Pasadas las festividades navideñas y en el
inicio del año 2016, cargado de expectativas e incertidumbres, me parece
necesario daros unas claves sencillas para intentar comprender algo mejor el
nuevo Código Penal militar que se nos viene encima y cuya entrada en vigor está
prevista para el día quince del mes y año en curso.
Me gustaría que “la toga castrense”, fuese un
foro abierto a todos, singularmente a todos vosotros profesionales de la
milicia, donde pudierais hacer los comentarios sobre este texto legal tan importante, que os parezcan de interés
general o plantearme las cuestiones, o dudas, que pueda resolver en futuras
entradas.
1ª. De carácter general.
El largo tiempo transcurrido desde la
promulgación del anterior Código (vigente desde 1985) obligaba a una reforma
del mismo en profundidad, por el cambio profundo de la organización de las
Fuerzas Armadas y Guardia Civil, y adaptar la legislación penal militar a
realidad actual de las mismas.
Era necesario recoger las obligaciones
convencionalmente asumidas por España desde 1989 en el ámbito de la prevención
de las violaciones del Derecho Internacional Humanitario, así como las
aportaciones doctrinales de la Sala Quinta del Tribunal Supremo en la
interpretación de los delitos e infracciones militares.
Desde la concepción del Derecho penal militar
como un Derecho especial, el Código Penal militar (CPM) avanza en el sistema de
codificación complementaria. Esto significa que regula solamente aquellas
disposiciones diferenciadas del Código Penal común (CP) que le son propias o
necesarias, especialmente los tipos penales que describen los delitos militares
(propios), remitiéndose para el resto, y concretamente en las disposiciones
generales, al CP. Es decir, se aplican ambos Códigos.
Con la supresión de la llamada clausula de
salvaguardia del antiguo artículo 9 del antiguo CPM, se viene a reforzar éste
carácter complementario, por su naturaleza de ley especial, al consignar
únicamente los preceptos que no tienen cabida en el CP común (delitos militares
propios) o que , aún teniéndola, requieren alguna previsión singular que
justifique su incorporación a la ley militar, remitiéndose en lo demás a la ley
penal común.
2ª. La ampliación de la competencia de la JM.
Desde el inicio de la elaboración del
anteproyecto en la sede del Ministerio de Defensa por un grupo de expertos,
pertenecientes al Cuerpo Jurídico militar, se abandonó la idea de la reforma
del viejo código de 1985, por la de redactar uno de nuevo cuño, al calor –sin
duda – de la comodidad que suponía la mayoría absoluta en el Congreso de los
Diputados del partido del Gobierno, que evitaría la devolución del proyecto y
la aprobación del mismo sin grandes sobresaltos, como así ha sido.
Esta certeza parlamentaria, animó al
“legislador ministerial”, a plasmar en el texto del anteproyecto de Ley viejas
aspiraciones antes frustradas ( en anteriores gobiernos con mayoría socialista).
El vertiginoso descenso del número de
procedimientos tramitados en los últimos años por la jurisdicción castrense,
siempre detrás de la cortina de esta reforma, pues se jugaba su propia
existencia, obligaba a un replanteamiento al alza de la competencia de la
misma.
De otra parte, casos como el de Zaida
Cantera, obligaban a introducir figuras de nuevo cuño, como el acoso sexual en
el ámbito militar o el delito contra la salud pública cometido por militar y en
lugar militar, una vieja aspiración del mando militar ante casos por todos
conocidos como los ocurridos en distintos transportes de la Legión o en el
buque escuela Juan Sebastián Elcano.
Como fundamento para dicha ampliación
competencial, se aportó la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) 60/1991,
entre otras, que, según la interpretación ministerial, permitía tipificar como delitos
militares aquellos comportamientos que atentasen contra intereses de las FAS, a
su servicio, eficacia y organización, pudiendo completarse este criterio, en
particular en tiempos de paz o en situación de normalidad, con otros, como el del
autor (miembro de las FAS o guardia civil cuando no realiza funciones
policiales), y el lugar de comisión (militar).
Esta interpretación de las resoluciones del
Constitucional, servía en bandeja la cobertura legal constitucional necesaria
para la ampliación competencial, pues recordemos que el artículo 117 de la CE,
ciñe el ejercicio de la jurisdicción militar “al ámbito estrictamente castrense”.
Por la indeterminación constitucional del
ámbito estrictamente castrense, y con fundamento en aquella jurisprudencia del
TC, técnicamente era muy sencillo.
Se trataba de “traer” al CPM delitos comunes
del CP, hasta ese momento vedados a la competencia de la jurisdicción militar,
o tipificarlos como militares por cometerse por personal militar y/o en lugar
militar, mediante la remisión a los artículos correspondientes del CP donde
están regulados.
Al integrarse todos ellos en el CPM se
convertían en delitos “militares”, pues afectaban al servicio, eficacia y
organización de FAS y GC, amén de cometerse alguno de ellos en lugar militar y
por personal aforado a la jurisdicción castrense ( la doctrina los ha
denominado siempre delitos militares impropios).
Si bien el proyecto del Gobierno fue
mutilado, en una pequeña parte, al extraerse del mismo los delitos de daños y
falsedad documental, han pasado a incluirse en el CPM los actos de agresión o
abusos sexuales y otros atentados contra la libertad o indemnidad sexual (artículo
47); o el acoso sexual y profesional de un superior con relación a su
subordinado (artículo 48); o el trato degradante, maltrato de obra o atentado
contra la libertad sexual entre militares de igual rango perpetrados en lugares
afectos a las FAS o a la Guardia Civil (artículos 49 y 50); los atentados
contra la libertad sexual de un militar a su superior (artículo 42); o el
tráfico de droga cometido por un militar en lugar militar (artículo 76).
A éste respecto, la incorporación del Título
III ( delitos relativos al ejercicio de los Derechos fundamentales y de las
libertades públicas) constituye una de las novedades más relevantes del CPM.
Viene a cubrir toda una serie de posibles
acometimientos o atentados a la libertad e indemnidad sexual, a la libertad, al
honor y a la dignidad entre militares de igual rango, constituyendo un
incumplimiento de la obligación impuesta en el artículo 6, regla 5ª, de la Ley Orgánica
de derechos y deberes de miembros de las FAS, de ajustar su conducta al respeto
de las personas, al proclamar que “la dignidad y derechos inviolables de las
personas son valores que tiene la obligación de respetar y derecho a exigir. En
ningún caso los militares estarán sometidos, no someterán a otros, a medidas
que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus
derechos”.
Este precepto, introduce como delito militar aquellas
figuras de delito contra la salud pública, previstas en los artículos 368 a 371,
cuando sean cometidas por militares en
instalaciones afectas a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil, buques de
guerra, buques de la Guardia Civil, aeronaves militares, campamentos o durante
ejercicios u operaciones.
Será
castigado con las penas allí establecidas (en el CP) incrementadas en un quinto
de su límite máximo, salvo que el lugar de comisión o la condición de autoridad
o funcionarial del sujeto activo del delito hayan sido tenidas en cuenta por el
referido Código al describir o sancionar el delito.
Me parece adecuada la sanción en el CPM de
estas conductas, que indudablemente afectan a la eficacia del servicio,
afectando a intereses militares al ser conductas cometidas por profesionales de
esta condición en lugares militares, entrando, por ello, en el ámbito
estrictamente castrense del artículo 115 CE conforme ha sido interpretado por
el TC (Sentencia Pleno 60/1999).
El informe de 22 de noviembre de 1995,
aprobado por la Comisión Mixta Congreso-Senado para el estudio del problema de
la droga, que erróneamente decía que el CPM penalizaba el tráfico de drogas
tóxicas o sustancias estupefacientes en buques de guerra y aeronaves militares,
recomendaba la inclusión en el CPM de la penalización de estas conductas en las
unidades, dependencias y centros militares.
La técnica de la remisión a delitos del CP,
para convertirlos en militares, se reproduce en diversos preceptos del nuevo
CPM que, para no aburriros, simplemente os cito (arts. 9.2, 26, 27, 35, 73, y
76).
De un modo absolutamente criticable, pues
debió incluirse en el propio CPM, no en una ley de competencia y organización,
no sustantiva, la Disposición Final 1ª, añade un nuevo apartado 1 bis al
artículo 12 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la competencia y
organización de la jurisdicción militar, por medio del cual esta jurisdicción
será la competente para conocer de los delitos contra la administración de
justicia, “cometidos en relación con los delitos y procedimientos militares o
respecto a los órganos judiciales militares y establecimientos penitenciarios
militares”.
3ª. La Guardia Civil.
Había que entrar en el incómodo y
polémico asunto de la competencia de la jurisdicción militar sobre la Guardia
Civil, para lo cual era preciso revisar el tristemente famoso artículo 7 bis
del CPM introducido con la Ley de Régimen disciplinario de 2007, del Gobierno
socialista, y adecuarlo al cuerpo de jurisprudencia que sobre la materia había
establecido desde esa fecha la Sala 5ª del Tribunal Supremo y la de conflictos
jurisdiccionales, claramente favorable a las tesis mantenidas por el Gobierno
popular.
Una cuestión muy politizada, como así se
demostró a lo largo de la tramitación del proyecto en el Congreso de los
Diputados y en el Senado ( ver un post anterior de éste mismo blog).
El artículo 1, apartados 4º y 5º, dice lo
siguiente:
“4. El
presente Código se aplicará a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil y a
los alumnos pertenecientes a la enseñanza de formación de dicho cuerpo en los
siguientes supuestos:
a) En
tiempo de conflicto armado.
b)
Durante la vigencia del estado de sitio.
c) En
el cumplimiento de las misiones de carácter militar que se les encomienden.
d)
Mientras se encuentren integrados en Unidades de las Fuerzas Armadas.
5. Fuera de
los supuestos previstos en el apartado anterior, el Código Penal Militar se
aplicará a los miembros de la Guardia Civil y a los alumnos pertenecientes a la
enseñanza de formación de dicho cuerpo cuando se trate de acciones u omisiones
constitutivas de delito militar previstas en el Título II del Libro Segundo de
este Código.
También se
aplicará a las mismas personas por la comisión de los delitos tipificados en
los Títulos I, III y IV del Libro Segundo, excluyendo en estos supuestos
aquellas acciones u omisiones encuadrables en actos propios del servicio
desempeñado en el ejercicio de funciones de naturaleza policial.”
La formulación positiva general del párrafo
4º no parece que pueda causar problemas de interpretación.
Tampoco el párrafo 1º del apartado 5º, pues
los delitos del Título II, delitos contra la disciplina, son delitos militares propios,
cuyo sujeto activo puede ser un guardia civil en cualquier circunstancia,
simplemente por el mero hecho de serlo y pertenecer a un cuerpo policial, de
naturaleza militar.
Si, en cambio, el párrafo 2º, del apartado 5º,
puesto en relación con los delitos tipificados en los Títulos I (delitos contra
la seguridad y defensa nacionales), III (delitos relativos al ejercicio de los
Derechos fundamentales y de las libertades públicas), y IV (delitos contra los
deberes del servicio) del Libro Segundo, y con la posibilidad de que esas
conductas presuntamente constitutivas de delito se realicen o no en actos
propios del servicio desempeñado en el ejercicio de funciones de naturaleza
policial, pues, en éste casos, formulación negativa, no será delito militar y, por
consiguiente, no intervendría la jurisdicción militar.
En una primera aproximación interpretativa,
creo que los delitos del Título III, relativos al ejercicio de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas, están directamente relacionados y
son complementarios de los del Título II, contra la disciplina, y en mínima
coherencia, deberían haberse incluido en el párrafo 1º del apartado 5º, del
artículo 1º.
Creo que esté o no el guardia en servicio de
naturaleza policial, estos delitos atentan al núcleo fundamental de la
concepción de la Guardia Civil como cuerpo policial de naturaleza militar, pues
se sancionan conductas gravemente dañosas para la unidad de un cuerpo militar,
aunque se realicen y se padezcan por sujetos del mismo rango jerárquico.
De otra parte, me parece que los delitos del
Título IV, contra los deberes del servicio, como la propia locución expresa,
difícilmente podrán ser cometidos cuando el guardia esté franco de servicio o,
dicho de otra forma, siempre serán cometidos en el desempeño de funciones
policiales, por lo que deberían haber sido excluidos de su aplicación a la
Guardia Civil, como así se ha hecho con los delitos del Título V que son los cometidos
contra el patrimonio en el ámbito militar.
La formula me sigue pareciendo mala y dará
muchos problemas. La propuesta por el Consejo de Estado en su informe al
proyecto de Ley de CPM (ver entrada en éste mismo blog sobre el CPM y la
Guardia Civil ) me parece mucho mas acertada, pues proponía la aplicación
únicamente del Título II ( yo también añadiría los del Título III) del Libro II
del CPM ( delitos contra la disciplina) “siempre
que no se hubieran producido en ejercicio de funciones de naturaleza policial”.
4ª. Un parche a la Jurisdicción militar.
Surgió durante el debate parlamentario y
hubo que introducirlo casi a última hora. Nada tiene que ver con el CPM, sino
con la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la organización y competencia de
la jurisdicción militar.
Seguramente la repercusión mediática del
asunto Zaida Cantera obligó a introducir la necesidad de un retoque urgente a
la forma de los nombramientos de los cargos más relevantes de la jurisdicción
militar y de los magistrados de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo
procedentes del Cuerpo Jurídico Militar, con la eliminación de la terna que
presentaba el Ministerio de Defensa al Consejo del Poder Judicial, y una intervención
más decisiva de éste órgano constitucional del gobierno de los jueces en el
nombramiento de aquellos (apartados 6, 7, 10 y 11 de la Disposición Final 1ª).
De paso, como quién no quiere la cosa, con la
reforma se admite la posibilidad de que en el Tribunal Militar Central, pueda
haber vocales (Generales Auditores) en situación de reserva y se blinda a éste
Tribunal ante futuros recortes de plantilla (de Generales Auditores), al establecer
por Ley Orgánica la obligación que como mínimo dos de sus vocales (Generales
Auditores) estén en activo, de una plantilla de cuatro, además del presidente
(Consejero Togado-General de División).
Mi opinión ya la conocéis, si habéis tenido
la paciencia de leer alguna de las entradas de éste blog.
Casi veintiocho años después de
la promulgación de la citada Ley Orgánica, es necesario desvincular la
jurisdicción militar definitivamente de la Administración militar y aplicar a
sus integrantes el mismo estatuto jurídico que al resto de Jueces, Magistrados,
Fiscales y secretarios judiciales. Eso implica su integración en la
Jurisdicción ordinaria.
Como decíamos en una entrada
anterior, “en esta integración como un
orden jurisdiccional “de lo militar”, con competencias en materia penal,
disciplinaria y contencioso administrativa, deberían jugar un destacado papel
protagonista los componentes del Cuerpo Jurídico Militar. Si la fórmula de
integración de miembros de dicho cuerpo en la Sala de lo Militar del Tribunal
Supremo, ha sido un éxito, la misma o parecida pauta debería llevarse con la
futura composición de juzgados y salas de lo militar en la Jurisdicción
ordinaria. Al acceder a la carrera judicial obviamente perderían su condición
militar, sin poder recuperarla en ningún momento, como ocurre con los
magistrados del Tribunal Supremo procedentes de dicho cuerpo.”
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