STS de 20.05.2015, un paso adelante en la defensa de la libertad de expresión y asociación de militares y guardias civiles.

El 20 de mayo del año en curso, la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, dictó una importante sentencia al estar relacionada con el derecho fundamental a la libertad de expresión de militares y guardias civiles, al casar una sentencia de 3 de septiembre de 2014, del Tribunal Militar Central dictada contra el subteniente Bravo del Ejército de Tierra, por unas declaraciones radiofónicas a un medio de comunicación, en calidad de presidente de la asociación unificada de militares españoles ( AUME).

Antes de proseguir, por aclarar algunos comentarios publicados en redes sociales, diré que la Sala estaba constituida por su presidente y cuatro magistrados (dos de ellos procedentes del Cuerpo Jurídico militar); siendo vocal ponente la magistrada Dña. Clara Martínez de Careaga y García.

La sentencia tuvo dos votos particulares concurrentes, los del presidente de la Sala D. Ángel Calderón Cerezo y de D. Francisco Javier de Mendoza Fernández, procedente del Cuerpo Jurídico Militar, por lo que la mayoría se constituyó por los tres votos favorables (de la ponente, de D. Fernando Pignatelli Meca, también procedente del Cuerpo Jurídico Militar, y de D. Benito Gálvez Acosta) frente a los dos disidentes antes mencionados.

Objeto del recurso.  

Constituía el objeto del recurso la mencionada sentencia del Tribunal Militar Central, que estimó como ajustadas a derecho la resolución sancionadora inicial de un mes y un día de arresto, como autor de una falta grave consistente en "hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas; realizarlas a través de los medios de comunicación social o formularlas con carácter colectivo", en su modalidad de "hacer reclamaciones a través de los medios de comunicación", prevista en el apartado 18, del articulo 8, de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas; y el recurso de alzada desestimado por el JEME interpuesto contra la resolución sancionadora inicial mencionada.

Los hechos sancionados se refieren a las contestaciones dadas por el recurrente en dos entrevistas a dos emisoras de radio, en servicio activo, como presidente y portavoz de AUME, sobre las medidas concretas propuestas desde la asociación a fin de evitar la supresión al personal militar de la paga extraordinaria; sobre qué tipo de festejos debían restringirse (juras de bandera de civiles, utilización de vehículos por los mandos, fiestas patronales, despedidas de jefes de unidad, con desplazamiento de otros mandos con derecho a dietas ); la estimación global del dinero que se ahorraría reduciendo festejos al mínimo; y si el recorte salarial padecido por los militares era similar al de los funcionarios civiles ( aludió a la falta de retribución de las guardias y servicios de 24 horas que si cobran el resto de funcionarios). La sentencia recurrida, reproduce literalmente las entrevistas radiofónicas y a ella me remito, así como el propio voto particular. 

Fundamentación (FJ 4º a 7ª)

La parte esencial de la sentencia se reproduce en sus fundamentos jurídicos 4º a 7º, en relación con el derecho fundamental a la libertad de expresión.

La parte central de la fundamentación de la sentencia (FJ 4º a 7ª) está dedicada a dar cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y la suya propia, sobre el derecho fundamental a la libertad de expresión de militares y guardias civiles.

Cita las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de Enero de 1999, caso “Janowski” vs Polonia; de 8 de junio de 1976 caso "Engel" y otros, Verinigung demokratischer Soldaten Österreichs; de 19 de Diciembre de 1994 "Gubi" vs Austria; de 25 de Noviembre de 1997 “Grigoriades” vs Grecia; 25.03.1985 caso "Barthold”; y de 1 de Julio de 1997, caso “Kalaç” vs Turquía.

Menciona y analiza tres sentencias del Tribunal Constitucional: las 272/2006, de 25 de Septiembre de 2006; 371/1993, de 13 de Diciembre; y 270/1994, de 17 de Octubre.

Hace un repaso de la propia doctrina de la Sala de lo Militar, con cita expresa de las sentencias de 4 de Febrero de 2008; 26 de Mayo de 2010; 6 de Julio de 1998; de 25 de Noviembre de 2003 , que, a su vez, cita las de 08.02.2001, 11.01.2001, 01.07.2002, 26.09.20002, 20.12.2002 y 20.05.2003, entre otras; en la línea establecida por el Tribunal Constitucional ( SSTC. 371/1993, de 13 de diciembre ; 288/1994, de 27 de octubre y 102/2001, de 23 de abril , entre otras).

Consecuencias derivadas de la Jurisprudencia.

De toda esta jurisprudencia, la Sala de lo Militar extrae tres importantes consecuencias, ya expresadas con anterioridad por la propia jurisprudencia de la Sala:

a) Que las características de profunda jerarquización, disciplina y unidad, que resultan indispensables a la organización militar para poder cumplir sus fines, justifican limitaciones a la libertad de expresión que excluyan conductas que fueran claramente indicativas de una desmesura en el ejercicio de la critica a determinados aspectos de la actuación de las Fuerzas Armadas o del Instituto Armado.

Pero no excluyen cualquier critica, o defensa ponderada de los derechos e intereses de los integrantes de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil, siempre que se exprese con moderación y respeto.
b) Que para determinar cuando se actúa en el ámbito de la libertad constitucional de expresión, es necesario efectuar una ponderación del ejercicio que el militar haya hecho de sus derechos constitucionales y de los límites que a dicho ejercicio derivan de los deberes que ha de cumplir en su condición de miembro de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil, de acuerdo con el criterio de que en ningún caso puede perder la mesura necesaria para no incurrir en una vulneración del respeto debido a sus superiores ni atentar contra el buen funcionamiento del servicio y de la institución anteriormente expuesto, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. 

Aplicación al caso del Brigada Bravo

Al aplicar estas consecuencias al caso concreto, estima que no existe falta disciplinaria alguna, ni tan siquiera de carácter leve, pues “las manifestaciones del recurrente se han realizado con mesura, y no se ha utilizado ninguna expresión insultante o injuriosa o que pudiera atentar injustificadamente contra la reputación de sus superiores”.

Es más, desde la perspectiva del bien jurídico protegido por la norma disciplinaria, estima que “no cabe apreciar que las manifestaciones del recurrente, proponiendo de manera respetuosa formulas de ahorro que pudieran sustituir a los recortes retributivos realizados, puedan afectar a la eficacia del servicio ni a la necesidad de mantener la disciplina y el principio de jerarquía propio de las Fuerzas Armadas, pues estos valores relevantes están muy por encima de simples manifestaciones referidas a sugerencias que pueden ser descartadas por quienes deben tomar las decisiones oportunas, sin que el mero hecho de formularlas pueda considerarse perturbador”.

El Tribunal pondera el ejercicio que el sancionado hizo de su derecho constitucional y los limites de dicho ejercicio derivados de los deberes que ha de cumplir en su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, y comprueba que en ningún momento perdiese la mesura necesaria ni incurriera en una vulneración del respeto debido a sus superiores, ni atentase contra el buen funcionamiento y eficacia del servicio y de la Institución, por lo que estima no cabe apreciar una "necesidad social imperiosa" ( aplicando directamente la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias antes citadas de los casos Engel y otros; Gubi vs Austria; y Grigoriades vs Grecia ) de limitar el derecho constitucional de libertad de expresión del militar sancionado pues de sus manifestaciones sobre la eventual restricción de eventos sociales o festivos no se deduce una amenaza real para la disciplina y la cohesión interna de las Fuerzas Armadas.

Con respecto a la falta disciplinaria concreta imputada al recurrente (articulo 8.18 de la L.O. 8/1998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas), dice la Sala que contiene dos proposiciones alternativas. La primera se contrae a que las manifestaciones o reclamaciones sean en sí mismas contrarias a la disciplina; mientras que la segunda ( por la que fue sancionado el Brigada Bravo) viene referida a cuando se realizan en condiciones de publicidad o en forma colectiva, sin que en este segundo supuesto típico se exija expresamente la contrariedad a la disciplina, ni la falsedad de las manifestaciones, o un específico perjuicio para el servicio.

En éste punto la Sala hace una importantísima inflexión, al matizar que “ha de tenerse en cuenta que nos encontramos ante una limitación de un derecho fundamental como el de libertad de expresión, que constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática, cumpliendo una función institucional de garantía para la formación de una opinión publica libre. Por ello es necesario que esta limitación se justifique constitucionalmente, lo que exige que el límite venga fundado en los valores anteriormente referidos, es decir en que las manifestaciones públicas constituyan una amenaza real para la disciplina o para la cohesión interna de las Fuerzas Armadas”.

Es decir, y esto es una aportación auténticamente novedosa, no basta para que se perfeccione la falta con acudir a los medios de difusión, en forma colectiva o con publicidad, con una reivindicación o reclamación fuera de los cauces reglados de la administración militar, sino que, además, debe existir una “amenaza real para la disciplina o la cohesión interna de las Fuerzas Armadas”, de la propia literalidad de las palabras o expresiones proferidas.

Conclusiones.

Concluye afirmando que las manifestaciones del recurrente no vulneran el artículo 12 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de Julio, de Derechos y Deberes de los Miembros de las Fuerzas Armadas, que proclama "el militar tiene derecho a la libertad de expresión y a comunicar y recibir libremente información en los términos establecidos en la Constitución", sin otro límites que los derivados de la salvaguarda de la seguridad y defensa nacional, el deber de reserva, el respeto a la dignidad de las personas y de las instituciones y poderes públicos, el cumplimiento del deber de neutralidad política y sindical o cuando se trate de "asuntos estrictamente relacionados con el servicio en las Fuerzas Armadas".

Estima que las mismas se referían a asuntos generales relacionados con el bienestar del personal y con las medidas e austeridad que, a su juicio, debían adoptarse para evitar en la medida de lo posible sacrificios económicos a los miembros de las Fuerzas Armadas.

Es decir, el Tribunal Supremo entiende que las manifestaciones del recurrente eran irrelevantes, siendo más sugerencias que reclamaciones, sin que justifiquen la imposición de la sanción impuesta.

Determina en el fundamento 7º una indemnización de 60 euros por cada día de privación de libertad y quedando diferida al periodo de ejecución de Sentencia la cuantificación de otros daños o perjuicios que el recurrente haya podido sufrir a consecuencia de la sanción que se anula.

Voto particular.

En el voto particular, los magistrados D. Ángel Calderón Cerezo y D. Francisco Javier de Mendoza Fernández, estiman que el sancionado efectuó manifestaciones o reclamaciones, esto es, demandas, exigencias, solicitudes o reivindicaciones de algo que creía tener derecho, mediante el planteamiento publico de un problema, real o supuesto, subyacente en el seno de las FAS.

A su juicio, exteriorizó una discrepancia a cuya solución emplazó a los mandos ante la opinión publica; de manera que el tipo disciplinario se perfeccionó con la concurrencia acumulada de ambos elementos normativos consistentes, por un lado, en hacer aquellas manifestaciones o reclamaciones de carácter reivindicativo, y, por otro, en dotarlas de publicidad a través de los medios de comunicación social.

Estiman que el bien jurídico que la norma protege radica en el interés legitimo de preservar la unidad y cohesión interna que, junto a la disciplina, forman parte esencial de la organización castrense, lo que se lesiona o pone en peligro mediante conductas que trasladan al debate publico peticiones o reclamaciones a solventar en principio a través de los cauces previstos por la propia organización militar y tras agotar esta vía recurriendo a la instancia jurisdiccional.

La limitación del derecho resulta así́ legitima por el fin al que tiende, esto es, evitar disensiones y controversias en el seno de las FAS mediante el planteamiento publico de problemas o conflictos subyacentes en las FAS con merma del principio de jerarquía que asimismo resulta consustancial al ámbito de que se trata.

En definitiva, los magistrados discrepantes no estiman que para limitar el derecho fundamental de la libertad de expresión deba apreciarse una "necesidad social imperiosa", con una amenaza real para la disciplina y la cohesión interna de las Fuerzas Armadas deducida de las propias manifestaciones del sancionado; estiman que basta para consumar la infracción, la realización de peticiones, reivindicaciones, o reclamaciones a través de los medios de comunicación social, con independencia de que todas estas conductas consideradas en sí mismas, constituyan una amenaza “real” para la disciplina.

Derecho de asociación y libertad de expresión.

El voto particular, no la sentencia, introduce, finalmente, una cuestión muy interesante.

Dice que “la parte recurrente también alegó vulneración del derecho fundamental de asociación, al haber actuado el sancionado como portavoz y presidente de una Asociación profesional. En la Sentencia de que discrepamos no se contiene un pronunciamiento explicito sobre esta alegación. Sostenemos su desestimación porque con la intervención del encartado se desbordó el ámbito de actuación de las asociaciones profesionales, del que se excluyen las actividades de orden sindical ( art. 14.3 LO. 9/2011 ); sin que la pertenencia a una asociación de esta clase justifique las actuaciones hechas en su nombre, porque la responsabilidad es personal de quien se comporta en términos antijurídicos, sin perjuicio de que la circunstancia de obrar en el ejercicio de un cargo asociativo pueda valorarse a efectos de la graduación de la sanción ( nuestra Sentencia ya citada, 25.11.2003 , por todas)”.

A mi juicio, que el Brigada Bravo actuase como presidente de AUME tiene una importante relevancia.

Una asociación lícita de militares tiene derecho a expresar libremente sus críticas y mostrar sus reivindicaciones, peticiones o reclamaciones públicamente, en los medios de comunicación social, a través de sus representantes, sin traspasar el límite del derecho de libertad de expresión y el de asociación, constituido por la existencia de una amenaza real contra la disciplina o la cohesión interna de las Fuerzas Armadas (tesis de la sentencia comentada).

Si la simple manifestación pública de una reivindicación, hecha de buen modo, por el representante de una asociación lícita, constituye falta disciplinaria (como argumentan los magistrados discrepantes), el tipo disciplinario del artículo 8.18 de la derogada Ley disciplinaria de 1998 podría ser inconstitucional no sólo por vulnerar el derecho fundamental a la libertad de expresión, sino, también, el de asociación.

Lo dice el propio voto particular: “el precepto, con rango de Ley Orgánica, está vigente, con vigencia actualizada según LO. 8/2014 (de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, artículo 7, apartado 5º), por lo que el mismo resulta aplicable en observancia de la legalidad sancionadora, quedando abierta de contrario la vía, que no se ha llegado a promover, del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad con objeto de despejar cualquier duda razonable sobre su adecuación a la Norma Fundamental”.

Permitirme concluir con una dosis de pedantería, consistente en una cita de Niceto Alcalá Zamora en "La crisis de las ideas en los fundamentos del Ejército " (1919):

"Si la disciplina es una restricción de la libertad, el problema de concordia que es indispensable consiste en limitar el límite sin daño de los intereses vitales del Ejército".

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