El fallido pase a la reserva (forzosa) del vicealmirante.

Me parece de interés traer a “La toga castrense” la reciente sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo, de 18 de marzo del año en curso, relativa al recurso interpuesto por el vicealmirante que ocupaba el puesto de subdirector general de Reclutamiento y Orientación Laboral del Ministerio de Defensa, cesado en su cargo cuando saltó la polémica por unas oposiciones a psicólogo militar, que fueron recurridas por dos aspirantes rechazadas por lucir tatuajes en lugares que solo eran visibles con el uniforme de mujer. Defensa decidió entonces repetir las oposiciones para incluir a estas dos opositoras, una decisión que fue anulada provisionalmente por la justicia. 

En medio de esta polémica, el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto 1095/2018, de 31 de agosto, por medio del cual aprobó el pase a la situación administrativa de “reserva” del vicealmirante, una medida adoptada en muy pocas ocasiones con anterioridad, alegando la Ministra "pérdida de confianza". 

Esta decisión fue recurrida por el vicealmirante alegando que truncaba su trayectoria profesional y suponía una suerte de "jubilación forzosa". Además, defendía que la ministra no había dado razones para su pase a la reserva y utilizaba este mecanismo como "una sanción encubierta, arbitraria, carente de justificación, adoptada sin trámite y expediente alguno y sin audiencia del interesado".

Tras acordar el Tribunal Supremo, por auto de 23 de octubre de 2018, la suspensión cautelar de ese pase a la situación de “reserva”, la sentencia acuerda la nulidad del Real Decreto al estimar que era contrario a Derecho, remitiendo a los fundamentos de derecho, 7º en relación con el 6º, para el resto de pretensiones del demandante que no acoge en su totalidad.

La sentencia es interesante por distintos motivos.

Se trata de un caso singular, el pase a la reserva por decisión del Gobierno de un oficial general, del que únicamente existían dos precedentes mencionados por la propia sentencia: el caso de los errores de identificación de los cadáveres fallecidos tras el accidente del Yakolev42, que supuso el pase a la reserva de un teniente general del Aire, y el del discurso en la Pascua Militar de 2006 de un teniente general del Ejército de Tierra.

La sentencia determina claramente la doctrina de la sala relacionada con estas decisiones discrecionales, para su aplicación en futuras decisiones de esta naturaleza.

Por último, me parecen muy convincentes los argumentos esgrimidos en la sentencia para resolver las peticiones del demandante derivadas de la nulidad del Real Decreto, en el que se acordó su pase a la reserva, sobre todo cuando determina que el demandante tendría derecho a obtener otro “equivalente” al que detentaba cuando fue cesado; doctrina jurisprudencial que podríamos aplicar a cualquier caso en el que deba reponerse a algún militar o guardia civil en su anterior destino, o “equivalente”, una vez decretada la nulidad de algún acto administrativo. 

Con respecto a la nulidad del Real Decreto, la sala no se aparta de la doctrina establecida en aquellos dos precedentes.

En ellos pudo juzgar la conformidad a derecho de aquellas decisiones al obedecer ambas a razones de interés general, con un “presupuesto válido” para hacerlo (los errores en la identificación de los cadáveres y el discurso de la Pascua Militar que motivó la sanción disciplinaria de un teniente general).

Sin embargo, sostiene que en este caso la "pérdida de confianza" en el vicealmirante finalizaba con su cese como subdirector general de reclutamiento y "no se da razón atendible" para el pase a la reserva acordado después por el Consejo de Ministros. 

Afirma la sentencia, lo que me parece una obviedad, que la “pérdida de confianza” agota sus efectos con el cese pues como es sabido “quien libremente es nombrado, libremente puede ser cesado”, sin que de la relación jurídica que vincula al interesado con un puesto de tal naturaleza nazca un derecho -esto es muy importante- sino una expectativa o situación de mero interés para la permanencia en él. 

Es decir, dicho con otras palabras, que el cese como subdirector general puede estar justificado en la “perdida de confianza”, pero no el pase posterior a la situación de reserva. Aún siendo una facultad discrecional del Gobierno, no sujeta a motivos o causas tasadas sino de libre apreciación, con efectos limitativos de la carrera profesional del afectado, la Jurisprudencia exige motivación (artículo 54.1.a) de la Ley 30/1992, ahora, artículo 35.1.a) de la Ley 39/2015), si bien su omisión sólo invalida al acto cuando produce indefensión.

En éste sentido resulta muy llamativa la argumentación de la sala con respecto al pretexto de la Abogacía del Estado precisamente para justificar el pase a la reserva, al argüir “que no existía vacante disponible de vicealmirante”.

En este punto el caso es muy llamativo. 

Según la demanda era propósito del Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada (en adelante, AJEMA) proponerle como Almirante Director de Personal de la Armada (en adelante, ADIPER), puesto de vicealmirante y subordinado al Almirante Jefe de Personal (en adelante, ALPER) que quedaría vacante a finales de septiembre, lo que ocurrió al ascender por resolución de 21 de septiembre de 2018 el Vicealmirante que en ese momento era ADIPER. 

Vacante dicho puesto el AJEMA propuso al demandante, “lo que rechazó la Ministra de Defensa porque no le quería para ningún puesto de mayor relevancia y el de ADIPER parecería un premio a su trayectoria. Al responder el AJEMA que ninguno de los ocho destinos de Vicealmirante eran irrelevantes, es por lo que la Ministra decidió su pase a la reserva, no sin que antes se le sugiriera que solicitase el pase voluntario a la reserva, lo que rechazó”. Finalmente el puesto de ADIPER fue cubierto mediante el ascenso de un Contralmirante. 

 La sentencia le da un varapalo al Abogado del Estado al afirmar que esa razón, la pretendida inexistencia de vacante de vicealmirante, no satisface el “interés general” que justificaría el pase forzoso a la reserva y además es “incierta pues no se ha negado como hecho que el AJEMA propusiese al demandante como ADIPER” y además “si la inexistencia de vacante tuviere esa consecuencia hay que suponer que un oficial general en activo no asumiría un puesto de libre designación si su cese, por pérdida de confianza y sin más, conllevase el pase a la reserva”. Es decir, nadie asumiría un cargo de libre designación, si su cese tuviera el efecto automático del pase a la reserva.

Satisfecha la pretensión principal, la nulidad del Real Decreto que decretaba el pase a la reserva del vicealmirante, la sala pasó a pronunciarse sobre las consecuencias de esa nulidad y el posterior destino del mismo, conforme a lo solicitado por el vicealmirante en su demanda.

Ordena su reincorporación a un destino de vicealmirante en la estructura de la Armada o, si no hay ninguno vacante, al primero que sea posible. 

En cualquier caso, el alto tribunal apunta que el vicealmirante también puede ser nombrado para un destino en los órganos centrales del Ministerio de Defensa, "propio de un oficial general de su empleo y en servicio activo", equivalente al que tenía antes de ser cesado, posibilidad que omitía -a mi juicio intencionadamente- la demanda. 

Dice la sala que esta “equivalencia” no se advierte en los destinos que obtuvo el vicealmirante tras el auto de suspensión cautelar del pase a la situación de reserva, como Alto Representante para la conmemoración del V Centenario de la primera vuelta al mundo y, más tarde, asesor del Secretario General Técnico del Ministerio de Defensa, dando la razón al demandante quién había solicitado la nulidad de pleno derecho de los mismos. En cambio reconoce la sala que sí lo sería, en cambio, su nombramiento como asesor del AJEMA. 

Insiste la sala que deberá tratarse de “destinos equivalentes” a aquel en el que fue cesado, destinos que en sí no trunquen las expectativas profesionales del demandante, pues se trata de restituirle a la situación anterior al Real Decreto 1095/2018 ya anulado, como si no hubiere sido dictado. En definitiva que debe dársele el tratamiento y cometido propio de un Vicealmirante del Cuerpo General de la Armada en servicio activo. 

El vicealmirante también pedía recibir las retribuciones perdidas desde su pase forzoso a la reserva por el puesto que hubiera podido ocupar como Almirante Director de Personal de la Armada (ADIPER). 

El Tribunal Supremo no estima esta petición de su demanda porque este asunto (el nombramiento o no como ADIPER) no ha sido objeto del litigio, ni se recurrió la resolución por la que se designó a su actual titular (un contraalmirante ascendido al efecto). 

Además dice la sala que “sería contradictorio con el planteamiento de la demanda: si en este recurso no se ataca su libre cese como Subdirector General de Reclutamiento y Orientación Laboral […] no puede introducirse indirectamente una pretensión de la que se deduzca una suerte de derecho a un puesto de libre designación, en este caso de ADIPER”. 

Es decir, la demanda no impugnaba el cese como Subdirector General, sino el pase forzoso a la reserva, por lo que no puede pretender indirectamente tener derecho a un cargo y a sus efectos económicos.

Me quedo, para el final, con la doctrina jurisprudencial que debe informar la aplicación del artículo 113.2 de la Ley de la Carrera Militar: 

La potestad que se ejerce no es sancionadora sino discrecional y el límite constitucional para su ejercicio se deduce del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 de la Constitución).

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