El caso de la soldado del ACAR de Bobadilla: dos jurisdicciones y sólo una competente.

He leído con gran preocupación los hechos acaecidos en el Acuartelamiento del Ejército del Aire en Bobadilla (Málaga) sabidos por todos.

No es posible en éste momento procesal entrar a analizar los presuntos delitos en los que haya podido incurrir el autor o autores de los mismos, porque los procedimientos judiciales, en plural, están en una fase inicial sin que tengamos unos hechos mínimamente acreditados, al menos indiciariamente, sobre los que sostener alguna hipótesis.

Me animo a escribir éste post simplemente para intentar arrojar luz, sobre una cuestión que puede llame la atención de los legos en Derecho y es que sobre los hechos hayan iniciado diligencias penales juzgados ordinarios y militares.

El Ministerio de Defensa difundió una nota a los medios de comunicación, que reproduzco a continuación:

“El pasado 12 de diciembre de 2017, una soldado destinada en el Acuartelamiento Aéreo del Ejército del Aire en Bobadilla (Málaga), puso en conocimiento del Jefe de la Unidad unos abusos presuntamente cometidos por parte de unos compañeros el día 10 de ese mismo mes.

Por indicación de dicho jefe, la soldado presentó inmediatamente denuncia en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Antequera (Málaga). Esta denuncia fue remitida al Juzgado de Instrucción número 1 de la ciudad, que incoó diligencias previas. En su declaración judicial, la soldado refirió otra agresión sexual, que habría sucedido en el mes de septiembre dentro del acuartelamiento. A la vista de estas manifestaciones, el Juzgado abrió otras diligencias previas, que fueron turnadas al Juzgado de Instrucción número 2 de Antequera.

El 15 de diciembre, la propia soldado procedió a formular parte militar al jefe de su unidad, dándole cuenta de los hechos denunciados en comisaría. El parte fue cursado a la titular del Juzgado Togado Militar número 21 de Sevilla, quien acordó la incoación de las Diligencias Previas 24/04/17 por los denunciados abusos del 10 de diciembre.

Ante la Juez Togado, la soldado volvió a referirse también al episodio de septiembre. De esta forma, se acordó la incoación del sumario 24/02/17 para investigar tales hechos, con separación de los del día 10 de diciembre.

Las Diligencias Previas de la Jurisdicción Militar se tramitan en paralelo a las del Juzgado de Instrucción número 1 de Antequera.

Por su parte, el Juzgado de Instrucción número 2 de Antequera se halla en proceso de inhibición de las diligencias previas que tramitaba a favor del Juzgado Togado Militar número 21 de Sevilla.

Todos los procedimientos judiciales indicados se hallan actualmente en fase de investigación, con la necesaria protección de la víctima. Los procedimientos incoados tienen carácter reservado para quien no sea parte en el asunto”.

Hasta aquí el comunicado.

Tenemos entonces que por los hechos del día 10 de diciembre, de la Patrona del Ejército del Aire, la Virgen de Loreto, unas diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 1 de Antequera y otras de la jurisdicción militar, Juzgado Togado nº 21 de Sevilla.

De otra parte, por los hechos de septiembre, ocurridos dentro del cuartel, otras diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 2 de la misma localidad malagueña, que según el comunicado, parecen se encuentran en “proceso de inhibición” a favor del mencionado órgano judicial sevillano castrense.

Mariano Casado, en un reciente artículo publicado el pasado día seis de febrero, se preguntaba, entre otras cosas,  lo siguiente:

¿Por qué tuvo que ser la soldado quien diera parte militar, si los hechos ya habían sido denunciados en comisaría? ¿Y por qué se remitió dicho parte al Juzgado Togado Militar Territorial, número 21 de Sevilla si ya se sabía que había abiertas diligencias sobre los mismos hechos en el Juzgado de Instrucción, número 2 de Antequera?

Tiene razón cuando afirma que “lo primero que llama la atención es que no se actúe directamente por el jefe de unidad desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de los hechos, siendo él mismo quien lo denuncie al órgano judicial, a la Fiscalía Jurídico Militar o autoridad militar que considere competente. La obligación de proceder por su parte se establece en el artículo 134 de la Ley Procesal Militar”.

En su descargo, únicamente diré que esa obligación de denuncia es para “delitos de la competencia de la Jurisdicción militar”. 

Esto significa que se obliga a un mando lego en Derecho a un análisis previo competencial para el que no está preparado. Además, por lo que ha desvelado la prensa, se trataba de unos hechos confusos, que podrían ser calificados una vez sean mínimamente verificados, como delito común del Código Penal o militar del Código Penal militar, y pudieran crear muchas dudas sobre su naturaleza en el mando del ACAR de Bobadilla.

Alguno dirá que pudo pedir consejo a su Asesor Jurídico. Posiblemente lo hiciera aunque no es preceptivo, pero sí de sentido común. Aunque ese asesor esté en el Palacio de Quintana, el de la Chata, en la calle del mismo nombre de Madrid (sede del Mando General Aéreo), que ya tiene guasa el asunto.

Insisto, si la competencia no estaba clara desde el principio, como parece, no me parece desacertado que se pusieran los hechos en conocimiento de la Autoridad Gubernativa y Judicial de Antequera.

Lo que no se entiende, salvo por lo que luego diré, como también pone de relieve Mariano Casado, es que se dé parte militar de un hecho ya judicializado.

Efectivamente alguien, una vez comprobó la enorme repercusión mediática del asunto, debió decir a ese mando que diera parte al Juzgado Togado de Sevilla para propiciar la intervención de la Jurisdicción militar, como si ésta no tuviera mecanismos procesales por sí misma para iniciar de oficio un procedimiento judicial por lo mismos hechos y requerir de inhibición al Juzgado de Antequera. Dicho de paso, esto se ha hecho casi siempre con los accidentes en el interior del Campo Militar de Maniobras de San Gregorio. Intervenía la jurisdicción ordinaria, y más tarde la militar de oficio. Si se creía competente, requería de inhibición.

Lo de los Juzgados Togados de Sevilla y Málaga, creo que es anecdótico por la falta de provisión del puesto de Juez en éste último; el primero actuará en funciones comisionado para tal cometido por el Tribunal Militar Central.

En cualquier caso, no sólo en éste, cuando se producen duplicidad de procedimientos supone incrementar la victimización y sufrimiento de la víctima. 

La falta de cobertura de vacantes de juez y secretario relator en la jurisdicción militar no deberían producirse nunca; pero únicamente apuntaré dos cosas: el nuevo sistema para la cobertura de vacantes de Juez Togado, equiparable al de la Jurisdicción ordinaria, puede producir retrasos indeseables y, la segunda, que deseo fervientemente, es que esta falta de cobertura no haya sido propiciada de propósito para encubrir una jibarización, a la baja, de la planta de los órganos judiciales castrenses, con una modificación de facto sin modificar la Ley reguladora de la misma en el Parlamento.

¿Qué significa todo esto?

Que partiendo de unos hechos aún no bien determinados, en los que la condición militar o no del autor o autores puede ser determinante, los distintos órganos judiciales deben examinar su propia competencia.

Pueden ocurrir varias cosas:

Que el Juzgado de Instrucción nº 2 de Antequera se inhiba y el Juzgado Togado de Sevilla acepte la inhibición, en cuyo caso las diligencias previas de la jurisdicción ordinaria se acumularían a las iniciadas por el Juzgado Togado Militar, por los hechos del día 10 de diciembre (DP 24/04/17); o iniciaría unas nuevas, distintas de las anteriores, por los hechos del mes de septiembre sobre los que versa el procedimiento de aquel Juzgado de instrucción de Antequera.

Si el Juzgado Togado no acepta la inhibición, tendríamos un conflicto negativo de competencia, pues ambos órganos se creerían incompetentes para entender de los hechos, rechazarían el conocimiento del asunto.

Sobre los hechos del día 10 de diciembre, cabe que bien el Juzgado de Instrucción nº 1 de Antequera, o el Juzgado Togado de Sevilla, o ambos se requieran para conocer de los hechos al estimar ser competentes. Si mantienen su competencia, por distintos motivos y fundamentos, se plantearía un conflicto positivo de competencia. Otra posibilidad es que uno u otro se inhiban, pudiendo llegar al conflicto negativo de competencia que antes hemos aludido.

Dentro de esta casuística ¿qué órgano resuelve estos conflictos competenciales?

El artículo 39 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los conflictos de jurisdicción entre los Juzgados o Tribunales de cualquier orden jurisdiccional de la jurisdicción ordinaria y los órganos judiciales militares, serán resueltos por la Sala de Conflictos de Jurisdicción, compuesta por el Presidente del Tribunal Supremo, que la presidirá, dos Magistrados de la Sala del Tribunal Supremo del orden jurisdiccional en conflicto y dos Magistrados de la Sala de lo Militar, todos ellos designados por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial. Actuará como Secretario de esta Sala el de Gobierno del Tribunal Supremo, otorgando al Presidente el voto de calidad en caso de empate.

Para los más curiosos añadiré que si bien el referido articulo 39 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, nada especifica en relación a cual debe ser la procedencia de los Magistrados de la Sala Quinta que integren esta Sala de Conflictos de Jurisdicción, el Consejo General del Poder Judicial ha creado una norma consuetudinaria consistente en la designación siempre de uno procedente de la Carrera Judicial y uno de los procedentes del Cuerpo Jurídico Militar, trasladando así́ a la constitución de esta Sala de Conflictos de Jurisdicción, el criterio paritario configurado en el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar.

Dice el artículo 41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que el planteamiento, tramitación y decisión de los conflictos de jurisdicción se ajustará a lo dispuesto en la Ley.

El procedimiento ha de seguir cuando nos encontramos ante un conflicto jurisdiccional entre órganos de la jurisdicción ordinaria y de la jurisdicción militar se encuentra regulado en el Capítulo II de la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales, artículos 22 a 29.

Hasta que el conflicto queda formalmente planteado ante la Sala de Conflictos de Jurisdicción podríamos distinguir dos momentos procesales diferenciados.

Así encontraríamos un momento inicial (artículo 23) en el que el juez valora y decide si debe requerir de inhibición al otro órgano judicial, y un segundo momento en el que el requerido decide aceptar o no tal requerimiento, formalizándose en su caso el conflicto jurisdiccional (artículos 24 a 26).

En general hay que destacar que se instaura un procedimiento sencillo, si bien su aplicación práctica ha desvelado algún que otro problema.

Han creado muchos más problemas de interpretación y de aplicación práctica los llamados conflictos negativos, regulados en el artículo 27 de la Ley.  Me limitaré simplemente a formularlos, para no cansaros en exceso.

No se menciona para nada al Fiscal. Sin duda estamos ante un olvido del legislador, pues carece totalmente de sentido que en cambio sí prevea su intervención en los conflictos positivos. La cuestión se resuelve con la aplicación supletoria de las normas de los conflictos positivos, y el propio estatuto orgánico del Ministerio Fiscal, dando intervención a éste.

 De otra parte, tan solo prevé la posibilidad de que el conflicto negativo se formalice por “quien viere rechazado el conocimiento de un asunto de su interés”, es decir a instancia de parte, no previéndose que el órgano judicial acuerde, de oficio, su formalización.

Esta laguna legal, viene siendo resuelta mediante la aplicación a los conflictos negativos de jurisdicción, las normas procesales penales sobre cuestiones negativas de competencia,  en concreto los artículos 46 y 47 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el artículo 21 de la Ley Procesal Militar, más expresivo este último en cuanto a los trámites a seguir para promover el conflicto.

Esta Sala de Conflictos en sus últimos resoluciones, a la hora de determinar el órgano judicial competente, ordinario o militar, se ha regido por los principios siguientes:

Ha entendido como decisivo partir del principio establecido en nuestra Carta Magna ( art. 117-5º) que reserva a la jurisdicción militar la competencia delictual para las infracciones o delitos calificados como estrictamente castrenses ( también art. 3-2º LOPJ ).

Siempre parte su argumentación del mencionado precepto constitucional que establece el principio de unidad jurisdiccional como base de la organización y funcionamiento de los Tribunales y que por ley se regulará el ejercicio de la Jurisdicción Militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos del estado de sitio; para mencionar al artículo 3. 2º de la LOPJ antes citado que limita la competencia de la Jurisdicción Militar al ámbito estrictamente castrense respecto de los hechos tipificados como delitos militares en el Código Penal Militar y a los supuestos de estado de sitio.

La Sala dice algo muy importante, y es que sólo cuando surgieren dudas interpretativas en el deslinde de ambas jurisdicciones, seguiría operando la “vis atractiva” de la jurisdicción ordinaria sobre la militar, en este caso, actuando como criterio interpretativo dirigido a los órganos jurisdiccionales.

Establece cuales son las normas decisivas para resolver los conflictos: el art. 12.1 de la Ley Orgánica 4/1987 de 15 de julio; y el artículo 14 de la misma disposición sobre los delitos conexos.

En definitiva, lo que determina la competencia de la jurisdicción militar es que el presunto delito cometido esté definido en el Código Penal Castrense, es decir, que los hechos que se investiguen puedan ser constitutivos de un delito militar, y el conocimiento del hecho vendrá atribuido a tal especial jurisdicción aunque también lo esté en el Código Penal Común, incluso aunque este último sancione con pena mas grave, todo ello en aplicación del criterio que concede preferencia a la Ley Especial (Código Penal Militar) sobre la Ley General (Código Penal Ordinario).

En conclusión:

Volviendo a los hechos que nos ocupan ocurridos en Antequera, los hechos tanto del día 10 de diciembre, como los del mes de septiembre, sólo serán competencia de la Jurisdicción militar, Juzgado Togado nº 21 de Sevilla, si tienen encaje en los artículos 47, 48, 49 o 50 del Código Penal Militar, en los que naturalmente los sujetos activos del delito deben ser militares: o superior (arts. 47 y 48) o de igual empleo que la soldado presuntamente agredida (arts. 49 y 50), por tratos degradantes, inhumanos u humillantes; conductas de agresión o abusos sexuales; o acoso sexual y por razón de sexo; que parecen las calificaciones jurídicas más acordes con los hechos objeto de investigación.

Será muy importante determinar si el acto enjuiciado ha afectado efectivamente, o al menos puesto en peligro, el bien jurídico militar que el precepto especial trata de tutelar, en éste caso la conculcación de la relación jerárquica, el servicio, o el libre ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas.

Sólo en determinados supuestos excepcionales, en que pueden superponerse otras motivaciones o consideraciones que pueden primar sobre la relación jerárquica propia de la organización militar, como determinadas relaciones de tipo personal, y circunstancias de lugar, motivo, ocasión, personas presentes, en los que no pueda sostenerse que se hubiera producido la afectación del bien jurídico disciplina, podríamos concluir que quedarían al margen de los tipos penales recogidos en el Código Penal Militar que tutela dicho bien jurídico.
Parece por las informaciones aparecidas estos días en los medios, que los presuntos autores de los hechos objeto de las distintas investigaciones judiciales son militares; si esto es así la competencia será de la Jurisdicción militar, sin llegar a plantear conflicto jurisdiccional alguno. En general, los jueces de la ordinaria se inhiben rápidamente en cuanto reciben un requerimiento en ese sentido. Se quitan de encima un asunto engorroso y "de militares". 
Daré un último dato: la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, ha dictado un total de ocho resoluciones desde marzo de 2013 hasta la fecha, sobre conflictos entre militar y ordinaria, un número poco elevado de casos.

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