anterior Código la justificación o no de la ausencia, que la autorización reglamentaria no agotaba las posibilidades de justificación de la ausencia, porque el delito de abandono de destino no es tipo penal “en blanco” ni una ilicitud meramente formal que descanse en el incumplimiento   de  preceptos  administrativos  ( SSTS, Sala 5ª, de 3 de noviembre de 2010 y 11 de noviembre de 2010, con dos importantísimos votos particulares).
 Lo que resultaba relevante para la justificación de la ausencia, era la demostración no solo de la situación de enfermedad, sino que al margen de  dicha Instrucción de la Subsecretaría de Defensa se observaron los deberes inherentes a la plena disponibilidad, esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido (SS. 3 de noviembre de 2010, con dos importantísimos votos particulares; 11 de noviembre de 2010; 21 de enero de 2011 y 27 de enero de 2011).
¿Mantendrá la Sala la misma doctrina, con la nueva regulación del artículo 56 al establecer como elemento normativo del tipo, que por el mero “incumplimiento de la normativa vigente”, con una ausencia por más de tres días, se consuma el delito? ¿No nos remite esta nueva regulación del delito de abandono de destino y/o residencia a un auténtico “tipo penal en blanco” y a un “ilícito administrativo formal” por incumplimiento de aquellas normas administrativas?
        

Conclusiones:

1ª. La interpretación consistente en que el artículo 56 del nuevo Código penal militar, castiga con pena de prisión al militar que por un simple incumplimiento de la normativa vigente se ausente de su lugar de destino o residencia, o no se presentare, pudiendo hacerlo, por más de tres días, me parece una interpretación nominalista y extensiva, contraria al sentido material de la norma penal, solapando la normativa administrativa con la penal, cuando estas se proyectan en ámbitos normativos muy distintos.
La Instrucción vigente sobre la tramitación y regulación de las bajas médicas para el servicio, así como la anterior, sobre la determinación y control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional, establece las pautas conforme a las cuales deben tramitarse las bajas en el Ejército, a fin de asegurarse el control del personal militar que se encuentra en dicha situación.
Lo que discuto es que cualquier incumplimiento de esta normativa, con una ausencia de más de tres días, sea constitutiva de estos delitos, pues podría ser también falta disciplinaria.

2ª. No todo incumplimiento formal de aquella Instrucción sobre las bajas médicas para el servicio, o la orden relativa a las autorizaciones para fijar la residencia en un lugar distinto del de destino, es delito del artículo 56 del nuevo Código Penal Militar. Se oponen a ello, el principio de intervención penal mínima y de proporcionalidad y la propia búsqueda de la Justicia, entendida no sólo como una concepción ética, sino desde una perspectiva de articulación social eficaz.
De conformidad con principios consustanciales al Derecho Penal como son el de intervención penal mínima y última ratio, el ordenamiento jurídico punitivo sólo debe entrar en juego en los casos más graves y no de forma generalizada castigando penalmente conductas que, en sí mismas, no merecen un reproche penal, pues de hacerse así se ensancharía hasta límites desorbitados el tipo penal del artículo 56 del nuevo Código Penal militar, que se convertiría así, merced a dicha interpretación, en un precepto tendente a asegurar el cumplimiento de la normativa reglamentaria vigente en materia del control de las bajas médicas, o las autorizaciones administrativas para fijar la residencia, exacerbándose así la vía punitiva en detrimento del ilícito disciplinario que es donde tienen su verdadero encaje la mayor parte de estas conductas.

3ª. Para la existencia del delito, además de la duración de la ausencia por más de tres días, deberá concurrir un incumplimiento grave de la normativa vigente sobre el control de las bajas médicas para el servicio, o para la determinación del lugar de residencia, entendido dicho incumplimiento grave como carente de justificación, lo que significa, a fin de concluir que actuó con dolo, que el autor de la acción debe tener conciencia de la significación antijurídica de su acción, pues de no tenerla no habría dolo y, por tanto, delito.
Por tales razones, como expresamente indica el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 2 de febrero de 1981, “... las Leyes Penales deben asumir el papel de funcionalizar dicho sistema de valores, logrando así la conversión de un Estado formalmente legal a un Estado ordenado por los principios básicos constitucionales...”, cerrando el paso, en definitiva, a una Jurisprudencia de contenido puramente formal o literal.
Mi homenaje a los compañeros fallecidos en Canarias
La técnica jurídica debe perseguir en la medida de lo posible la Justicia como valor superior de la Constitución y esta Justicia debe ser entendida desde una perspectiva material, no formal, de ahí la trascendencia en este sentido de la antijuridicidad material, en contraposición a la formal.



En conclusión, los valores superiores del ordenamiento jurídico informan la interpretación de toda norma penal, entre ellas las militares.
El Derecho Penal, tal como expusimos anteriormente, debe ser entendido como última ratio en relación a otros medios de los que dispone el Estado, en este caso, el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, que resultan suficientes para sancionar comportamientos que vulneren la normativa reglamentaria vigente relacionada con los deberes de presencia y disponibilidad.
A mi juicio bastaría con regular como delito el de deserción para los quebrantamientos más graves del deber de presencia, en el mismo sentido que el establecido en el nuevo artículo 57 del Código Penal militar, estableciendo como faltas muy graves, graves y leves los abandonos de destino y/o residencia en función del plazo de duración de la ausencia no justificada. 
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@scasagu
La toga castrense, página en Facebook.







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